司法审查论文篇(1)

陈文堂

【摘要】WTO规则作为全球多边贸易规则，为各成员国商业活动提供了基本的法律规范。其中规范、透明和程序法定的法律规则必然对我国政府行政行为产生巨大冲击。WTO规则所要求的行政行为司法审查也对我国行政法制建设产生深刻影响，提出新的课题。为与WTO的规定相协调，在目前我国司法体制的条件下，可以通过在相关法律中以特别条款的形式予以规定以及完善行政行为司法审查相关制度等方式解决。从长远看，制定统一的司法审查特别法，必将是立法者协调国内立法与WTO规则与原则体系冲突的最为有效的手段。

【关键词】WTO行政行为法律规则司法审查

WTOandtheJudicialReviewin

AdministrativeActivity

ChenWentang

【Abstract】WTOrulehasofferedthebasiclegalruleforbusinessactivityofeverymemberstateastheglobalmultilateraltraderules.Oftherules,rulesandtransparencerulesandlegalrulesshallenormouslyimpacttoadministrativebehxdyiorofourgovernment.TheadministrativeactionjudicialreviewissuestorequirebytheWTOshallimpactdeeplytoChinalawsandarisethenewissues.InordertocoordinatewiththeregulationofWTO,undertheconditionofthejudicialmechanismofourcountryatpresent,canbethroughstipulatingandperfectingthejudicialreviewofadministrativeactivityandcheckingrelevantsystemsetc.aresolvedintheformofspecialclauseinrelevantlaws.Inthelongterms,makeunifiedadministrationofjudicialreviewspeciallawswillcoordinatebetweeninternallegislationandWTOruleandprincipleeffectivemeansmostthatsystemconflictlegislator.

【Keywords】WTOadministrativeactivitylegalrulejudicialreview

WTO规则作为世界性的法律体系，其调整的对象主要是各成员方（国）政府的行政行为。正如世界贸易组织所宣布的：WTO规则“是世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。[1]其中，WTO法律框架中明确规定了司法审查保障制度，对各成员国政府的行政行为进行规范和制约。行政行为的司法审查制度作为现代民主政治的标志，是公共权力与公民权利、行政权与司法权相互制衡的制度设计。我国已于2001年加入世贸组织，按照加入议定书的要求和我国的承诺，我们必须严格遵守和执行WTO协定及各附件中的法律规则和原则，修改我国法律中与WTO协议不相符合的内容。其中关于司法审查，特别是行政行为司法审查的内容与我国国内法律的相关规定有很大的差别。因此，WTO协议中的司法审查规定，必将给我国的行政行为司法审查注入大量新内容，司法审查也必然成为我国司法部门实施WTO规则的中心任务。

1行政行为司法审查制度的宪法依据和理论基础

司法审查制度是源自于英美法的制度，最早由美国大法官马歇尔创立，他通过马伯里诉麦迪逊一案确立了最高法院宣告国会立法违宪无效之先例。时至现在，司法审查的内涵有了很大扩展，除了违宪审查之外，还包括现代民主国家所确立的对行政权实施有效监督的法律制度。本文研究的是行政法意义上的司法审查，它是指法院对行政行为的合宪性、合法性及公正性进行审查，纠正违法行为，并对其给公民、法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。国内有学者将行政行为的司法审查等同于行政诉讼，笔者认为是不妥的。英美法中的司法审查外延要远远大于行政诉讼，它包括对立法的审查和对行政行为的审查，对行政行为的审查又包括行政行为违宪审查和行政行为违法审查。[2]我国的行政诉讼只相当于他们的行政违法审查，而且仅是对具体行政行为的违法审查。在英美法系，法院可以司法审查除政治问题以外的所有司法问题，抽象行政行为自然在审查之列。另外，在法国其司法审查为非诉讼审查和事前审查。总之，无论是英美国家还是法国，他们的司法审查都包括对立法机关特别是对行政立法的监督。

以上英美司法审查制度的这些特点都不同于我国的行政诉讼，根据我国《行政诉讼法》的规定，一般认为行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提讼，由人民法院进行审理并做出裁判的活动；它主要是对国家行政主体的具体行政行为是否合法进行的审查，是我国行政审查的主要任务。

1.1行政行为司法审查的宪法依据

我国现行宪法从三个方面确立了法院对政府行政行为司法审查制度的框架，并由《行政诉讼法》具体予以落实，作出系统规定。

司法审查论文篇(2)

迄今为止，审查在世界上无非采用两种模式。第一种是马歇尔大法官（C.J.Marshall）在1803年创建的“分散”审查模式，其特征是普通法院有权审查立法的合宪性。无论马歇尔大法官的论点如何雄辩有力，都不能改变一个基本事实，即对立法的司法审查在美国乃至世界史上是一项开天辟地的创举。在当时，这种创制行为只有在美国才可能发生，因为那里不仅有一个在传统上受到高度尊重的司法体系，而且这一体系的顶端——联邦最高法院——在美国宪法中上升到和立法机构平行的地位（否则就很难解释为什么司法传统更为悠久的英国直到前不久还在争论着到底要不要一部《权利法案》）。美国文化的特殊性注定了司法审查体制不可能不改头换面，就在欧洲大陆获得“本土化”。欧洲必须具备适合自己体制与文化的独特模式，它体现在1920年奥地利宪法所建立的“集中”审查模式，即建立专门的“法院”（ConstitutionalCourts）来审查立法的合宪性问题。

当然，建立这种不同模式的努力不仅仅是出于历史的偶然或文化偏见。美国模式无疑是最古老的，并在修修补补之后一直延续到今天；且就和大众政治的政党模式一样，起源于美国的司法审查对于社会与经济发展发挥过巨大作用。但古老的东西总不太可能是完美的。至少在理论上，美国式司法审查存在着一些令人困惑的问题。这也是凯尔森认为不能照搬美国模式的原因。在本文，这位严谨的法学家从欧洲视角探讨了这些问题，并用他对奥地利的切身体验说明了解决这些问题的途径。

被认为是文明世界不可抗拒的历史潮流，而的“试金石”就是“更高的法”对普通立法的控制——尤其是司法控制；没有它，国家至多只能实现普通的法治，而不可能达到它的最高阶段。就这一点来说，凯尔森的理论具有相当超前的预见力——直到奥地利宪法制定后半个世纪，法国才迟疑地放弃了对司法审查的敌视态度，致使它的尝试比德、奥晚了许多年，且法国对审查的接受仍然是相当不彻底的，因为第五共和所建立的事前而非事后审查的独特体制带有某些根本的局限性。法国一直接受人民至上的理论，一度对美国的宪法审查模式不屑一顾，但美国虽有种种不尽如人意的地方，总的来说还是一帆风顺的。相比之下，欧洲却历经坎坷。好在第二次大战之后，欧洲——尤其是联邦德国与奥地利——又回到了凯尔森当年提出的洞见，并经过法院的不懈努力，到今天已发展出一个可以与美洲相媲美的模式。阅读凯尔森从美国对奥地利宪法构想的回顾，后人不得不惊叹它和今天的运作何其相似。

一、引言

在此所讨论的奥地利宪法是1920年10月1日的宪法，直到1930年1月1日仍然有效；在那一天，宪法文本被奥地利首相正式公布于《奥地利共和国联邦法规汇编》（负责发表立法的官方杂志）。所有后来的修正案都将不被考虑，因为它们是在一个准法西斯政权下制订的，且具有限制立法合宪性的民主控制之倾向。

1920-30年的奥地利宪法为保证立法（statutes）与法令（ordinances）的合宪性提供了保障。后者是行政机关而非议会所制订的普遍法律规则。在奥地利以及其它欧洲大陆国家，这些法令要比在美国发挥着重要得多的作用。法令有两类：基于立法的法令，即职能是执行立法的法令，以及和立法类似的直接“依据宪法”而被制定的法令，即为取代立法而的法令。法令的重要性起源于行政权力在欧洲大陆的法律体系中所占据的特殊位置。在那里，它们在作为法律适用机关的权能上和法院具有同样地位。在原则上，行政行为和司法决定具有同样的法律效力。另外，行政机构——尤其是像国家元首和部长等高级机构——有权普遍法律规范，且这些普遍法律规范——即行政法令——和立法具有同样的法律效力。因此，行政机构不仅是法律适用而且是法律创制机关，且具有和立法机关特征相同的权能。

“直接依据宪法”的法令可能以和立法同样的方式违宪，“依据立法”而的法令如和立法不吻合就构成了违法。既然宪法规定，依据立法而的法令必须符合这些立法，制订违法的法令也构成违宪。依据立法所制订法令的违法性具有间接的违宪性。

在这样的法律体系中，法令的司法审查比立法的司法审查更重要，因为行政机关超越其权限而创制普遍法律规则之危险，远远超过了违宪立法之危险。

一旦美国行政机关在实际政治与经济演变过程中取得和欧洲大陆行政机关类似的法律地位，法令的合宪性问题将比它今天在这个国家发挥远为重要的作用。

二、奥地利宪法中的司法审查

立法（这个词在此采用最广泛的意义，也包括法令的制订）的合宪性能通过两种不同的途径获得保障：制订违宪规范的机关个人责任和违宪规范的不适用（non-application）。奥地利宪法同时规定了两者，在此只对后者有兴趣。违宪规范的不适用可以通过如下途径实现：授权法律适用的机关检验他们在具体案例中所适用的规范的合宪性，并如果他们发现该规范是违宪的，拒绝在该特定案例中适用之。这在原则上是美国的法律状况。

法律适用机关宣布普遍规则违宪并拒绝在特例中适用之的事实表明，这个机关被授权使普遍规则在具体案例中无效；但只是对具体案例而言，因为普遍规则本身——立法与法令——仍保持有效，并因而能被适用于其它的具体案例。

这种解决方法的弊端在于下列事实，即不同的法律适用机关可能对立法的合宪性存在着不同意见，[2]因而一个机关可能会适用立法，因为它认为立法合宪，而另一个机关却基于其所宣称的违宪性而拒绝适用。对立法是否合宪——即宪法是否受到侵犯——的问题缺乏统一决定，乃是对宪法权威的极大危险。

在1920年宪法生效之前，奥地利法院只是在关于立法的及时发表问题上检验其合宪性。然而，法院审查法令的合法性——因而其合宪性——的权力却并未受到限制。因此，立法的司法审查只是在很狭隘的范围内才是可能的。扩大这一体制正是1920年宪法改革的目标之一。授权每一个法院无限权力以审查立法的合宪性，并不被认为是一件可取的事情。以上所提到的在宪法问题上不统一的危险实在太大了；因为在奥地利及欧洲大陆的其它国家，行政机构无权检验立法的合宪性，因而有义务适用立法，即使法院——例如最高法院（ObersterGerichtshof）——宣布立法违宪。另外还须指出，在奥地利及欧洲大陆的许多国家，除了普通法院之外，还有其它法院——尤其是行政法院——偶尔必须适用和普通法院同样的立法。因此，完全不能排除行政法院和普通法院之间发生冲突的可能性。然而，最重要的事实是：在奥地利，最高普通法院——所谓的最高法院——关于立法或法令合宪性的决定对下级法院没有约束力。后者并未被禁止适用最高法院先前宣布违宪因而在特定案例中拒绝适用的立法。最高法院本身并不受遵循先例（staredecisis）规则的限制。因此，法院在特定案例中宣布违宪的同样立法，可以被同样的法院宣布为合宪，并在另一个案例中获得适用。由于这些原因，为了宪法的权威，对立法的司法审查的中央化是极为可取的。

通过把立法的司法审查保留给一个特别法院——即所谓的法院（Verfassungsgerichtshof），1920年的奥地利宪法第137-148章实现了这种中央化。同时，宪法授权这一法院以撤消（annul）它发现构成违宪的立法。撤消整个立法并非总是必要的；如果违宪条款可以和立法的其它部分分开，那么法院可以只撤消该条款。法院决定不仅使立法或其特定条款对具体案例无效，而且也使它对所有将来的案件普遍地无效。一旦决定生效，被撤消的立法就停止存在。法院的撤消决定在原则上只是在事后（exnunc）生效；除了我们以后将要谈到的例外，它没有追溯力。这种追溯力很少具备理由，不仅因为每一种追溯效力都有严重后果，而且特别因为决定涉及到宪法立法者的行为；且立法者也有权解释宪法，即使他在这方面受制于司法控制。只要法院尚未宣布立法违宪，立法者在其立法行为中所表达的意见就必须获得尊重。

但撤消立法的法院决定缺乏追溯力的规则却有一个例外。被法院决定撤消的立法不再被适用到提出司法审查并导致立法被撤消的那个案例。既然这个案例发生于撤消之前，后者针对这个案例而言具有追溯效果。

撤消的判决在其发表之日起开始生效，除非法院规定了延迟。这种延迟不得超过1年（第140条第3段）。它允许立法机构在撤消行为生效前，用一项新的合宪立法取代那项受到非难的立法。如果提出立法的司法审查的案例决定于撤消生效之前，那么被撤消的立法必须适用该案例。在这种情形下，撤消行为针对这一案例也没有追溯力。

法院撤消立法的决定和一项立法废除另一项立法具有同样的特征。它是立法的消极（negative）行为。既然宪法授予法院一项立法职能，即在原则上被保留给议会的职能，1920年的奥地利宪法规定法院的成员必须由议会选举产生，而和被行政机构任命的其它法官不同。根据宪法的联邦特征，奥地利议会由众议院（Nationalrat）和参议院（Bundesrat）组成。结果，正副总统及一半法院成员由众议院选举，而另一半法官则由参议院选举（第147条）。接受这种组成法院的方式，是为了使法院尽可能独立于行政机构。这种独立性是必要的，因为法院对行政的不同行为具有控制，尤其是对国家元首、总理和其他部长们所的法令进行司法审查，而这些法令的权力在政治上是最为重要的。通过误用这种权力，行政机构能轻而易举地压制议会，从而取消国家的民主基础。

1929年的奥地利宪法改革绝不仅是因为法院和行政之间的冲突而针对法院的。修正案并没有改变法院的管辖权，但规定其成员不再由议会选举，而是由行政机构任命（1929年12月7日的联邦立法第65段）。事实上，旧的法院被解散，并被新的法院所替代，其中几乎所有成员都是行政机构的政党追随者。这是最后不可避免地导致法西斯主义政治演变的开始，并要为纳粹对奥地利的兼并未曾遭遇任何抵抗的事实负责。

三、美国司法审查模式及其问题

尽管美国的法院只有在具体案例中拒绝适用它们宣布违宪的立法之权力，法律适用机关在实践中发生冲突的危险在此并不象在法院建立前的奥地利那样大。首先，既然这个国家没有独立于法院的行政机关，行政行为（尤其是命令、法令等）的约束力最终取决于法院决定，而行政行为所涉及的个人可以向法院。其次，那里也没有和普通法院不同的行政法院。第三，最高法院的决定约束着所有其它法院。就美国法院认为它们自己受最高法院的决定约束而言，最高法院拒绝在具体案例中适用违宪立法的决定，在实际上具有和立法的普遍撤消几乎同样的效果。但遵循先例规则完全不是一项绝对原则。在何种程度上它被承认有效，并不十分清楚。最重要的是，它对于宪法解释而言被假定无效。“宪法问题的审查之门长开。”因此，最高法院有可能对完全一样的立法在一个案例中宣布合宪，而在另一个案例中宣布违宪，或反过来。这对其它法院而言也正确。且这类事例在事实上已经发生了。[5]也不能排除下级法院——尤其是州法院——决定立法的合宪性问题，而该案未被带到最高法院，且最高法院在另一个案例中审查同样的立法时以相反的方式决定问题。然后，已决事件（resjudicata）原则使得其它法院不可能根据最高法院的决定来调整其先前决定。

最高法院宣布违宪的立法是否必须被认为初始无效（voidabinitio），也是有争议的。对最高法院决定的这种解释将意味着这项决定普遍地撤消立法，且具备追溯力，以至立法以前所具有的所有法律效力都被取消。在实证法律体系内，并不存在绝对的无效。要把一项行为定性为先验地无效（nullapriori）的法律行为，乃是不可能的；这种行为不是无效，而只是可被判决无效（voidable）。原因是有关行为无效的命题不可能缺少另一个命题，以回答谁有权确定行为无效的问题。既然法律秩序为了避免混乱而授权某些权力机构确定一项行为是否无效，这类确定总是具有创制性（constitutive）而非宣示性特征。一项行为“无效”，只是如果有权能的机构宣告它无效。在这一宣告之前，行为并非无效，因为“无效”意味着在法律上不存在。且行为必须在法律上是存在的，如果它能成为某权力机构判决的对象。撤消行为可能具有追溯效力；且法律秩序可以授权每个人去确定行为的无效性，即以具备追溯力的方式撤消行为。但通常只有法律共同体中某些机关才被授权去决定法律行为的“无效性”。

要认为宪法立法者所制订的立法绝对无效或“初始无效”，尤其不可能。只有法院才有权决定立法是否违宪的问题。如果另一个人因相信立法违宪而拒绝服从宪法立法者所制定的立法，那么他就在冒着风险行动，因为有权能的法院可能因认为立法合宪而判决他的行为违法。从法律的角度看，只有法院的意见才是决定性的。因此，只要未被有权能的法院宣布违宪，立法就必须被认为有效。由于这个原因，这类宣告总是具有创制性而非宣示性特征。但根据宪法，法院宣布立法违宪的行为以具有追溯力的形式取消立法。如我们先前指出，在这种情形下，法院决定具有立法行为的特性。然而，带有追溯力的立法行为难以符合美国宪法的禁止，即不得通过实行事后惩罚（expostfacto）的法律。但这种排除“初始无效理论”的解释并不被普遍接受。

然而，认为立法违宪并为了产生宣布立法违宪的司法决定而发起法律诉讼的私人当事方，经常在决定宣布前就拒绝服从立法。他们这么做是出于对所期望决定的追溯效力之依赖。即便政府也承认这类从法律角度上有问题的态度；政府本身掂量着宣布立法违宪的司法决定的追溯效力。举例来说，这种情形发生于涉及1935年《公共设施控股公司法》的合宪性诉讼，该法的合宪性在大量法律诉讼中受到挑战。在该法生效的一开始——远早于法院决定这个宪法问题的时候，法案条款事实上被当事人忽略了。政府在此期间的态度是什么？1935年10月9日，证券与交易委员会“根据《控股公司法》颁布了第4规则，其效果是控股公司可以根据该法登记，而同时明确保留它们的所有宪法或法律权利；如果这种保留被判决无效，登记者可选择将其登记被认为无效。1935年11月21日，司法部长指示全国的联邦律师，在其合宪性获得保证之前不要试图去实施法案的刑事条款。同一天，邮政部长通知所有的邮电局，未能登记的控股公司仍继续有权使用邮递服务，直到最高法院最终决定法案的有效性。”这些措施的理由是政府希望“尽量减少可能支持立法合宪性的最终决定之追溯效力所带来的困苦”。[同上注]即使对宣布立法合宪的司法决定，也被赋予追溯效力。这意味着如果当事人在法律诉讼中挑战这项立法的合宪性，那么即使诉讼结果是该立法被宣布合宪，任何私人当事方有关宪法立法者所制订的立法的合宪性之意见，也可能对该立法的有效性具有某种法律效力。要准确定义私人当事方在法律诉讼中挑战立法合宪性这一事实的法律后果，即对司法决定之前这段时间内立法有效性的法律后果，几乎是不可能的。原因是法律诉讼本身并不能否定或肯定立法的有效性。我们所能说的只是任何挑战立法合宪性的法律诉讼，都对立法的有效性及其法律后果制造了一段怀疑和不定期。从法律技术的角度看，这完全不能令人满意。

由于缺乏清楚的宪法规定，所有关于违宪立法的效力问题都可能以矛盾的方式获得回答。避免这类不确定是导致奥地利立法的司法审查集中化的理由之一；它把管辖权授予法院，以普遍而不是仅针对个案废除违宪立法。美国的实践具有同样的目的，但它的追求手段在法学上是不完美的。

四、美国与奥地利模式的比较

美国和奥地利宪法的最大差异体现在立法被有权机关宣布违宪的程序。根据美国宪法，立法的司法审查只是在主要目的不是确定立法违宪性或合宪性的过程中才有可能。只有在当事人坚持立法在具体案例中的适用因立法违宪而构成对其利益的违法侵犯，这个问题才会偶然产生。因此，在原则上，只有对当事人利益的侵犯才启动立法的司法审查程序。然而，立法的合宪性是一项公共利益，而后者不一定和有关当事人的私人利益相重合。正是公共利益才值得通过符合其特殊性质的特殊程序而加以保护。缺乏这种程序的弊端受到美国法学文献的普遍承认。1937年8月24日的法案“规定了在某些涉及国会法案的合宪性案例中合众国的干预、向合众国最高法院的直接上诉及有关禁止令的调控”；它也承认立法的司法审查具有公共利益，但仅涉及到联邦法律。法案授权联邦政府在影响公共利益的任何国会法案的合宪性受到质疑时，干预私人当事方之间的任何诉讼，并成为对宪法问题提出证据与论点的当事人。法案授权联邦政府对宣布联邦立法违宪的决定上诉最高法院，并寻求加快最高法院对这类案件的最终决定。最后，1937年的法案寻求排除下列可能性，即一个法官基于所宣称的违宪性就能授权禁止，以限制国会法案的实施。[8]但1937年法案的所有这些规定只是为了保护国会所制订立法的有效性，使宣布联邦法律违宪的司法决定变得更加困难，而不是促进违宪立法的撤消。

在这个弊端之上，即立法的司法审查只能附带发生——或在主要为其它目的服务的程序中发生，还有另一个和美国联邦特性相联系的弊端。在州的立法合宪性受到挑战的时候，联邦政府可以一个州。但各州尽管可以受到联邦政府的，却不能后者。如果州希望一联邦立法被宣布违宪，它只能通过法律上的一条曲径来达到这一目的，即通过针对联邦官员的诉讼；且州作为诉讼当事人的利益必须超过政治或利益，例如州必须是一个财产所有人或对公共财产（rescommunes）的事务具有利益等。

美国实践的经验尤其影响了奥地利宪法对这个问题的规定。这部宪法开辟了两条途径，都可以导致立法的司法审查；一条是间接的，一条是直接的。第一，私人当事方可以在行政程序中宣称，宪法授予他的一项权利遭到了行政行为的侵犯，因为该行为的依据是一部违宪的立法。只是在这件事经过了行政上诉的所有阶段之后，申诉才能被带到法院。法院只是附带地决定立法合宪性问题。但法院自行动议启动这一程序，且只有在法院自己怀疑立法的合宪性时才这么做。私人当事方只能建议司法审查，但没有法律权利要求审查。

在法院程序上，立法合宪性问题的处理方式不同于法令的处理。当事方可以在任何司法程序中宣称法令的违宪性，但只有法院自己对法令的适用有怀疑，司法审查才会发生。法院必须中断个案程序，并向法院申请法令的撤消。法院的程序完全专用于这类问题。

立法的违宪性只能在最高法院或行政法院（Verwaltungsgerichtshof）宣称，因为只有这些法院才能中断这类个案的程序，并在它们怀疑立法合宪性时向法院对撤消立法提出申请。最高法院和行政法院的程序在此依其法定职权（exofficio）进行。它们没有义务批准当事人的相应申请。

既然除了立法与法令的合宪性之外，法院还有其它事务需要决定，法院如果对个案中适用的立法或法令的合宪性有疑问，也可以中断这类事务的程序。程序的中断是为了使法院能够用特殊的程序去检验有关立法或法令的合宪性。

在所有通过间接途径来实现司法审查的案例中，法院依据自身职权启动这一程序。当事人只能提请法院注意立法或法令的合宪性问题。他们没有权利启动这类程序。从程序的角度来看，具有决定意义的纯粹是法院所保护的公共利益，而非当事人的私人利益。

如果法院宣布提交它审查的立法违宪，那么申请审查的法院或法院自己就不能再把立法适用于导致撤消立法的个案。正如我们已经指出，在这种情况下，撤消行为带有追溯力。这种例外授予撤消判决的追溯力在技术上是必要的，因为假如没有它，有义务适用法律的官员（即最高法院和行政法院的法官们）就没有直接因而充分的理由去提请法院干预。向法院申请对立法进行司法审查的官员们必须知道，如果他们的申请成功地撤消了立法，它就将对他们自己中断程序以获得撤消判决的个案决定具有直接效力。

下列途径将直接导致立法的司法审查：宪法授权联邦政府向法院提出申请，要求撤消一州的立法或一州行政机构所的法令；且州政府同样被授权提出这类申请，撤消联邦立法或联邦行政机构所的法令。这种解决问题的方式起因于奥地利共和国的联邦特征。出于政治理由，有必要承认联邦的行政和各州的行政对于立法的司法审查而言地位完全平等。根据奥地利宪法，联邦立法只有在联邦行政机构的合作下才能生效，尤其是总统对立法的颁布，但并不需要各州行政方面的任何干预；类似地，州法只有在相应州的行政机构合作下才能生效，但不需要联邦行政方面的干预。因此，授权联邦行政机构去挑战联邦立法的合宪性，或授权各州行政机构去挑战州法的合宪性，乃是多余的。如果联邦行政机构认为联邦议会所通过的任何法案违宪，那么它必须拒绝颁布这一法案。联邦立法生效的事实表明，联邦行政机构对立法的合宪性接受了完全责任。对于各州行政机构与州法之间的关系，这也同样正确。因此，唯一的可能是授权联邦行政机构去启动仅对州法的司法审查，并授权各州行政机构去启动仅对联邦立法的司法审查。五、其它问题与解决方法

在准备1920年宪法的时候，也讨论了另外两种启动立法的司法审查之方法。第一种是授权每个公民向法院提出申请，且后者有义务考虑立法的有效性。这有点像宪法问题中的大众行动（actiopopularis）。第二种可能是在法院建立负责保护宪法的总检查官（GeneralProsecutor）办公室。他的职能是审查所有的联邦和各州立法，并将那些合宪性有疑问的提交法院考虑。这两种方法都没有被采纳。对于少数人的保护，可以提一下第三种可能，即建议通过向法院提出申请，授权在选票上被压倒的少数去挑战多数通过的立法的合宪性。

最后，我想提一下美国法学家可能有些兴趣的两条奥地利宪法规定。当立法在美国被撤消时，相对于被撤消立法先前调控的事务，产生了关于撤消所产生的法律地位问题。我们必须区分两种可能性：第一种是被撤消立法调控了在立法生效之时未受法律调控的事务。例如被撤消的立法禁止某种收音机的生产和销售。在这项立法生效之前，收音机的生产和销售未曾受到任何法律规则的调控。在这方面，个人是完全自由的。第二种可能性是被撤消立法取代了先前的立法或普通法规则，调控同样的事务。例如一项立法并不禁止收音机的生产与销售，但用温和得多的处罚制裁之。在第一种情形，立法的撤消具有恢复在立法制定前存在的法律地位之效果。但在第二种情形下并非如此。在此，存在于被撤消立法制订之前的法律地位，即先前调控某种收音机生产与销售的立法，并不自动恢复。先前的立法或先前有效的普通法规则被后来的规则所废除，而后者又被撤消了。正如我们已经指出，后法并不是初始无效，而只是被最高法院的决定撤消了。通过撤消对某种收音机生产和销售之禁止的后法，这类收音机的生产和销售变成不受任何调控。

撤消的效力可能变得极不可取，且可能会远远超过维护宪法的目的。在因违宪而被撤消的立法取代了先前的立法或普通法规则的情形中，更好[的办法]是恢复先前的立法或先前有效的普通法规则，而不是让法律状况变成该领域不受任何法律调控。如果宪法中没有明确规定把这种效力归结为法院的撤消判决，先前的立法或普通法规则是不可能复兴的。为了避免这种情况发生，奥地利宪法包含了下列规定：

“如果通过法院的决定，立法或其一部分因违宪而被撤消，那么原来被所提及的立法废除的法律规则和法院的决定同时生效，除非后者另行规定。”

因此，法院的决定不仅撤消了立法，而且恢复了先前的规则，因而不只是消极而且也是积极的立法行为。

就美国实践而言，我希望唤起法学家对下列困难的注意：如果“初试无效理论”不被接受——许多杰出的美国律师都不接受它，那么就不可能坚持下列见解，即宣布立法违宪的司法决定具有恢复先前立法的自动效果。如果美国法院宣布立法违宪并拒绝在具体个案中适用之，那么法院也没有在个案中适用先前立法的法律可能性。只有被法院宣布违宪的立法构成初始无效（而这意味着撤消立法的行为具有追溯力），先前的立法或先前有效的普通法规则才可能适用。因为假如宣布立法违宪[的行为]带有追溯力，那么这项立法就不可能废除先前的立法，或更准确地说，如果这项立法被宣布违宪，那么它的废除效力就被撤消。但我们已经指出，初始无效理论不符合美国宪法第1条第9节第3段。

另一条美国法学家可能感兴趣的奥地利宪法规定，授权法院对联邦政府或各州政府所提出的申请提供咨询意见（advisoryopinion）。然而，这一机制只是限于立法或行政的某项行为是属于联邦还是成员州的管辖问题。如果它是有关立法权能问题，向法院提出的申请必须包含相应立法机关所考虑的法案草案。如果它是有关执法权能问题，那么向法院提出的申请必须包含下列事项：

（a）所提议法令的草案，以及法令的权力之标志；

（b）对于其它执行行为的情形，关于作出受质疑行为的事实认定。

在美国，律师们总是反对授权法院作出咨询意见。法院的这种权力被认为不符合分权原则。但这一论点所反对的将是整个立法的司法审查体制，后者是一项立法而非纯粹的司法职能。

「注释

1比较J.A.C.Grant，“1920年奥地利宪法下立法的司法审查”，载《美国政治学评论》，第28卷（1934年），第670-676；以及汉斯？凯尔森，“宪法（正义）的司法保障”，载《法国与外国政治学及公法评论》，第35卷（1928年），第197-259页。

2立法一词在以下所用的意义也包括法令，除非在这两个概念之间作出了明确区分。

3魏玛宪法第48条授权内阁制订法令的误用，正是共和国的民主特征在德国受到摧毁且国家社会主义政权准备登场的方式。值得注意的是，1934年的奥地利准法西斯宪法是通过政府法令制定的。

4O.V.andS.K.R.R.v.MorganCounty，53Mo.156（1873）。

5例如Denneyv.State，144Ind.503，42N.E.929（1896）；McCollumv.McConnoughy，141Iowa172，119N.W.539（1909）。

6ChesterT.Lane，“1935年《公共设施控股公司法》涉及合宪性的诉讼”，美国政治学协会年会论文，1941年12月30日。

司法审查论文篇(3)

摘要：在司法实践中，侦查程序一直备受重视。从某种层面上讲，真正决定犯罪嫌疑人、被告人命运的程序不是审判，而是侦查。然而，在刑事司法实践中，犯罪嫌疑人因侦查机关的违法行为遭受侵害的现象却屡禁不止，笔者试图从保障犯罪嫌疑人权利的视角出发，通过对我国侦查制度中出现的若干问题进行分析，认为建立法院对侦查行为的司法审查制度才是真正实现司法公正，建构一个使犯罪嫌疑人等利害关系人有效、平等对抗国家权力空间的有效途径。

在司法实践中，侦查程序一直备受重视。我国《刑事诉讼法》规定，侦查权只能由依法具有侦查权的机关即法定侦查机关行使；依法不具有侦查权的其他任何机关、团体和个人都被禁止行使侦查权。而且“只有通过犯罪侦查，才能查明案情，查获犯罪分子，对其追究刑事责任，并为人民法院的审判提供充分的材料租根据”。从某种层面上讲，真正决定犯罪嫌疑人、被告人命运的程序不是审判，而是侦查。由此，侦查机关便享有了进行专门的调查工作和针对犯罪嫌疑人实行强制措施的权力，如搜查、拘传、拘留、逮捕、扣押等一系列的处分权。然而，从刑事司法实践中的实际运作效果来看，却存在许多不足和缺憾。无论是之：甫沸沸扬扬的“孙志刚案件”，或是时下网络热词“躲猫猫”，侦查机关随意施暴，超期羁押，甚至还有嫌疑人惨死在审讯室里或者被讯刑后跳楼自杀的情况却是屡禁不止，这就不能不让人去反思我国的侦查程序制度是否存在着缺陷?笔者试图从保障犯罪嫌疑人权利的视角出发，通过对我国侦查制度中出现的若干问题进行分析，认为建立法院对侦查行为的司法审查制度才是真正实现司法公正，建构一个使犯罪嫌疑人等利害关系人有效、平等对抗国家权力空间的有效途径。

一、侦查行为司法审查制度的理论——实践视角

目前，不同层面的理论界对侦查行为的审查制度的主要观点有以下几种：1．由法院行使司法审查权，不仅逮捕的权力应当划归法院，而且搜查、扣押等强制侦查措施，原则上也应当经过法院批准，侦查机关只享有紧急情况下的拘捕权和采取强制性侦查措施的权力，且事后也必须经过法院的审查确认。2．将公安机关适用的搜查、扣押和拘留等交由检察机关批准；对于逮捕的决定，应当赋予当事人申请法院审查的权利。3．将部分案件强制性措施的审批权由检察院行使，只是检察院批准实施的侦查措施最终仍需接受法院的司法审查。笔者认为，由于检察监督自身的局限和法院司法审查的合理性，决定了随着我国司法体制改革的不断完善，由法院行使对侦查行为的司法审查权将是一个从理论视野逐步纳入到司法实践的合理路径。

(一)检察监督的局限性。

立法层面上，从我国《刑事诉讼法》第76条、第87条等条文中不难看出，对该类问题的规定都过于原则，如对监督的权利、责任、义务等，都没有做出明确规定。与此同时，人民检察院使用的《检察建议书》、《纠正违法通知书》、口头纠正意见等纠正违法的方式，也并没有在《刑事诉讼法》或相关司法解释中对其适用范围、法律效力、保障措施等作出具体的规定。由于法律没有明确侦查活动监督的法律效力和保障措施，监督制度往往因缺乏严肃性、权威性和实效性而难以有效地落实。

司法实践层面上，目前，检察监督主要是事后监督，即通过查侦查机关报送的刑事案件材料来获取侦查活动监督线索，而且检查工作也只是对卷宗材料进行书面审查。但在实际工作中，由于犯罪嫌疑人的法律观念淡薄，或惧怕心理等诸多原因，侦查机关对犯罪嫌疑人进行的刑讯逼供、引供、诱供等违法行为，检察机关是难以发现的，即使开展调查，也丧失了最佳查证的时机。另外，从结构上看，侦查是控诉的准备阶段，侦查职能实际上是控诉职能的一部分，两者在性质上都属于刑事诉讼控、辩、审“三方组合”中的控诉方，因此，站在辩方立场上看，检察监督本质上是一种同体监督机制。由于缺乏有效的外部制约，公安随意拘留、非法搜查、扣押等违法侦查行为得以普遍存在。

(二)司法审查的正当性。

首先，在我国，涉讼公民在侦查中的地位本就极其脆弱，而司法救济是其最可以信赖的、但又极为有限的权利救济途径之一，如果连这为数不多的救济途径也被切断，那么公民在侦查中的地位就会更加无助。由于缺乏法官介入侦查、控制侦查的司法审查机制，侦查程序的结构呈现出了一种侦查机关及其相对人的两方组合形态，侦查机关(公安机关、检察机关)完全控制着侦查程序的运行，而嫌疑人在侦查中的地位相对化、客体化。

其次，我国法律上对逮捕的理解上，不仅包含了强制到案的含义，更重要的是有较长时间剥夺自由的状态，实质上类似于西方国家的“羁押”。而决定羁押的权力，既不属于法律监督权，也不属于侦查权，而属于一种程序性裁判权，如果在赋予了检察机关崇高宪法地位的中国，再把拘留、搜查、扣押、逮捕等强制侦查行为的司法审查权全部交由检察机关行使，那不仅个人的人身自由难以获得有效的保障，而且整个社会的权益也将面临新的威胁!另外，即便法院在目前条件下并不比检察机关具有更高的社会信任度，但法院毕竟是公认的裁判机关，由法院行使司法审查权更加符合正当程序的精神。

二、侦查行为司法审查制度的现实图景

随着国际交流的加强和诉讼民主化的发展，两大法系在侦查程序的设计上牙始不断借鉴与吸收对方的有益经验，并在一定程度上走向了融合。在侦察行为司法审查制度上，主要表现出下列发展趋势：

1．普遍通过司法裁判程序对侦查活动进行制约。即法院通过当庭的直接、言词、辩论、集中的证据调查完成对事实的认定，作出独立自主的裁判，对侦查活动进行最终的司法审查。通过这种司法审查，使得侦查活动在法庭审判乃至司法救济阶段仍能受到司法机构的继续制约和控制。

2．将逮捕行为与逮捕后的羁押予以区分，前者被设计成保证嫌疑人到场或到庭的行为手段；而后者被作为一种羁押状态，且两者在适用条件和程序上严格分离，对审前羁押实施严格的司法控制，并确立了一系列旨在替代羁押的强制措施，如保释制度。

3．辩护律师在侦查中的参与范围不断扩大。除个别国家外，大多国家都允许和通知辩护律师在警察或检察官讯问嫌疑人时可以直接参与。而且，辩护律师有权与在押的嫌疑人进行秘密的会见与通讯、有权阅览案卷材料、有权独立开展一系列调查取证活动。

三、侦察行为司法审查制度的理想图景之重构

我们正处于一个以多元化、全球化为特征的高度复杂性与开放性的世界。在多元开放的社会，市场经济制度与法治国家体系的确立，表明全权国家正逐渐退出在非常时期掌控本应属于市民社会生活的领域，对话将取代对抗，和谐共存原则将取代你死我活的复仇法则。法律并非一系列强加于所有法律客体之上的专制而横蛮的实体规则，而是为解决各种冲突的过程。事实上，生硬而严厉的刑事惩罚并不必然是消除危险行为、维护公共秩序的一种合适、有效方法，更好地考虑那些受影响的社会利益，重建社会关系才是最理想的维护良好公共秩序的主要手段。由此，法律也必须应加强对公民合法权利的保障。通过对我国构建侦查行为司法审查制度的必要性和可行性进行分析后，笔者认为，应该在结合中国司法实际，借鉴外国经验的基础上，针对性的进行改革。具体包括以下几个方面的内容：

(一)真正树立司法中立理念。

即使在社会体制转型的今天，政治意志仍然在一定程度上统摄司法主体的理念，司法仍然难以与政治相区隔，总体上难有中立可言。另外，受传统文化、伦理等因素的影响，法官作为“官员”，往往还具有父母官的情结，对富人与贫民、集体与个人之间的诉讼，往往采取偏倚的态度，司法中立往往被边缘化。然而，“司法权作为裁判权是在两造间裁决的权力，它本身不能为两造中的任何一造所用，不应当成为两造中任何一造的工具，它应当是两造的‘公具’，而不应成为任何一造的‘私器’。因此，无论是纠纷的解决还是公正的实现，都必须存在一个基本的前提，即具有一个中立的裁判者。

因此，笔者认为，当司法独立被赋予过于浓厚的政治色彩而显得格外神秘、敏感之际，进一步将司法中立的理念制度落到实处，对于构建侦查程序中的司法审查制度无疑是个有效的路径。如在构建侦查行为的司法审查机制时，明确侦查行为司法审查的范围和程序，不仅要把涉及限制和剥夺人身自由的强制侦查措施纳入审查的范围，也要把涉及对物和对公民隐私权的强制侦查措施纳入审查的范围；侦查机关采取任何涉及公民权利的强制侦查行为，都必须有侦查机关事先向法院提出申请，由法院签发许可令状，才可以实施，但如遇有实施严重犯罪行为的现行犯等紧急情况的，也可以采取相应的强制侦查行为，但事后必立即向法院报告等。

(二)明确定位检查权范围。

从世界范围来看，各国对公安、法院和律师的定位都大致相同，但唯独对检察权的定位到目前却是最具争议的一个。我国《宪法》第129条规定：“中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关。”第131条规定：“人民检察院依照法律独立行使检察权”。我国检察机关在刑事诉讼中既行使公诉权义行使法律监督职能，算是当今世界较为特别的一个。

在现代法治国家中，检察机关的主要职责是追诉犯罪，使罪犯受到相应的刑罚处罚和维护公益、监督法律实施。从国外情况看，由于检察机关并不具有作为裁判官的基本特性——中立性、被动性、公开性等特征，所以，无论是英美还是法德，都没有赋予检察机关司法审查权。但在我国，将检察机关作为司法机关，并赋予其法律监督的职能，却是宪法的规定，并且已经实施了几十年的时间，因此在短期内彻底改变是不现实的。由此，对于我国检察机关的宪法定位与法院行使司法审查权之间的矛盾，仍需要我们结合国情，进一步深入研究。

(三)设立侦查行为司法审查制度的配套措施

真正树立司法中立的理念，还需要一系列与之配套的措施。如实行法官的职业化和精英化。法官只有具有较高的素质，才能胜任高度专业化的司法工作，才能保证侦查行为司法审查工作的质量和效力，才能使司法真正成为社会正义和公民权利的庇护者。如建立合理的证据排除规则。虽然我国刑诉法第43条及最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第61条的若干规定表明我国已经确立了非法证据的排除规则，但事实上并不完善，对于非法羁押、非法搜查、扣押所获得的证据却并未列于排除之内，仍可作为定案根据。在国外，对收集证据的违法行为一般先由辩方举证，但标准较低，只须有可成立的理由即可，然后，对追诉官员就收集证据的合法性的举证责任转向控诉一方，其目的在于保障程序的合法性、正当性，防止侦察人员，侵犯公民的基本权利。与此同时，如不得强迫自证其罪、证据开示、侦羁分离等制度的确立，对建立侦查行为的司法审查制度也是十分关键的。

司法审查论文篇(4)

[论文关键词]WTO 司法审查 国内诉讼 行政行为 [论文内容提要]WTO的规剥和原则确立了国际贸易的管理框架和一整套纪律，在WTO条约体系之下，国内司法程序的独立性和重要性得到充分强调。在实施司法审查制度时，尤其要注意理顺司法权与行政权的关系。WTO的协议和规则在司法审查的依据方面提出了更高的要求和标准，并要求各成员方必须针对各自政府与贸易有关的行政行为建立相应的司法审查制度，对此我国应特别注意在终局性行政裁决和抽象行政行为方面适应WTO的要求。 关于司法审查，WTO的一些协议和规则在不同的条文中．已经作了规定。归纳起来，主要有以下几个方面的要求：必须建立一个独立于主管行政机关的审查机构；必须赋予受各种行政行为影响的当事人请求司法审查的权利；必须建立一套客观、公正的司法审查程序。应当说，中国已经构建了一套比较健全的司法审查制度，中国的司法审查正在实现与国际接轨，正在朝着适应人世新形式的方向发展(新近《专利法》的修订即是例证)。人世后国内执法重点将有所转移，无论从WTO的要求还是中国自身法治的需要来看，司法审查都应进一步加强。但是，所有这些并不意味着司法可以随意干预或者取代行政执法。国内目前在强化司法审查的同时似应考虑到问题的另一面，即加入WTO后司法权是否可以扩及贸易事项，法院是否可以和有必要对行政行为无限制地进行司法干预。WTO本身司法权的行使也有严格的法律限制，WTO并不能越俎代庖，并不能任意干预国内行政及司法程序。 一、国内法院诉讼及司法复审 在WTO条约体系之下，国内司法程序的独立性和重要性得到充分强调。按照WTO法律体制，私人诉讼主体之间、企业与企业之间、企业与政府部门之间的经济纠纷不属世贸组织争端解决机构受案范围，而概属国内法院管辖，有权提起WTO司法程序的仅限成员方政府，私人诉讼主体不能直接利用WTO争端解决机制。WTO裁决贸易纠纷的权能明显受到国内司法程序的制约。这包括以下三层含义： 1．两种司法程序的彼此独立 WTO程序与国内诉讼可以同时或各自独立进行，WTO程序不以国内诉讼为前提，反之亦然。也就是说，同一案件，企业既可以请求其政府向WTO提起诉讼，也可以直接向国内法院提起普通民事或行政诉讼。两种程序各自独立，彼此无管辖隶属或审级关系，WTO诉讼适用其自身争端程序，国内法院适用国内诉讼程序法。国内法院依法享有裁决涉及WTO规则的私人贸易纠纷的权利，这一权利不受司法复审程序的影响。 2．仅仅间接影响 WTO诉讼与成员方国内诉讼在一定程序上存在交叉关系。WTO成员方的企业在国内诉讼时，可能已有或将会有成员之间涉及相同或相关贸易争端问题的WTO诉讼；反过来，WTO程序的背后可能包含有私人诉讼主体之问的贸易纠纷。这就是说，原本普通的国内诉讼案件可能会“多边化”，会成为国际案件，这无疑会增加国内法院诉讼的复杂性。 根据WTO规则，国内法院在审理贸易争端时，无须等待WTO诉讼作出裁决，WTO的案件裁决对成员方的国内法院无直接约束力，WTO的裁决充其量对成员方国内法院仅具说服力，国内法院亦无义务就案件争议或法律问题提请WTO作出指示。考虑到“一事不再理”的诉讼原则及为避免相互矛盾的裁决，国内法院在诉讼中可能需要(但无义务)中止诉讼等待WTO的裁决作出后再行最终裁决，或者对WTO的相关裁决给予适当的考虑。 但是，无论如何，WTO个案裁决对法院诉讼的影响仅仅是一种间接的影响，而并不具有法定约束性质，并不能影响到法院的终局裁判权。国内法院是否中止诉讼，完全可以白行斟酌。即便WTO争端解决机构已作出生效裁决，这种裁决亦并无朔及既往效力，对国内裁判无直接影响力。 3．国内法院的重要作用 也许正是鉴于WTO司法管辖的局限性(WTO并不负责裁判成员问的所有纠纷或者所有的贸易纠纷，绝大部分贸易纠纷是在WTO司法程序之外解决的)，WTO对成员方国内司法复审提出了特殊的要求。贸易纠纷实质上多是私人经济实体之间的纠纷，不过部分情况下采取了国家诉讼的形式。除国家诉讼之外的通常的大量的贸易争端是要依靠国内法院来解决的。WTO的立法思路表明，强调国内法院的司法裁量权与WTO的司法体制并无矛盾，WTO多边贸易体系对国内司法程序有着很大的依赖性，国内执法程序是国际程序的重要补充，仍将继续发挥不可替代的作用。世界贸易组织成立后，各国业已确立的行政裁决及司 法复审程序不但不会取消，相反会继续使用甚至加强，因为这也是世界贸易组织本身所要求的。WTO相关协议明文规定了成员方应为司法诉讼主体提供相应的司法复审机会。以知识产权协定为例，该协定花了大量篇幅对程序问题进行调整，明确规定诉讼当事人对行政部门的处分决定或至少对就案件是非作出的初审司法裁判的法律方面应有机会获得司法复审。从立法技术及法学(尤其是程序法)概念的使用情况来看，该协定形式上更像一部诉讼程序法。WTO其他协议如《反倾销守则》等亦有类似规定。结合世界贸易组织的争端解决机制的准司法特点(尽管并非真正的贸易法院)来看，这也从一个侧面反映了国际上对司法公正理念的共识及对企业权利的国内法保障的关注。 二、司法权与行政权的关系 司法审查的独立性首先是相对于行政权而言的，要实现司法审查的独立性，首先必须界定司法权与行政权的关系。各国的立法权、行政权与司法权的属性固然基本相同，但三种权利的配置却不尽相同。在我国，司法权与行政权的划分，与许多国家，特别是英美法系国家相比．具有较大的差异。因此要从实质上而非形式上、从立法目的上而非字面上理解WTO有关协议和规则精神，更不能用某一个国家的模式简单地加以套用。 首先，禁令等强制措施权、对违反行政义务的处罚权，在有些国家属于司法权的范围，在我国则属于行政权的范围，如果进行调整，必然涉及我国的基本宪政制度。笔者认为只要对上述两种权利的行使实行严格的司法审查，即将首次裁决权或初步裁决权授予行政机关，而将最终裁决权授予司法机关，就应当认为符合WTO协议的精神。 其次，关于民事争议的初步裁决权问题，根据我国某些法律的规定，在行政管理相对人的行政违法行为与民事违法行为发生竟合的情况下，行政机关可以对平等主体之间的民事争议作出初步的裁决，比如商标法第43条第3款规定。这种制度不失为一种较佳的制度，理由是：授予行政机关准司法权，对民事争议作出初步裁决，当事人不服可由司法机关进行司法审查，作出最终裁决，这不仅可以使行政机关在执法活动中连带消化大量的民事争议案件，减少案件对司法机关的压力，而且降低了国家解决这些争议的成本，而且，无论是大陆法系，还是英美法系，都普遍采用这一制度。因此，赋予行政机关对某些民事争议的初步裁决权，同时赋予司法机关以终局裁决权，是完全符合WTO的要求的，没有必要作大的调整。 第三，关于强制执行权的问题。对行政行为的强制执行权在有的国家属行政权的范畴，在有的国家属于司法权的范畴，而在另外一些国家则分属于行政权和司法权。对行政行为的强制执行权。根据我国实际情况，在强化司法机关的事前或事后监督情况下，可以考虑让行政机关直接行使。这种选择并不违背WTO协议的要求。 三、司法审查机关的独立性 审判机关的独立性，是司法审判内在规律所要求的，是实现司法公正的必要条件和重要保障，也是人类司法审判经验的总结。由独立的司法机关审查成员方政府有关国际贸易的政策和行为，解决与贸易有关的行政争议，是WTO协议所反复强调的一个问题。我国从1987年开始，各级人民法院都先后建立了独立于行政机关的行政审判庭，应当说，在形式上已经满足了WTO协议的要求，但实质上或事实上并不尽如人意。因此，应考虑在以下几方面做出努力： 1．要改革行政诉讼案件的管辖制度，以减少司法审查的阻力。在级别管辖方面，应当考虑被告机关的级别，原则上，管辖法院的级别一般不要低于被告的级别。在地域管辖方面，要适度扩大异地管辖。此外，还应加强上级法院指定管辖的力度。 2．要深化司法体制的改革，是司法审查走出地方保护主义的泥潭。对一个人生存条件的控制，就意味着对一个人意志的控制。让被告决定法官的物质生活条件和进退状况，是无法期待法官作出公正判决的。必须深化法官的任免制度、管理制度、保障制度的改革，刨造法院和法官真正独立的条件。在条件成熟的情况下，可以考虑成立独立于行政机关的、不与行政辖区相对应的行政法院系统。 3．要理顺法院与其他监督主体的关系。建立符合审判规律的、既能防止司法权的滥用又不伤害审判的独立性的监督机制。防止其他机关、团体或社会组织假借监督之名而干涉审判。 4．要理顺法院内部的关系，强化合议庭和法官的职责，积极创造法官独立审判的条件，以防止或减少来自法院内部的非法干预。 四、司法审查的依据 国内法院在审查政府和行政机关与贸易有关的行政行为，应当依据什么样的法律规范，W TO的协议和规则在这方面提出了更高的要求和标准，即司法审查不仅需要依据一定的规范，而且该规范必须具有合法有效性；不仅必须符合WTO协议和规则的要求，而且要符合WTO的宗旨和绝大部分成员方认同的正当性。 1．在程序法领域，在国内法与WTO的规则有冲突或国内法没有相应的规定的情况下，直接适用WTO的规则是没有问题的，我国几部诉讼法均有明确的规定。而在实体法律适用上，司法审查应以国内法为依据。从西方发达国家的司法惯例来看，WTO协议在法院诉讼中均不能直接加以适用。我国法院对WTO协议同样不宜直接使用。我国实践中既有直接使用国际条约的做法(如《民法通则》的规定)，但也有非直接使用的平行做法。《民法通则》规定的法律适用模式并不能简单套用于WTO条约。WTO是一种国际公法，所调整的是政府行为而非一般民事权利义务关系，完全不同于普通民事条约。 在国际法上，条约义务与条约的国内实施方式是两个不同的概念。一国采用何种方式实施其所承担的条约义务，完全是该国的内部事务。就WTO而言，我国为适应人世的需要已经对国内法律进行了大量的清理和修订工作，人世后这项工作将会继续下去。对于法院来说，应该明确我国是通过将WTO规则转化为国内法律的办法来履行我国对外承担的条约义务的，法院适用这些国内法律本身就是履行WTO条约义务。因此，法院在诉讼中无任何正当理由不适用国内法律而去直接适用WTO协议。而且，从WTO协议的精神来看，也倾向于各成员方通过国内立法体现WTO协议的精神。 2．加大行政法规、规章的透明度，并完善相应的监督机制。WTO的有关协议，对法规、规章，特别是有关国际贸易的法规规章的透明度原则以及审查机构都作了明确的规定。在我国，由于《立法法》的出台，这方面的制度已初具规模，但还有待于进一步完善，一是规章以下的规范性文件没有纳入调整范围；二是监督机制运作起来比较困难。应当特别注意的是，WTO协议不仅要求成员方正式实施的有关进出口贸易的政策、法令及条例，以及成员方政府或政府机构与另一成员方政府或政府机构签定的影响国际贸易政策的现行协定，都必须在合理的时间内公布，而且要求成员方就有关制定贸易政策、法令及条例的情况向WTO的有关机构提出专门报告，并向WTO秘书处提交本国或本关税区有关国际贸易的法规、规章和决定的副本。成员方如不履行上述义务，不仅要受到WTO贸易政策评审机制的监督，而且其制定的有关法律、法规、规章的合法性或有效性将受到质疑，因而能否成为司法审查的裁判依据也就有了疑问，因此必须认真对待。 3．在不与规则抵触的情况下，迅速完善国内的贸易保护规范。在相当一段时间里，人们研究问题时，更多的是考虑如何同规则接轨的问题，而很少考虑如何利用WTO的规定保卫国家的经济安全，怎样建立一套机制保护国内贸易的问题。在立法方面，更是极少有这方面的规范，这一法律漏洞，必须迅速进行填补。应当看到，WTO在规定各成员方义务的同时，也赋予了成员方政府某些权利和特权。前者如限制进口、反倾销、反不正当竞争以及其他保障措施；后者如发展中国家或最不发达国家所享受的某些特殊待遇。如何用足、用好这些规定，如何利用成员方应当享受的权利和发展中国家的特权保护国内贸易，对于我国来说至关重要。因此，应当迅速通过国内立法，将WTO规则和协议允许的保护手段法律化、制度化，从而为司法审查提供可供援引的规范依据。制定这方面的规定时似应注意以下几个问题：一是充分赋予我国政府或政府机构进行适度贸易保护的权力，并授予特定的行政机关采取相应的强制和制裁措施，如果没有明确的授权，要么是行政机关无所作为，要么是行政机关越权行政而被法院撤消，而且要规定明确的行为要件和严格的执法程序，以防止因行政机关滥用权利而引起不必要的国际贸易争端。 五、司法审查的范围 关于司法审查的范围，即哪些行政行为可以接受司法审查的问题，或者说行政管理相对人可以就哪些行为请求法院进行审查的问题。对此WTO的一些协议和规则在不同的条文中作了明确规定，归纳起来是要求各成员方必须针对各自政府与贸易有关的行政行为建立相应的司法审查制度。《关税与贸易总协定》第10条第3款第2项规定：为了能够特别对于有关海关事项的行政行为迅速进行检查和纠正，各缔约方应维持或尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序。这种程序应独立于负责行政实施的机构之外，而他们的决定，除进口商于规定上诉期间向上级法院或法庭提出上诉以外，应由这些机构予以执行，并作为今后实施的准则。《反倾销协议》 第13条规定：反倾销案件的有关当事人如对处理该案件的国家主管机构所作的最终裁决或行政复审结果不服，各成员方应允许其向司法部门提起诉讼。《与贸易有关的知识产权协议》规定：在任何情况下，对于知识产权的获得与维持所作出的行政部门的终局决定，成员方应授予当事人将该决定提交司法审查的权利。此外，在《有关非关税壁垒的协议》、《进口许可证程序协议》、《保障措施协议》中，也暗含有诉诸司法审查的可能性 1．对行政终局性决定行为可提起司法审查。《行政诉讼法》第12条第4项规定：法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，人民法院不予受理。这一规定表明，对于某些法律规定由行政机关最终裁决的具体行为即使侵害相对人的合法权益，人民法院也不能进行司法审查。然而，TRIPS第41条第4款规定了对于初审的司法判决，在符合一定条件下，应使当事人有上诉提请复审的机会。而对于行政部门的终局决定或裁决，在任何情况下，都应使当事人有机会要求司法审查。我国《专利法》至少有三处与之不一致。该法第43条规定了专利复审委员会对申请人、专利权人或者撤消专利权的请求人关于实用新型和外观设计专利权无效的请求所作出的决定为终局决定。第49条规定了专利复审委员会对宣告实用新型和外观设计专利权无效的请求所作出的决定为终局裁定。第63条规定了将非专利产品冒充专利产品的或者将非专利方法冒充专利方法的，将由专利管理机关责令停止冒充行为，公开更正，并处以罚款。《专利法》的这些条款表明了在涉及实用新型与外观设计的“确权”纠纷中，专利局的决定是最终决定，对那些将非专利产品冒充专利产品的或者将非专利方法冒充专利方法的违法行为的处罚时，专利管理机关似乎有最终的决定权。 2．对部分抽象行政行为，如政府的决策、具有普遍约束力的决定和命令可予以司法审查。为了维护本国的服务贸易秩序，各国都会依据自己的国情和政策目标，制定各种管理其境内服务贸易的法律和规章，为了使这些法律和规章不至于妨碍GATS服务贸易自由化目标的实现，GAPS第6条为各成员方国内规章规定了一般纪律。其中重要一项是：在不违背一国宪法和法律制度的前提下，每一成员国应当保持或者尽快建立切实可行的司法、仲裁、行政的裁判庭或者程序．对有关提供服务的行政决定作出迅速的审查并给予公正的裁决。当一项具体承诺中的服务提供需要经授权时，成员国的主管机关应在合理期间内，应申请者的要求，将有关审查申请的状况及时通知申请者而不应有不适当的延误。如认为根据受影响的服务提供人的请求对影响服务贸易的行政决定进行迅速审查的请求正当有理，应当提供适当的补救。这些规定表明，在GAPS中，行政机关的政策、具有普遍约束力的决定和命令，依据申请者的要求，可能提起司法审查，如果申请人的请求合理，成员国还将提供相应的救济。这将突破我国行政诉讼法的规定。因为根据该法第20条的规定，行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令是排除在人民法院受案范围以外，也就是说，对这些行政行为人民法院是不能作为司法审查的对象的。 我国目前的法律要求法院在司法审查中全面审查案件的事实及法律问题(上诉审亦同，不受上诉范围限制)加八WTO后这种政策是否应该继续，似有重新考虑的必要。行政机关与司法机关同样是执法机关，虽然司法机关的终审权威高于行政机关，但后者同样有权适用和解释法律，行政机关对法律的解释并非必然不符合法律的原意和法律的目的，司法机关也并非在任何场合都适宜于对任何法律问题作出终局解释。在目前情况下，至少在对外贸易(特别是反倾销等)领域对司法审查的范围应有所限定。这个问题在中国加入WTO后尤其应引起足够的重视。因为中国加八WTO后，不仅行政机关要依法行政，司法机关同样需要遵循正当法律程序，并根据客观环境的变化赋予其以新的内涵。在WTO新形势下，司法机关同时还负有协助行政机关正确履行国际条约义务，维护我国的正当经贸利益的责任

司法审查论文篇(5)

正文：

我国《行政诉讼法》第五条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。据此，很多人认为合法性审查是对具体行政行为进行司法审查的唯一原则。但随着实践的发展，尤其是当“自由裁量”成为现代行政法的一个重要特点和趋势的时候，越来越多的人意识到单靠一个合法性审查原则无法对具体行政行为作出一个全面、客观、公正的评价，于是认为“合理性原则是对合法性原则补充与发展”[1]的“补充说”大行其道，学者们纷纷以比较法学的眼光从国外行政法的发展以及我国行政诉讼法的字里行间挖掘合理性原则的存在空间。对于该学说，笔者认为有其合理性但也难逃中庸和不彻底的嫌疑，试论之。

一、行政法基本原则与司法审查

（一）行政法基本原则概述

所谓行政法的基本原则，是指贯穿在一国行政法中，指导和统帅具体行政法律规范，并由它们所体现的基本精神，是要求所有行政主体在国家行政管理中必须遵循的基本行为准则。[2]概念虽然简单，但究竟哪些原则才算行政法的基本原则，历来颇有争议。就我国而言，真正对行政法基本原则以及司法审查的全面研究应该自上世纪80年代才起步，1989年《行政诉讼法》颁布后，对该基本原则的表述才逐渐明晰和统一，也即传统理论认为的，我国行政法基本原则为合法性原则与合理性原则。然而，随着近些年来研究的深入，更多的学者将我国行政法的研究置于西方发达国家视野内，而对上诉传统理论提出了挑战，并提出了诸如将诚信原则作为行政法的最高形式原则，建立行政法上的衡平制度，进行公益和私益间的利益衡量，以及推进诚信政府的建立等[3]学说。

就我国传统的行政法两基本原则来说，合法性和合理性原则既然能成为行政法的基本原则，笔者认为其内涵应涉及两个部分，一是该两原则是行政机关作出行政行为时应遵循的普遍性原则，这也是作为行政法基本原则的主要方面。引申开来，严格按照该基本原则作出的行政行为应该能够经受住司法权的监督和检验，故在司法权对行政权进行司法审查时，行政法的基本原则也应在很大程度上成为司法审查原则的参照。

（二）行政行为司法审查原则

援引我国行政法的基本原则，人民法院对具体行政行为进行合法性审查，指的是人民法院在行政审判中，原则上只对具体行政行为是否构成违法进行审查并作出判决；而合理性审查是指审判权审查行政自由裁量行为是否符合理性、公平、正义的准则。

正如上文所言，我国的行政诉讼法仅明确规定了法院对具体行政行为的合法性进行审查，对合理性问题规定不甚明确，学者和实践工作者也是见仁见智，意见并不能得到统一。其中，较为一致的观点是认为，我国对行政行为的司法审查是以合法性为标准，对显失公正的行政处罚可适用合理性标准。但是，基于我国行政诉讼法同时规定了行为也是可被法院判决撤销的，法院撤销的行政行为究竟属于合法性审查还是合理性审查，仍存在一定的争议。

（三）行政权与司法权的交叉及争议

传统理论之所以否定对行政行为进行合理性审查，主要是基于对行政权与司法权的不同定位的考量。即认为，行政权与审判权是两种不同的国家权力，“立法机关将权力委托给一个具体机构，并授予它行使此行政权的自由裁量权，法院无权对这种自由裁量权提出异议”[4].对于行政权而言，作为处于监督地位的行政诉讼，其制度安排的目的之一是为了实现司法权与行政权的制衡。行政机关的行政权力与司法权是此消彼长的关系，虽然司法权可以介入行政权，但这种介入是受到严格限制的。司法权必须尊重行政权，最基本的要求是认为司法权不能破坏行政权对社会管理的基本能力。

除了上述“权力分立”理由外，传统学说还认为，行政机关因长期处理行政事务而具备了专门经验和素质，有能力对各种复杂的行政事务作出恰如其分的处断。因此法院在审理行政案件时不应该以审判的自由裁量代行行政机关的自由裁量。是故，由于这种行政技术的壁垒，合理性审查似乎已无必要性。

然而，从古典自然法的政权理论来看，上述“分权说”，以及此中体现的以维护社会秩序（一定程度上体现为行政权威）为主，保护相对人权益为次的倾向，却存在较大的缺失。西方的政权理论核心在于“社会契约论”，其基本精神在于：国家是由具有“天赋人权”的人们，在自由平等的基础上，经过平等协商，订立契约形成的；国家的权力来源于人们在订立契约时让渡出的自然权利；国家的存在是为了谋求公共幸福与公共利益[5].不难发现，根据这一理论，必然得出国家权力来源于人们的权利并服务于公民权利的结论。在国家权力和公民权利的关系上，权力是手段，公民权利才是目的。正因为如此，在“权利无限扩张必然导致暴政和专制”法则下，随着行政机关自由裁量权的日益扩大，法律更应该侧重保护处于弱势地位的行政相对人的合法权益，并在其权益受到行政机关侵害的时候给予更多的救济。此为司法对行政进行合理性审查的法理基础。

二、我国对行政行为司法审查的现状

我国对行政法以及行政诉讼的研究起步相对较晚，但民国时期即已设立的平政院（后来改为行政法院）表明前人已经在该问题上迈出过实质性的步伐。在总结前人经验和借鉴当时的国外司法审查标准的基础上，我国《行政诉讼法》第五十四条对行政行为确立了七个司法审查标准：（1）证据是否确凿；（2）适用法律、法规是否正确；（3）是否符合法定程序；（4）是否超越职权；（5）是否；（6）是否不履行、拖延履行法定职责；（7）是否显失公正。

对在上述审查标准中体现的审查原则问题，理论和实务界存在着多种看法。有的援引《行政诉讼法》第五条的规定，认为法律仅确认了合法性审查标准；有的则认为对和显失公正的审查就是一种合理性审查，故认为司法权对行政权的审查属于合法性审查和合理性审查兼而有之，但以合法性为主。当然，还有第三种观点，不一而表。

笔者认为，我国行政诉讼法对“”和“显失公正”审查标准的规定，事实上已经跨越了行政诉讼法第五条“合法性审查”的规定。或者可以说，行政诉讼法第五条的“合法性审查”已经在一定程度上包涵了合理性审查的内容，从而使法条规定的合法性审查在一定程度上具备了实质法治原则的部分特征。

三、域外行政法的发

展及其对司法审查的要求

随着实践的发展，“合理原则已成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一”[6].越来越多的人开始意识到，传统上所指的合法性问题仅是外在、形式的合法，而合理性原则则是内在和实质的合法。传统理论认为的，行政权在一定程度上的司法豁免虽然给予了行政机关较大的活动空间，也有利于行政效率的实现，但随着“实质法治”思想的传播和对国家地位的再认识，传统理论出现了重大的缺憾。比如，在司法监督受到限制的情况下，“完全没有限制的自由裁量权必然导致专横”[7]，这引起的直接后果就是法治主义的形式化和行政立法的繁琐、复杂化。

（一）法国行政法的基本原则及对我国的借鉴意义

上文已有提及，现代行政法及其基本原则的发展在很大程度上是与行政自由裁量权的扩大和实质法治原则的深入人心分不开的。这在素有“行政法母国”之誉的法国也体现得相当明显，对确立我国的行政法基本原则也有相当的指导和借鉴意义。

“法治国”思想的传播是法国行政法基本原则形成和发展的思想基础。在1789年法国资产阶级大革命前的启蒙时代，以孟德斯鸠、卢梭、伏尔泰等为代表的一大批资产阶级启蒙思想家以“三权分立制衡”、“天赋人权”、“人民论”等思想武器向宗教神学和君主专制发起了猛烈的攻击，系统散播了法治国的思想，并逐渐唤醒了民众的权利意识。这种法治国思想的基本精神在于使国家公权力从属于法律，在行政领域就体现为行政法治原则。其中，要求公权力服从于法律是形式法治的体现而要求公权力的行使必须符合公平、正义的观念则体现了实质法治原则。二站后，为了加强对行政自由裁量权的控制，行政法院通过判例发展出了行政均衡原则，要求在法律没有明确规定的情况下，行政行为必须合理、适度、均衡。自此，法国行政法的两大基本原则形成，即行政法治原则和行政均衡原则。[8]

行政法治原则是指法律规定行政机关的组织、权限、手段、方式和违法的后果，行政机关的行政行为必须严格遵守法律的规定并积极保证法律的实施。法国的行政法治原则包含三方面内容，一是行政行为必须具有法律依据，比如无权限的行为即被视为最严重的违法行为；二是行政行为必须符合法律要求，包括作出的行政行为的形式、程序、目的必须合法；三是行政机关必须以自己的积极行为来保证法律的实施。

我国行政法中的合法性原则在形式上非常类似于法国的行政法治原则。这是一种法律移植，应该说是我国的行政法吸收和借鉴了法国的经验，但两者在细节和技术处理上却还是存在着较大的差异。比如无权机关作出了羁束行政行为，且该行为的内容符合法律规定，有管辖权的机关在同样的情况下也只能作出同样决定的，法国行政法院对该行政行为不予撤销；再如，法国行政处理行为和行政条例都要受到行政法治原则的支配，但从司法审查的角度来看，我国目前还仅限于具体行政行为，跟实质法治原则还存在一定的差距。当然，这些区别和差距正逐渐进入国内学者及立法者的视野，必将在可预见的将来得到更多借鉴和改善。比如行政诉讼受案范围的问题，现行法律以列举的方式规定了九种具体行政行为可诉，而其他大量的行政行为是不可诉的。这就使得很多学者认为，行政案件的受案范围与其说是法律问题，不如说是政策问题，司法审查权的作用被限制在很小的一个范围内。

行政法治原则虽然是法国行政法的核心原则，但其作用并不是万能的，行政均衡原则的出现正是加强了对自由裁量行为和特殊情况下的行政行为的监督，弥补了行政法治原则的不足。

对于均衡原则，学术界尚未形成权威定义。一个比较通行的看法是指行政法院在行政机关具有自由裁量权或其他特殊情况下，监督、审查、决定是否撤销一定行政行为的法律手段。其实质是行政法院通过对行政行为的均衡性审查，防止行政自由裁量权的滥用，维护行政机关和相对人之间，公共利益和个人利益之间的平衡。尽管均衡原则是建立在西方政权理论基础上的，但从外观表现来看，均衡原则在很大程度上类似于我国学者所提的合理性原则，以至于均衡原则也被称为“均衡合理原则”[9].然而，必须指出的是，相对于行政法治原则的核心地位，行政均衡原则的适用是被严格限制在特定范围内的，比如目前法国的行政法院只将该原则适用于行政处理的审查而不适用于对行政条例的监督。这与我国很多学者提出的以合法性审查为主，合理性审查为补充的观点较为一致。

（二）英美行政法的基本原则及对我国的借鉴意义

与大陆法系不同，英美法系国家特别重视程序法的运作，正因为如此，行政权具有比较强的公信力，公众比较相信事实问题已经在程序里面得到了很好解决，一般无须法官重审。另一方面，英美等国家有较为完善的行政救济途径，司法审查处于上诉审的地位，而上诉审应该是法律审。因此，英美国家对法律问题的审查强度要高于事实问题。根据《联邦行政程序法》和司法实践，美国对法律问题的审查主要限于其“正确性”，即审查行政机构对法律是否理解正确、解释正确、适用正确；对事实问题的审查主要限于审查其“合理性”，即审查行政机构是否有偏见、是否偏私、是否专断与反复无常，是否有事实根据，是否有“实质性证据”等[10].但是，鉴于法律问题与事实问题往往纠缠在一起难以区分，美国司法审查的标准没有被机械地执行，而是根据行政案件的具体情况，灵活地确立与适用。

应该认识到，英美国家的司法运行机制是建立在一套比较完善的法律体制及法理基础上的，但在我国，由于法治传统的缺失和整个社会处于转型期的不确定性，以及法律和行政工作人员素质不高等因素，放松对事实问题的审查显然会使行政相对人处于更加孤立无援的境地，甚至放纵了行政权的滥用。

纵观以法国为代表的大陆法系和英美法系的行政法，我们不难得出一些共性特点：1、法院对行政行为（一定程度上包括行政条例）是否合法，是否经由法律授权，有权进行审查，而且这是审查的首要原则。2、自由裁量权的扩大是现代行政法的基本特征，但广泛的自由裁量与法不相容，司法必须在合理限度内监督行政权滥用自由裁量。3、均衡合理是法院对行政行为进行司法评价的标准之一。

四、对我国行政行为司法审查原则的再认识

关于我国行政行为司法审查的原则问题，讨论由来已久。一般的认识是认为合法性是个大范围，在此之内要由合理性来调节，也即上文所述的“补充说”。然而，近些年来有越来越多的学者开始对我国行政法及行政诉讼制度进行了深入的反思并提出了一系列意见和建议。比如与司法审查有关的就涉及行政诉讼的受案范围问题，包括公益诉讼问题，这都可能直接影响司法对行政审查的标准。应该说，我国的行政法领域正酝酿着一场变革，而对行政行为的司法审查原则也将从学者的讨论中更多地进入到实践的视野内。

笔者认为，尽管现行《行政诉讼法》没有直接提出合理性审查问题，但对“”和“显失公正”审查标准的规定，已经在实质上承认并初步确定了合理性审查原则。同时，参考《行政诉讼法》第五条的规定：人

民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。按“违法”概念的扩大解释，不合理行政行为即不合法律之目的和精神，在该意义上，行政行为是否合理也应纳入司法审查的范围。再如，我国行政诉讼法规定法院审理行政案件，依据法律法规，参照规章。那么该如何看待和处理规章以下的规范性文件呢？这实际上也是个合理性审查的范畴。扩展开来，笔者认为，我国所谓的合法性审查和合理性审查间的界限不甚明确，适用的主次也存在不合理因素，确有再认识和重构之必要。

传统学说和实践即使承认合理性审查的存在但也一直将合理性审查限定于自由裁量的具体行政行为，这当然跟现行行政诉讼法的受案范围有关，但笔者认为这个审查范围却是被人为缩小了。首先是合理性审查是否仅适用于具体行政行为？从国外行政法的发展看，包括抽象行政行为在内的行政处理及行政条例都将逐渐被纳入司法审查的范围，这几乎已成定论。其次是合理性审查是否仅就自由裁量权进行评价？表面上看，只有自由裁量的行政行为才存在是否合理的问题，但这种观点有个前提，即认为羁束行政行为也即法律法规有明确规定的即为合理的。人们之所以这么认为实际上是因为法律法规的制定过程比较严密，合理性原则本身就是制定法律法规的标准之一。但这个原则的贯彻过程是否真的无懈可击？从这个意义上，不管是羁束行政行为还是裁量行政行为，甚至包括行政条例，人们都有理由对“是否合理”问题提出质疑。因此，合理性审查原则的适用是有其实际意义的。

跳出了自由裁量限制的合理性审查其实还应有更广阔的存在空间。西方自然法学派的观点给我们提供了很好的思维导向。比如根据现代自然法学派代表人富勒的观点，法作为一种“有目的的事业”，有其道德性。其中，其外在的道德即“实体自然法”，是指法的实体目的或理想，如人类交往和合作应当遵循的基本原则，抽象的正义等。[11]这种人类交往和合作的基本原则，在自然法学派认为是自然界存在的，先于人类经验更先于法律的至上的“公理”性的法则。笔者认为，对行政行为合理性的审查首先应该跳到“公理”审查的高度，在合法性审查之上，先行对行政行为进行评价。而后再根据一定的标准，与合法性原则一道对行政行为进行完整评价。也许这才是两个司法审查原则应有的地位。

注释：

[1]陈浩锋，《浅谈合理性原则在行政诉讼中的适用》，2004年4月21日，中国法院网。

[2]姚先国、陈国权、郁建兴主编，《现代公共管理基础教程》下册，p153页，浙江人民出版社出版。

[3]刘梓、邓毅，《行政法上诚信原则刍议》，载《行政法学研究》2002年第4期。

[4]覃久赢、任松岭，《论行政诉讼的合理性审查》，载于《河北法学》2002年11月第20卷增刊。

[5]田成有、欧剑菲，《从古典自然法的政权理论看中国传统法学的重大缺失》，载于云南财贸学院网。

[6]「英威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第55－56页。

[7]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第700页。

[8]周佑勇、尚海龙，《论法国行政法的基本原则》引自中国学术期刊（光盘版）电子杂志。

[9]王桂源：《论法国行政法中的均衡原则》，《法学研究》1994年第3期。

司法审查论文篇(6)

【论文关键词】WTO 司法审查 完善 【论文摘要】本文在阐释WTO协议关于司法审查的规定及特征的基础上，分析了中国司法审查制度中的一些不足，并继而从完善我国司法审查的依据、标准、范围和程序等方面提出了一些构想。 WTO协议的大部分内容和规则都是约束和规范成员方的政府行为，而建立相应的司法审查制度是保障其实施的一个重要举措，因此加人WTO不能不关注我国的司法审查制度。 司法审查制度是现代民主国家普遍设立的一项重要的法律制度，一般被认为是宪政的产物。在实行宪政的现代国家，国家的政治制度、法律制度可以不同，司法审查的具体内容和程序也可以是完全不同的。在我国，是国家通过司法机关(人民法院)对国家行政机关行使国家权力的(具体)行政行为进行审查，对违法活动予以纠正，并对由此给公民、法人或其他组织权益造成的损害给予相应补救的法律制度。 WTO协议中体现出的司法审查理念是，无论在各成员方国内法中，它们的表现是多么不同，但在宪政的基本理念即限制政府权力这一点上是一致的。WTO所提供的只是各国政府在政府管理对外贸易中，行政行为接受审查的一个基本框架。 一、WTO关于司法审查的规定 WTO有关司法审查的规定散见于不同的法律文件中:GATT(关税与贸易总协定)第10条，GATS(服务贸易总协定)第6条，TRIPS(与贸易有关的知识产权协定)第32条和第41条，反倾销协议第13条，反补贴协议第23条，海关估价协议第11条，政府采购协议第20条等的规定中。WTO框架内的司法审查体制具有如下特点(z1 . 第一，履行WTO复审义务的必要性与扩大范围的自由性。就履行WTO义务而言，成员仅限于对其明确要求的事项有建立或维持复审的义务，而对此外的事项没有此类义务，如《与贸易有关的投资措施协议》、《农产品协议》、《实施动植物卫生检疫措施的协议》、《纺织品与服装协议》、《技术性贸易壁垒协议》、((进口许可程序协议》、((保障措施协议》等规定，对于违反上述协议的政府行为，当事人便无法依据WTO寻求司法审查。当然，如上述行为属于各成员国国内的司法审查范围，则当事人也可依据国内法通过请求司法审查获得救济。只不过不在WTO的干预范围内。 第二，审查标准的客观独立性。WTO要求各缔约方的裁决机关应当独立于做出行政行为的行政机关，这是独立性标准的体现。但由于各国宪政及法治水平的不同，并非所有成员的裁决机关都能从形式上独立于行政机关，因此WTO又实施客观、公正和理性的标准，如GATT 1947规定，不得要求取消或代替本协议订立之日一缔约方领土内已实施的程序，尽管此类程序不能完全或正式独立于受委托进行行政管理的机构，但事实上为行政行为提供客观和公正的审查。而审查是否客观、公正又是以其他成员方在该成员方完全提供所有有关信息的基础上所作的判断为标准的。 第三，审查机构的多样性。WTO协议中的审查主体可以是司法的、仲裁的或者行政的裁决机构，其英文文本的指辞为“judicial，arbitral or administrativetribunals" oWTO之所以这样规定，可以基于以下两个方面理解:一方面，体现了WTO对成员的宪政结构或法律制度的尊重o WTO之所以没有强求一律适用司法审查，乃是因为各成员的宪政结构和法律制度不尽相同，在现有的和将来的可能加人的成员方中，不排除某些成员方的法院对某些行政行为不具有审查权。另一方面也是司法审查的两个重要原则—初审管辖权原则和权利用尽原则在WTO协议中的体现根据这两个原则，在一般情况下，法院没有对行政案件的初审管辖权，其职能仅限于司法审查权，也就是说，当事人只有对行政裁决机关所作的裁决不服的，方可寻求法院的司法救济。在现代法治社会，司法审查往往是作为权益的最后的救济手段。 二、我国现行司法审查制度与WT(〕相关规定的冲突 (一)我国现行法律关于司法审查的规定 《中华人民共和国行政诉讼法》是实行司法审查的依据。按照该法第5条规定，人民法院只对具体行政行为的合法性进行审查。下列行为不在审查之列[t;1.(I)国际外交等国家行为;(2 )行政法规、规章或行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令;(3)行政机关内部管理行为，如对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;(4)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。 (二)我国加入WT(〕议定书关于司法审查的承诺 WTO协议中关于司法审查的规定是针对所有成员方的一般规定，每一成员具体承担的义务取决于各成员方在各自的加人议定书中所做出的具体承诺。中国在加人世贸组织的议定书中，除承诺对WTO协议的在全国以统一、公正、合理的方式实施外，在司法审查方面的承诺是: 1、中国应设立或指定并维持裁判机构、联络点和程序，以便迅速审查所有与GATT 1994第10条第1款，GATT第6条和TRIPS协定相关协定所指的法律、法规，普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不对审查事项的结果有任何实质利害关系。 2、审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或组织上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会14]。 据此，我国在司法审查方面对WTO所作的承诺主要有以下几个特点:第一、确立了司法最终审查原则。该原则并不排斥我国行政复议的存在，行政争议依然可以先向复议机关申请复议，只是复议的决定不具有终局性，“在所有情况下”均可以向司法机关起诉。第二，确立了对抽象行政行为的审查制度。抽象行政行为是行政机关制定、具有普遍约束力的行政法规、规章，决定或命令等规范性文件的行为，是包括在WTO各协议规定的行政行为中。《加人议定书》明确了与WTO相关协定有关的所有行政行为均应接受审查。第三，扩大了诉权人和诉权的保护范围。享有诉权的人为受到有关行政行为影响的人，而诉权的保护范围则扩大为受行政行为影响的“特定范围”或“不特定范围”。 (三)我国现行司法审查制度与WTO相关规定的冲突 我国行政诉讼法规定的内容与我国对WTO所作承诺之间存在着诸多冲突。首先，在行政终局裁决行为可诉性方面，《中华人民共和国行政诉讼法》第12条规定，“人民法院不受理法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”因此，对于已经由行政机关做出最终裁决的行政行为是无法寻求司法救济的。司法最终审查原则还未在我国确立。其次，在对抽象行政行为的司法审查方面，《中华人民共和国行政诉讼法》第5条明确规定，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”，这表明，抽象行政行为不在司法审查范围之内。这就违背了WTO要求所有行政行为均应接受审查的规定。再次，在司法审查的标准方面，我国法院对具体行政行为的司法审查仅限于其合法性方面，这显然与WTO规则确定的合理、客观和公正的实质性标准相去甚远。再次，在提起诉讼的当事人资格方面，WTO诸多协定中对当事人提起诉讼的资格规定较为宽泛，认为受须经审查的行政行为的“不利影响”的，均可提起诉讼。而我国现行的行政诉讼法界定的原告是认为自己的合法权益受到具体行政行为侵犯的相对方。“不利影响”显然比“侵犯合法权益”的范围宽广得多。因此，为了兑现对WT(〕所作的承诺，完善我国有关司法审查制度势在必行。 三、我国司法审查制度中有待解决的问题 (一)司法审查的范围 1.行政终局裁决权问题。所谓行政终局裁决权，是指根据法律的授权，行政机关对某些特殊事项拥有最终做出决定的权力。行政相对人对终局裁决的行为不服的，不能向法院提起行政诉讼;司法机关也无权审查其合法性。根据我国法律规定，我国行政机关在以下几个领域拥有终局裁决权:一是知识产权领域。商标评审委员会对所做出的决定具有终局裁决权。二是出人境管理领域。《外国公民人境管理法》和《中国公民出境管理法》规定公安机关的复议裁决具有终局的效力。三是自然资源确权领域，省一级人民政府做出的某些有关自然资源确权的决定及国务院做出的裁决具有终局的效力。 笔者认为，终局的行政裁决的弊端在于行政权超越了司法权。根据司法权和行政权的分工原则，行政机关处理行政管理的专业问题，·但不能排除法院对于法律问题的司法审查权。如果排除了法院的司法审查权，行政终局裁决行为将因缺乏有效监督而陷人危险状态。司法终局审查权作为一个国家法治程度的重要指标，在国际卜正呈现无所 不涉的趋势。 将行政最终裁决行为纳人司法审查范围是有着充分的理山:其一，某些事项，如有关知识产权的事项，属}= WTO的协议和规则明确要求纳人司法审查范围的书项，如不将J1:纳人司法审查范围，可能产生于己小利的后果J红几，终局行政裁决权的设立没有政治卜和技术卜所要求的不能审查的理论基础。、 2.抽象行政行为是否应列人审查范围问题抽象行政行为是户r纳人审查范围，在我国学术界一直存有争议。产笔者认为，针对我国国情，行政法规和规帝以卜的规范性文件应当纳人司法审查范围，这是山其本身的特点和WTO的要求所决定的。 第一，抽象行政行为具有普遍性、反复性特点， 、个错误的抽象行政行为的危害性远大于一个错误的其体行政行为即使法院通过判决纠正个别的具体行政行为，而作为该行为依据的抽象行政行为仍然存在，并会不断地被反复适用，导致相同的违法行政行为再现，产生不必要重复诉讼，浪费国家大量人力、物力和财力 第二，只一体体现成员方贸易政策的规章和规范性文件如有’jWTO规则不一致之处，将可能引起贸易争议，如果成员力一没有有效的审查机制，当事方就会诉诸W’1’()的争端解决机制。与其如此，不如自已建立有效的审查机制。 第三，对于行政法规和规章，我国已经规定了审查机制，没有将其纳人司法审查的范围。这是由于涉及宪政授权问题，根据WTO协议成员方履行义务以不改变成员方宪政体制为限的原则，不纳人司法审杏的范围是符合WTO协议和规则的要求的。 (二)司法审查标准问题 如前所述，WTO要求的司法审查标准是合理、客观和公正。而我国司法审查只限于对行政行为进行合法性审查，远不能符合WTO对其成员国的要求我国应当将行政行为是否符合法律的目的、原则、精神等“合理性”标准纳人到司法审查之中，而不能仅停留在形式上的合法性审查中 (三)司法审查的依据问题 司法审查的依据所要回答的问题是，法院应当根据什么样的法律规范来审查政府与贸易有关的行政行为?我国法院在处理有关司法审查的案件时能否直接适用WTO的协议和规则?对此学术界有不同的看法。笔者认为，我国法院不能直接适用WTO的协议和规则审理案件，理由是:其一，WTO协议的内容，尤其是关于政府行为的内容，大多非常原则、抽象，不具操作性，有必要通过国内立法具体化。其二，根据现代国际法，国际条约在国内实施仍是一个国内法问题。而根据我国宪政体制，并没有直接赋予所有国际条约在国内直接适用的效力。其三，其它成员方一司法实践的非直接适用立场。由于WTO不可能完全体现任何一缔约方完全充分的个体利益需要，我国直接适用WTO协议会有损我们国家和公民的利益，因为不能指望WTO来规定各成员方的国内贸易保护问题。我国对任何国际法律条约的移植和借鉴，必须有相应的国内法制资源配套设施。其四，将WTO协议的内容转化为国内法，并以国内法的形式适用于国内法院，有利于保证国内法律制度的稳定，同时也符合WTO协议的精神，不会造成因没有履行协议义务而可能导致的我国在国际法上的责任。 (四)司法审查的程序问题 司法审查的公正和效率在很大程度上依托于司法审查的程序。根据WTO协议要求，在一般情况下，透明度原则是WTO追求公正的一种重要体现，WTO对司法决定和判决也有透明度要求。如GATT 1994第10条规定，与贸易有关的各项法律、法规、政策、司法判决等，“均应迅速公布，以便使各成员方充分了解，这种要求不仅体现在办案质量上，还反映在判决书的写作与公布上。”要适应这一要求，必须改革和完善我国现有的裁判文书格式。裁判文书必须真实再现有关诉讼的全面情况，详细叙述支持裁判结论的理由。此外，WTO也更多地关注司法审查的效率，WTO协议反对不合理的时效和无保障的拖延，这也就对我国现有的重实体轻程序的审判方式提出了一个更高的要求。我国法官必须树立“公正与效率”的司法观，以审判独立取代司法依赖，排除千扰，克服内部审判行政化的做法;凸现司法

司法审查论文篇(7)

关键词：行政裁量权；司法审查；范围；标准

一、我国对行政裁量权司法审查的范围

我国是成文法国家，法院对行政裁量权的审查范围和标准主要体现在现行的《行政诉讼法》及其司法解释上。相关的规定主要有：《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或者其他组织，认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼。”第五条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第五十四条规定，“(一)具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律法规错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、的。(三)被告不履行或拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。(四)行政处罚显失公正的，可以判决变更。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第五十六条规定，“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求……(二)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的……”

从行政诉讼法第五条的规定可以看出，我国法院对行政行为进行审查时，采取的是合法性审查的原则，对于合理性问题的审查，在上述司法解释的第五十六条予以排除。换句话说，从司法审查的范围上看，只对存在是否合法的问题的行政行为进行审查，而不对是否适当的行政行为进行审查。那么，在这样的立法原则下，法院究竟能不能对行政裁量行为进行审查呢?笔者认为，法院可以而且应当对行政裁量行为进行审查。当然，在目前的法律框架下，法院对行政裁量行为的审查是合法性审查。这是司法审查的广度问题(即笔者所称的“范围”问题)。而法院目前不能就行政裁量行为是否合理进行审查，这是司法审查的深度问题(即笔者所称的“标准”问题)。正如有的学者所言，绝不能将对行政裁量行为司法审查的广度与深度混为一谈。

但是，一些学者根据上述的法律规定，认为法院可以对行政裁量权行为进行合理性审查，认为《行政诉讼法》第54条所规定的“”和“显失公正”便是涉及到行政行为的合理性问题，而且认为最高人民法院在《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第56条中排除对“合法但存在合理性问题的”行政行为的审查是立法的缺漏和自相矛盾，以致缩小了《行政诉讼法》所确立下来的审查原则。笔者不同意这种观点。笔者认为，要弄清楚《行政诉讼法》及其司法解释中对于法院审查行政裁量权的范围和强度，首先要明确“”和“显失公正”的内涵。

弄清“”的内涵，首先要弄清一个问题：行政只存在于行政裁量权的滥用上，还是应包括裁量权以外行政职权的滥用上。在国外，无论是在理论上还是司法实践中，其所列滥用权力的具体表现几乎全是滥用裁量权的表现，而且法国二十世纪以后形成的“新滥用权力理论”也与此相吻合。“人们已认识到：行政自由裁量权的行使，不仅可能导致行政不当，而且可能导致行政违法。行使自由裁量权违法包括两种情况：自由裁量权的超越和自由裁量权的滥用。对于前者，中外法律都为其安排了滥用权力以外的某种违法的‘归宿’。由此看来，行政不仅与自由裁量权以外的其他行政职权违法无缘，而且也并不包括自由裁量权本身的所有违法。行政实质上是一种行政自由裁量权的滥用，而且是自由裁量权限范围内一种行使裁量权的违法。”

进一步说，行政的涵义包括：“第一，行政发生在自由裁量权限范围内，超越这一权限，便构成其他违法。这不仅同行政越权相区别，而且也划清了行政同‘适用法律、法规错误’、‘违反法定程序’等其他行政违法之间的界限。第二，行政表现为不正当地行使权力(如不正当的延迟……)。第三，行政是一种行政违法行为，而不是行政不当行为。把自由裁量权的滥用看成是违法，这是世界各国的通例做法。因此人民法院通过行政诉讼控制行政与行政诉讼合法性审查原则并不矛盾。”

由此可见，我国的现行法律框架中，合法性审查原则已经把行政裁量行为纳入到了司法审查的范围。在此，笔者要强调的是，“从合理性原则作为法律原则这一点来看，它本身就属于合法性原则的范畴，是合法性原则的引申，是合法性原则在自由裁量问题上的进一步要求。”-4在司法审查的角度上，将合法性原则与合理性原则进行区分，主要是基于行政权与司法权的划分，以免司法权越俎代庖。但是从行政裁量权运行的角度考虑，二者是合一的。

在明确了“”的内涵的前提下，我们进一步讨论“显失公正”的涵义。胡建淼教授认为：“与显失公正是同一问题的两个方面，或者说是对同一事物的不同角度的表述。是从主体和行为着眼，显失公平则是从行为结果着眼。行政实际上是行政主体不正当行使权力而造成显失公正之结果的行为，如果行政主体行为虽有不当，但尚未达到显失公正之结果，那么便不属违法，而是行政不当。”有人根据行政诉讼法规定的法院可以变更显失公正的行政处罚，进而推定法院可以对此进行合理性审查。而胡建淼教授对行政诉讼法的相关规定作了解释：“(1)第54条第(四)项规定的判决变更所适用的范围并不包括所有的行为，它只限于显失公正的处罚，即滥用处罚裁量权；(2)第54条第(二)项规定‘判决撤销’属于义务，第(四)项规定‘可以判决变更’则属于权力。‘可以’二字意味着法院可以判决变更，也可以不判决变更，而判决撤销。”-6笔者同意这种观点，并且认为，现行的行政诉讼法赋予法院变更滥用行政处罚裁量权的行政行为的权力，是有现实基础的，因为我国行政处罚权普遍存在、滥用现象严重，法院对于显失公正的行政处罚直接判决变更，比撤销以后责令行政机关重作更节省成本。因此，不能因为法院对行政处罚裁量权的裁判方式存在例外的规定，就认定目前法院对行政行为的审查包括合理性审查。

综合上面的分析，我们可以看出目前我国立法所确立的司法审查的范围，是将所有的行政裁量行为都纳入司法审查的。但是司法审查的深度上却只限于其合法性。具体的审查标准并不清晰，例如“”，其内容在立法上并没有确定下来。在国外的行政诉讼法中，关于对行政裁量的控制也规定得十分笼统，例如日本《行政案件诉讼法》第30条规定，“关于行政厅的裁量处分，只要存在超越裁量权的范围或者其滥用的情况，法院就可以撤销该处分。”但是日本的法院又通过一系列判例对其予以明确。而我国是实行成文法制度的国家，判例对法院没有约束力，因此，建立像国外那样在法院的判例中寻找先例的制度是十分必要的。

二、我国对行政裁量权司法审查的标准

我国行政法学界在确立法院对行政裁量行为进行司法审查的标准上，学者们有不同的归纳。笔者认为法院在对待行政裁量行为时，应当分为两个层次具体分析：一方面，行政机关逾越行政裁量权时法院的审查标准。任何权力都是有法律限制的。因此，行政裁量也具有相应的权力界限和裁量范围。一旦行政机关超过了裁量范围就构成了逾越裁量。在这种情况下，法院进行审查时没有必要将其他非裁量行为进行区分，应当对该行政裁量行为所涉及的法律问题和事实问题进行全面审查。这种情况下，行政裁量行为的违法性是十分明显的。另一方面，法院在行政裁量权的行使表面上看起来是在法律的授权范围内，但是裁量违背了立法授予行政机关裁量权的内在界限，构成裁量权滥用时的审查标准。各国的法律和判例所确立下来的标准各有差异，但是，也有多数是通用的，在此，我们借鉴这些共通的标准以及一些国家典型的标准来探讨我国法院对行政裁量权滥用的审查应当确立的标准。

第一，审查行政裁量行为是否符合法定的目的。法律授予行政机关行政裁量权，是基于一定的社会需要，为了实现一定的社会目的。行政裁量的行使只能是为了实现授予该权力的目的，而不能用于与授权法相冲突的目的。就法院运用此项标准审理而言，首先要确定授权法的目的，进而根据行政机关提出的证据和材料去判断裁量权的行使是否违背了法定目的。具体说来，在实践中，“在确定授权法目的时，如果授权法对其目的规定明确，法院可轻松判定授权法的目的或主要目的。但有时法律规定的目的较为含糊，要探明法律目的就相当复杂。在这种情况下，需要法院根据具体情况通过解释确定法律目的，而法院对法律目的的阐释和认定往往决定了法院对行政裁量的审查程度。”笔者认为，在我国现实中，应当给予法官更大的司法裁量权，使其能够在具体的案件中解释相关的法律，否则让法院判决行政裁量权的行使是否符合授权法的目的就很难实现。另外，“行政机关行使裁量权的目的可能不止一个，若其中部分目的正当，而部分目的不正当，法院如何判定行政行为的目的是否正当。”这种情形下各国的做法不同，依据各自的法治传统和社会现实，有的国家采取较为严格的标准，只要有不正当的目的存在，即认定该行为违法，例如澳大利亚。而有的国家采取的标准相对宽松，例如在法国，只要其中一个目的合法，该行政行为就成立，当然如果权力滥用的是这个行政行为的主要目的时，行政法院将撤销该行为。在我国，司法机关要运用自己的裁量权去确定标准，笔者认为这需要结合行政权的过度膨胀、失控、司法权与行政权的界限以及法官的素质等多方面因素考虑。

第二，审查行政裁量行为是否考虑了相关因素。所谓相关因素是指与所处理事件有内在联系并可以作为决定根据的因素。行政机关在行使裁量权时考虑了不应当考虑的因素，或者没有考虑应当考虑的因素，都可归入不相关考虑范围，都构成行政裁量权的滥用。在具体的司法审查过程中，哪些是行政裁量行为应当考虑的因素，哪些是行政裁量行为不应当考虑的因素，也需要法院适用司法裁量权去对相关的法律进行解释。与前面所提到的何为法律的目的一样，需要法院综合考虑各种因素，去灵活把握。

第三，审查行政裁量行为是否故意拖延或不作为。行政机关有义务行使裁量权而不行使裁量权的原因很多，可能是行政机关漫不经心，故意不行使，或者错误地认为根据有关法律应当不作出决定。例如，“在英国，通常认为行政机关将本由自己行使的裁量权委任给他人，事前订立严格政策导致不能根据个案进行裁量，通过签订合同或其他协议束缚自己的裁量权等情况，皆构成裁量权不行使。”而行政裁量行为拖延是指法律规定了行政机关办理某一事项的时限，在时限内，行政机关在何时办理某事有裁量权。但是在一些特定情形下，需要行政机关对某些事项紧急处理，否则将给行政相对人的合法权益或社会公共利益造成巨大损失。这时，如果行政机关故意拖延，一定要等到时限届满之时或某种损失已经发生之时再办理，则构成行政裁量权的滥用。“另外，对于行政机关办理的某些事项，法律、法规没有或不可能规定具体的时限，何时办理完全由行政机关自由裁量。在这种情况下，行政机关的裁量也应根据相应事项的轻重缓急和各种有关因素，依序办理。如果行政机关故意将某些应紧急处理的事项压后处理，应及时办理的事项故意拖延，同样构成自由裁量权的滥用。”

第四，审查行政裁量行为是否符合公正法则。实施法律的目的不在于其本身，而在于实现公正的价值。法律授予行政机关裁量权的目的，就在于使其根据具体情况、具体对象作出公正合理的选择和判断，而不是让行政机关在法律授权的范围内任意所为。公正法则一方面要求行政机关在行使裁量权时，对同等情况应当同等对待，这样，行政相对人就可以根据行政机关已作出的裁量决定，预见他们自己行为的后果，并在此基础上建立起对以后的行政行为的期待。如果行政机关在行使裁量权时对处于同等情况下的相对人给予不同对待，便属违背公正法则。另一方面，公正法则要求行政机关实施裁量权时遵循比例、不失衡，应适当地权衡行政所能实现的目的与对行政相对人造成的损害之间的关系，如果行政裁量权的行使所实现的价值远远小于行政相对人所遭受的损害，则违反了比例原则，构成滥用行政裁量权。另外，公正法则还要求行政裁量行为前后一致，不反复无常，先前所作的行为和以后所采取的行为保持一致。当然，法院在审查时应当权衡行政遵循先例、前后保持一致与新的情况、新的政策出现，不应遵循先例这两种情形下对社会公益，对行政相对人所造成的影响。

第五，审查行政裁量行为的作为是否基于弹性法律用语的任意扩大或缩小解释。弹性法律用语主要包含在法律规范中的前提要件之内。例如“公共利益”，“必要性”等，成文法永远不可能明确地将所有情形规定下来，法律规范采用弹性法律用语，意味着授予行政机关一定的解释自由。行政机关在解释弹性法律用语时，必须根据法律规范的目的，整个法律规范的内容以及社会公认的基本规则进行解释，而不能对弹性法律用语任意扩大或缩小解释。这样的弹性法律用语即是德国行政法中的“不确定法律概念”，德国法院将不确定法律概念与行政裁量予以严格区分，使不确定法律概念接受全面的司法审查。在我国的行政法中，没有作出这种区分，但是在司法审查的过程中，应当确立起相对严格的标准去规范对弹性法律用语的解释。超级秘书网