司法体系论文篇(1)

[关键词]沉默权制度；可行性

西方沉默权是一项自然权利,是一项人权组成部分,同时也是一项无罪推定的重要内容。随着我国公民法律素质的不断提高和媒体转播技术的日新月异,沉默权已经开始为许多平民百姓所津津乐道。然而对沉默权是否引入我国的司法体系,学者们有着不同的见解,而且争论已久。本文将分析沉默权在我国实施的可行性。

对于沉默权,不同的国家有不同的理解,同一国家对它的理解也可能有一个发展演变的过程,但在立法和学理上,大体上有广义和狭义两种理解。广义上讲,沉默权包括一系列权利,有如下内容:(1)任何人有权拒绝回答其他人或机构的提问;(2)任何人有权拒绝回答可能自陷于罪的问题;(3)任何人因受到犯罪嫌疑而被警察或其他有同等管辖权的官员讯问时,有权拒绝回答任何问题;(4)任何刑事被告人在接受审判时不得被强制作证或者在被告席上回答提问;(5)任何人一旦受到刑事指控,警察或者其他有同等管辖权的官员不得再就有关被指控犯罪的重要事项对他进行讯问;(6)被告人不得因在审判前没有回答有关官员的提问或者在审判中没有提供证据而受到不利评论和推论。

就我国国情来看,确立沉默权制度具有众多可行性因素:

1.我国的社会发展为沉默权的确立提供了经济基础和社会精神基础。随着国家大力发展个体及私营经济,个人社会地位的提高,公民人权意识的不断提高,在司法活动中愈来愈要求与司法机关处于平衡地位。这种要求进一步发展就是社会公共道德意识的提高,文明的进步,其反映在刑事诉讼中,社会公众对犯罪的惩罚心理已逐步渗透入了理性的东西,修改后的刑事诉讼法确立的无罪推定原则就是很好的反映。

2.法治化、民主化进程的加快为沉默权的确立创造了良好的外部环境。法治、民主的良好氛围为个人权利的行使提供了条件,人权保护的日益重视,都为沉默权的建立创造了外部条件。值得一提的是,2001年2月28日,九届全国人大常务委员会第20次会议再次审议并作出了批准《经济、社会及文化权利国际公约》的决定。该公约是国际人权领域最有影响的法律文书之一。我国政府于1997年10月27日签署该公约后,历经3年得以批准。这是我国在迈步新世纪之纪在人权领域国际合作的一贯立场,是我国人权事业取得的又一新成就。该公约的批准也再次向国际社会昭示了我国致力于根据本国国情发展人权事业,保障公众充分享有各项人权与基本自由的坚定决心和信心。在改革开放和民主法治的大环境下,我国在立法中也积极借鉴、吸收国外法律中我国有益的内容或者规定,这也为立法中确立沉默权原则提供了现实条件。

3.我国刑事诉讼法的一些规定,是确立沉默权制度的基础。我国刑事诉讼法第12条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”这一规定使无罪推定原则在我国得以确立,是我国刑事诉讼制度的一大突破。根据该原则,既然任何人在未经审判机关作出发生法律效力的判决之前被推定为无罪,那么,他对讯问就有保持沉默的自由,因此,沉默权实际上是无罪推定原则的内容之一。在我国的刑事诉讼制度中,已有沉默权制度的雏形,也有关于行使沉默权的一些保障措施,这些都为沉默权在我国的确立奠定了基础。

4.实践表明,沉默权也在为司法机关逐步接受并尝试。从总的来看,想要让广大司法人员接受沉默权,确需一个较长的过程,但一些地方已在尝试这项内容。如辽宁抚顺顺城区的检察院“零口供规则”就是一例。2000年8月,该院制定了《主诉检察官办案零口供规则》。该规则第5条第2款规定,讯问犯罪嫌疑人应允许其作无罪、罪轻的辩解,允许其保持沉默。尽管该规则和做法还不同于沉默权,但笔者认为,其意义有二:一是观念上的更新,克服了口供是“证据之王”的口供情结,使无供不定案成为历史。二是试行的这些部门都是基层司法机关,通常认为是素质不高的地方,但他们都能接受,何况经济发达、层次较高的地区。

5.法学理论对沉默权研究的不断深入、成熟,为确立沉默权作了理论上的准备,而各种媒体的报道又为其确立打下了社会基础。法学理论界对沉默权已从一种新闻炒作式的研究变得更加理性、成熟,更加务实。对沉默权的基本内容、保障机制、社会基础、立法模式等做了大量深入的分析研究,并结合我国国情提出了不少好的论点。沉默权已不限于法律专家、学者及司法部门的专业小圈子,而已走向了社会大众。

司法体系论文篇(2)

[关键词]传统司法制度司法改革法律移植

一、问题的提出

肇始于20世纪初的清末修律是中国法制现代化的起点，一百年来，我们沉迷于法律移植的喜悦之中，认为移植西方法就可以解决中国的一切问题。但自从上世纪90年代后期“本土资源”学者大声疾呼之后，学仁开始反思我们移植的西方法律是否契合于中国本土文化？是否会产生水土不服问题？为此中国的传统司法制度对建设法治国家而进行的司法改革到底有无价值？若有，又有哪些价值？回答这些问题可能会对当代中国的法制现代化进程不无裨益。时下存在一种悖论，即过度强调现存司法制度各种问题形成的历史成因，忽视了现实中各种外在社会制度和观念对司法制度的消极影响，从而把现实中的一切司法问题推卸于古人，而忽略对现有制度和观念的批判和改造；二元对立的理解东西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先进的、文明的、合理的，只要是传统的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，从而在实践上盲目移植西方司法制度，否定传统司法制度，忽视对传统司法资源的创造性改造和对移植过来的司法制度的本土转化。基于此，探讨传统司法制度对当代司法改革的价值就有其必要性。

二、当代司法改革需要反思传统司法制度

法律就其功能而言是用来解决诸多社会问题和调节各种社会矛盾的，但其自身的变革却往往更依赖于政治、经济，以及其他社会环境的培育和改造。这一点对于后发国家的法律现代化而言尤为重要。清末修律、国民政府的法律改革之所以最终失败或流于形式，一个重要原因就在于囿于当时的历史条件的限制，法律改革者们往往倾向于关注法律自身的变革，而忽视了与之相配套的外在社会环境的改造和培育。日本明治维新时期法律变革之所以成功，很重要的原因就在于成功地处理好了这一问题。前事不忘，后事之师。反思历史，联系现实。窃以为当代中国的司法改革应该从司法制度自身的变革和外部社会环境的培育和改造两个方面着手并使之有机结合起来。

任何司法制度都不是孤立的存在于社会当中，而是与其外部社会环境处于经常的互动之中。司法制度变革的根本动力在于社会现实的发展变化，它对司法变革的推动往往比学理上的争论和道理上的说教来得更为根本、持久与现实。因此基于中国的社会现实，要彻底实现司法改革，必须重视与之相匹配的外部社会环境的培育。具体而言应该着手于以下几个方面：经济方面，继续深入健全和发展自由平等为基础的社会主义市场经济，培育发达的、自治的“市民社会”，逐步建立起能真正表达并切实维护不同阶层利益的群众自治团体和社团组织；政治方面，加强社会主义民主政治建设，推动中国的进程，从体制上解决行政权、党委及其他拥有权力的集团和个人对具体司法审判直接或间接的干预，真正实现司法独立和依法审判；思想文化方面，大力培育人民的自由、平等、权利和法治观念。同时我们还应该意识到中国的司法变革是一个复杂的、渐进的综合性社会工程，不可能一蹴而就，也不可能通过仅仅抓住某一方面的变革而毕其功于一役。

除此之外，我们还应注重司法制度本身的变革，使之符合并更好的地服务于社会的发展。众所周知，西方现代司法制度已经运行了数百年并在逐步演进中日臻成熟，与世界发展的一般趋势相吻合。而中国属于后发型国家，对于这一人类文明成果我们当然可以有鉴别的拿来为我所用。然而在这一过程中是否可以完全忽视自己民族的传统司法制度呢？答案是否定的。从法律移植和法律融合的角度讲，吸收西方先进司法制度的同时不应忽视中国传统司法制度。孟德斯鸠说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。威尔逊也曾说过：“凡法律非能通万国而使同一，各国皆有其固有法律，与其国民的性质同时发达，而反映国民的生存状态于其中……”这倒不是要否认法律移植的可行性，而是说如果想使法律移植尽可能的达到预期效果，移植时必须考虑移体和受体之间的相似性。如果移体和受体之间在政治、经济、文化等外部社会环境方面越相似；两者之间法律制度和法律文化越相似，功能越互补，法律移植的成效就越明显。另一方面，法律移植的关键在于本土化（即法律融合）。移植过来的法律制度必须融入受体的法律文化和社会生活之中，才能发挥出其应有的社会功效。史记中有一段记载恰好可以形象地说明这一问题：“鲁公伯禽之初受封之鲁，三年而后报政周公。周公曰：“何迟也”？伯禽曰：“变其俗，革其礼，丧三年然后除之，故迟”。太公亦封于齐，五月而报政周公。周公曰：“何疾也”？曰：“吾简其君臣礼，从其俗为也”。及后闻伯禽报政迟，乃叹曰：“呜呼，鲁后世其北面事齐矣！夫政不简不易，民不有近；平易近民，民必归之”。

三、中国传统司法制度的现代价值

从中国传统司法制度自身而言，在当今社会仍有其存在的价值和意义。有些学者认为传统司法制度的很多内容与现代社会的发展要求截然相反，即便有一些表面上看似合理的规定，但在司法审判过程中却并不执行。有学者曾说：“有规则是一回事，怎么实行又是另一回事”，这样的论断很有代表性。当然这些学者得出这样的观点有其合理之处，但是他们忽视了一个问题。传统司法本身的制度规定与其实际运作不是同一概念。传统司法制度为什么在实行过程中变成“另一回事”，除了司法制度本身的缺陷和漏洞之外，恐怕更应该批判阻碍甚至扭曲制度发挥作用的一些法外因素，诸如社会政治体制、传统社会文化，以及一些学者所讲的“社会潜规则”。基于这样的认识，笔者以为在今天的司法改革过程中传统司法制度有其存在的价值和意义。主要体现在以下几个方面:

第一，传统司法制度容易得到人民大众的普遍心理认同。毋庸质疑，我国司法变革的一个重要资源是西方运作成熟的先进的司法制度，因此在这一过程中法律移植是不可避免的必然途径，但移植过来的司法制度能否成活，能否发挥其应有的社会功效，关键在于移植过来的司法制度能否实现本土转化，能否将其融入中国社会的制度和文化之中，为人民大众所认同并自觉遵守。而在这一过程中传统司法制度恰恰可以提供一些有益功用和价值。

首先，一个人、一个团体、一个民族乃至一个国家都存在于自己所熟悉的传统和习俗之中并以此为基础发展的。传统和习俗不是保守的代名词，它向人们提供了某种身份与认同，提供了一种归宿感和安全感。对于大多数人而言，他们对传统和习俗的认同和依赖远远超过新生事物，并且他们对新生事物的理解很大程度上是站在传统和习俗的角度和立场上的。其次，中西方司法制度虽然风格迥异，但它们最初是对不同社会所面临的相同问题所做出的解决方式，因此它们存在许多暗合与相似之处。诸如死刑复核制度、告诉制度、自首制度、军民分诉制度、诉讼时效制度、证据制度、回避制度、鞫谳分司制度、翻异别推制度、录囚复察制度、诉讼制度和诉讼强制措施等等。这些制度在当代有没有借鉴价值另当别论。至少通过研究、分析这些制度上的暗合与相似之处，通过立足于我们传统的法律文化和司法制度来学习和理解西方的司法制度；运用西方先进的司法制度，结合本国实际，重新阐释和改造我们传统的司法制度。这样可以使我们对移植过来的陌生的西方司法制度有一种认同感和亲和力，使移植过来的司法制度能更好地融入我们的社会生活之中，并发挥其应有的社会功效。

第二，传统司法制度与移植的西方法可以起到互相补充作用。每一个民族都有自己民族独特的法律资源优势，西方司法制度也并非就尽善尽美、完美无缺。实际上基于天人相分、个人本位、权利至上等观念建立起来的西方对抗式司法正面临着“诉讼爆炸”的窘境，同时中西方司法实践证明诉讼并不能解决所有社会争议，有些案件用审判方式解决也不一定最好。而被西方人誉为“东方经验”的中国传统司法制度中的调解和调停制度，一方面既照顾到当事人要求明辨是非的心态，同时又一定程度上避免当事人之间撇开面子，甚至反目成仇的现象发生。这对西方司法制度恰好是一个有益的补充。

此外，传统司法审判中国家制定法与成例、断例（典型司法案件汇编）相结合；官方成文法和民间习惯相结合的“混合法”模式也为世人所称道。实践证明这种模式在社会生活中有其相当的合理性。人类的社会生活是复杂多变的，人们的行为也是多层次的，因此想要制订一部囊括调处某种社会关系所有社会行为的法典几乎是不可能的。而传统司法的“混合法”模式则较好的解决了这一问题。这一模式强调在司法过程中法律有明文规定的，依法判决；法律没有明确规定的，法官可比照适用类似的成例、断例；在民间风俗和习惯不违背国家制定法的前提下承认其相对的法律效力。这样的模式一方面可以“以例补律”，使现有法律体系尽可能适应社会的发展变化；另一方面成文法与民间习惯相结合，既维护了国家法律的权威性，又使当事人真心接受判决，易于执行，可以收到较好的社会效果；同时司法过程中把民间习惯、成例、国家制定法有机联系起来，既有利于补法之不足，又为新的法典编纂和法令制订积累了宝贵的实践经验。从西方司法实践来看，很多民商事案件的审理，也都承认习惯的相对效力；大陆法系吸收判例法的经验，英美法系借鉴成文法的立法模式，两大法系在法律渊源上日渐趋同，这些都从侧面反映了中国传统司法中“混合法”模式的合理性。超级秘书网

第三，传统司法制度可以为当代司法改革提供借鉴。中国有几千年辉煌灿烂的法律文明史，曾经创造了世界法制史上独树一帜的“中华法系”。虽然用现代的眼光去审视，它与现代文明背道而驰，其中也不乏糟粕性的东西，但这并不意味着传统司法制度就一无是处，应该全盘否定，相反其中有许多我们可以值得学习和借鉴的地方。譬如，古代法官责任制度、调解制度和法官审判可以参照成例、断例等制度在当代有其值得借鉴的地方。简易灵活的马锡五审判方式对今天的司法实践，尤其是在法治各项配套机构和制度严重滞后和不健全的广大老少边穷地区有着及其重要的现实意义。当然更多的传统司法制度的当代借鉴价值还需要我们在实践和研究中进一步发掘。同时需要指出的是，毋庸置疑由于历史和时代的原因，传统司法制度中能借鉴的东西远无法与西方司法制度相比，但也不能对其全盘否定，一竿子打死。这是因为任何的制度问题和社会问题都有其产生的历史依据，我国现有的司法制度存在的很多问题，与传统司法制度和法律文化不能说不无关系。因此通过对传统司法制度的产生、发展、运行及其背后的各种制度和文化因素进行深刻的研究和反思，这样我们就能更全面准确地把握现有司法制度及其外部社会环境的缺陷，明确司法改革的重点和方向，从而有选择的向西方学习，而不是盲目照搬，使移植过来的司法制度更符合中国的实际，更好地发挥出它的社会功效。这一点对我国的司法改革有着重要的现实意义。

四、结论

继承与创新是时代永恒的主题，对待中国传统司法制度如此，对待今天的司法改革依然如此！我们今天进行的司法改革和法律变革是一项长期的、复杂的、艰巨的社会工程。正如一位美国学者在回顾西方数千年法律历史时所做出的评述：“（法律的）演变和改革是缓慢的，循序渐进的。保留几百年前的某些标准，遵循祖先的某些习俗和传统，是理智的，也是必须的。”面对这一宏大的社会工程及改革过程中所涉及的诸多错综盘结的复杂问题，我们必须认真应对，方能逐步推进中国法制的现代化的进程。[]

参考文献：

[1][法]孟德斯鸠张雁深译:论法的精神(上）[M].北京:商务印书馆，1959年版

[2]转引自杨鸿烈:中国法律发达史[M].上海：上海书店，1990年版

[3]史记·鲁周公世家

[4]张兆凯:中国古代司法制度史[M].湖南:岳麓书社，2005年版

司法体系论文篇(3)

我国一些学者，不了解中国司法会计专业发展情况，或者为了其他目的，鼓吹“法务会计”在我国法制、教育、时间等领域都是空白，并意图填补这些空白，借以充当“创始人或先驱者”。本文介绍了我国司法会计专业从无到有，发展壮大的情况，举出10多个例子对“法务会计”一词得抛出、滥用及危害情况进行了说明，目的是为了整合司法会计研究力量，也防止因此而导致的司法会计实践的混乱，并借以引起我国社科界对学术腐败后果的关注：学术将解决明天的问题，学术腐败了，中华民族的明天怎么办？

【关键词】法务会计 司法会计 司法会计鉴定 司法会计检查 司法鉴定 法庭科学 学术腐败 学术浮夸

学术界的浮夸风（有学者称“学术腐败现象”）已为众人所知，扎扎实实做学问的学者们对此深恶痛绝。这不仅败坏学风，也导致学术界鱼目混珠，与我国正在倡导的建立创新性社会是格格不入的。学术界在揭露这一不良风气时，通常都是以剽窃、抄袭的个案为例，笔者则通过学术领域滥用“法务会计”一词的事实，透视学术界的浮夸之风，并给一些被误导的同行们提出几点仅供斟酌的建议。

一、我国司法会计的发展简述

我国于1954年引进“会计核算与司法会计鉴定”大学课程，高教部将其列为法学专业选修课。后由司法部在制定法学专业课程体系时，将这一课程定名为“司法会计”。基于法学专业的教学需要，80年代的主要政法院校中有学者开始研究司法会计学，同时，由于检察机关在侦查贪污案件中涉及到司法会计鉴定，一些检察官也介入了该研究领域。

该领域的理论研究带动了司法会计行业的形成和发展。1985年，检察机关开始配备专职人员开展司法会计鉴定工作，并由此启动了我国司法会计的行业建设。该行业的建设反过来又影响了学术界，有些会计专业学者也介入该学科研究。

经过二十余年学术界与实务界的互动，目前，我国司法会计事业已逐步走向快速发展阶段。

学术界：我国学者自主创立了“二元”司法会计理论体系，一些比较成熟的理论已经列入高等教育自学考试题库。教育界：90年代就已有多名司法会计硕士研究生毕业，现在已有多所大学开设司法会计本科专业（方向），司法会计课程按照我国学者自主提出的分科理论分别设置。实务界：司法会计行业从无到有，不仅制定了一些制度和标准，专业人员的数量也已初具规模，主要分布在检察机关、会计师事务所以及专门的司法鉴定机构，每年实施司法会计鉴定的案件有数万起，司法会计检查技术也已经普遍运用于各类诉讼案件。主管部门：中央职称改革领导小组早在80年代就批准了“司法会计师”系列职称，即在会计师职称前冠以“司法”二字；1993年财政部、人事部、最高人民检察院还联合发文，就司法会计人员参与会计师职称考试作了特殊安排。

然而，上世纪末出现的“法务会计”一词，似乎否定了我国司法会计事业取得的上述成就。

二、文不对题的“法务会计”的抛出过程

“司法会计”一词来源于大陆法系国家，是指司法（诉讼）活动中与财务会计业务相关的活动。英美法系国家则称之为forensic accounting，即法庭会计，其意是为法庭提供与财务会计业务相关的服务。两者本质上属于同义词，因诉讼法律和理念等方面的差异，形成了不同的称谓。

日语中，将forensic accounting（法庭会计）翻译为“法務會計”或“法務會計士”。上世纪末有研究日本会计学（审计学）背景的知名学者发表文章时使用了这一称谓。之后这一称谓开始在我国会计学界流行，并引发“法务会计”研究热。 “法务会计”一词在会计学界的“流行”主要基于下列两个事件：

事件一：把国外司法会计学硕士课程体系表述成“法务会计”理论结构，形成我国没有“法务会计”理论的假象。司法会计学硕士课程体系中，除司法会计课程外，还需要开设会计本科教学中一般不包含的税收会计、债权债务理算、保险赔偿理算、海损事故理算、物价会计、基金会计等课程，以方便学生研习司法会计学专业课程。有学者却将这一课程体系“翻译”为“法务会计理论体系”，把司法会计排在了“法务会计理论构成”的最后一部分，导致一些会计学者、研究生们误认为“法务会计理论在我国仍然是空白”，盲目“跟进”，争先填补这一理论“空白”。事实上，我国已将司法会计学分为了司法会计学概论、司法会计检查学和司法会计鉴定学三个基本分支，在专业教学方面，除了开设这些司法会计学课程外，也开设会计学本科通常不设置的一些相关专业课程。国外的硕士课程体系对我国同专业硕士课程的设置会有借鉴意义，但如果把课程体系“翻译”为理论结构（或专业分类）显然就错位了。这一错位使得后来一些研究“法务会计”的学者误入歧途。

事件二：利用日语中的“法务会计”一词，来介绍英美法系国家法庭会计情况，这样一来，国内似乎又出现了“法务会计”教育、实践方面的“空白”。 forensic accounting的准确翻译应当是法庭会计师（或司法会计师）。英美法系国家（在会计师事务所执业）的法庭会计师不免会站在执业角度介绍 forensic accounting的定义和活动范围（包括诉讼支持和会计调查），这本来与我国目前的实际状况并没有差异。然而，有学者“绕道日本”借来“法务会计”一词（并不介绍日本的“法务会计”），而嫁接取代“法庭会计”，一些学者误认为我国还没有这一事业，因而纷纷谏言，建议我国启动“法务会计”专业，建立法务会计制度、标准。但实际情况正如前文所述，我国不仅在教育、实践方面已有长足的发展，一些本领域制度、标准也早已显现雏形。从我国学术界高高的外语门槛看，我们不应该怀疑学者们的英语水平，但本来可以直接翻译（且符合英文原意）的名词，却硬是借助日语来翻译为不符合英文原意的名词，其原因实在令人费解，似乎与学术界近年来出国“找漏”的风气有关，但此类张冠李戴的文章却因“名人效应”而被后来涌出的几十篇“法务会计”文章所引用或抄袭。

笔者追踪“法务会计”的文字成果发现，一些使用“法务会计”一词的学者们，自己并没有进行过深入研究，特别是对我国司法会计事业的发展情况知之甚少，却都志在“填补我国的空白”。但我国司法会计事业发展的实际情况却是：无论学科体系研究、实务理论研究，还是大学教育（含研究生教育）、司法实践都已有实实在在的东西，不是“真空”，因而学者们所谈“空白”也只能理解为闭门造车的结果。

笔者并不想对哪些人说三道四，所担心的只是社科界个别著名学者的所为，可能会凭空增添更多的“空白”，这不仅白白浪费了大量的研究资源，对学术界、教育界也会产生一些不良影响。

三、“法务会计研究”硕果累累的背后与代价

从著名学者发表“法务会计”文章至今8年的时间里，我国仅从刊物上发表的“法务会计”文章已近200篇，这还不算有关学术会议、学位论文以及专业书籍。仅从文章数量看，已经远远大于司法会计学前20年发表文章的总和，真可谓“硕果累累”。

笔者考察发现，这些文章中除少量介绍国外司法会计（法庭会计）理论、教育、实务情况或重复研究司法会计学理论外，大量的是抄袭或“移植”而成。已发表的文章内容多是集中在三个方面：一是，借用“法务会计”一词介绍或解释国外的“法庭会计”定义（为法庭服务或向法庭提供证据），并以此类定义、或国外硕士课程结构、或国外会计师事务所的业务为依据，推定有关“法务会计”的内容、目标、假定、原则、主体范围等；二是，从大陆法系与英美法系在司法鉴定操作上的差异，寻找“法务会计”与司法会计的异同；三是，呼吁我国建立“法务会计”制度、规则、教育体系以及发展“法务会计”行业。在如此狭小的“课题”范围内发表如此多的文章，何以能成功，昭然若揭。

笔者从亲身的阅历中，发现学术上的浮夸风对学术研究、教育等已造成令人吃惊的不良影响。这里仅从文不对题的“法务会计”研究及其代价中举出一些事例，希望能够引起社科学术界对浮夸风的进一步关注。

例1：“法务会计”文献所引用的英文名称均为forensic accounting，但该词无论是英语辞典还是英汉词典的解释，都是“为法庭服务（向法庭提供支持）的会计”——即“法庭会计”。这个名词，司法会计学界都熟悉。因该称谓与judicial accounting（司法会计）同义，国内也有人直接翻译为“司法会计”。例如湖南大学司法会计学课程的英文名称就是forensic accounting。而一些学者们却硬是换一个日语名词来“填补我国理论、教育和实践的空白”，从社科研究角度讲这是十分荒唐的。当然，学术界确实有学者被称为“法务会计学创始人”或“先驱者”，这也许能对此类现象的产生原因作一注脚。

例2∶“法务会计”一词把一些真正想做学问的学者们引入了一个研究怪圈。由于国外注册会计师网站介绍forensic accounting执业范围时，会将舞弊诊断、舞弊审计等一些特殊审计项目并入其业务范围，国内一些学者便将这些特殊审计项目划入“法务会计”执业范围，并“创造性”的提出法务会计包括诉外业务和诉内业务（司法会计业务）。但学者们在创建“法务会计”理论体系时却遇到了困难：他们无法将这些“诉外业务”（特殊审计项目）独立于审计学理论体系之外，而“诉内业务”业已形成相对独立的司法会计理论体系，根本无法建立独立的“法务会计理论体系”。

  笔者认为产生这类错误的根源在于不了解司法会计学科独立的原因：司法会计所包括的会计检查和会计鉴定等实务活动，这些活动与非诉讼活动中的会计检查和会计鉴定等并没有技术上的本质区别，只是由于诉讼规则的限制以及案件调查的特殊针对性，决定着学术上应当单独立科研究，进而形成相对独立的理论体系。司法会计师（注册会计师）在诉外实施舞弊诊断和舞弊审计业务时可以按照审计标准进行，在诉内实施司法会计活动时则必须按照司法会计标准进行，两者在学术上并不需要 “合二为一”，这便是建立融合诉内和诉外两套“法务会计理论”的研究思路会撞墙的学术原因。另外，审计已有其基本理论，我国学者也提出了一系列司法会计学的基本理论，“法务会计学”已不可能在审计学基本理论和司法会计学基本理论之外，再建立一套基本理论。学术常识告诉人们，如果不能建立独立的基本理论体系也就不可能建立独立的学科。

例3：把会计学教材更名为法务会计教材。某知名大学为方便给法学专业学生讲授会计学课程，借鉴国外会计学教材模式，编写了一本会计学教材。—这本来是件好事，问题在于这本会计学教材却被冠以了《法务会计基础教程》，给出的理由是——会计学是法务会计学的基础课程。这一说法未免有点太牵强：即使望文生义，人们也会知道司法会计专业的基础课程会涉及到大量的会计、财务、法学课程，如果照此理由，这几十门基础课程是否都可以冠以“司法”或“法务”呢？把会计学教材更名为“法务会计”教材的做法竟然发生在我国知名大学，学术浮夸之严重程度可见一斑。

例4：知名学者为“法务会计”做“虚假广告”。有知名学者在2005年的一次“法务会计”聚会时发表致辞，称“第一批接受法务会计培训者，将成为中国首批同时具备法律与会计学资质的精英”。这个说法肯定脱离了中国的实情：（1）中国早在旧时的东吴大学法学院就已经开设会计课程了；（2）中国在1993年就毕业了司法会计方向的硕士研究生；（3）中国在上世纪就出现了一批同时具备法律与会计资质的“精英”；（4）我国已经有一大批法学、经济管理学（含会计学）的双学位学子。不知这位知名学者是为了做广告而刻意隐瞒实情，还是确实不了解我国国情。但无论何因，“知之谓知之，不知谓不知”——这是普通学者都应当具备的学术规矩。

例5：大学专业“换招牌”。有大学开设“司法会计”本科的几年后，在没有改变司法会计专业课程的情况下，却随潮流改称“法务会计”专业，其动因竟然是“学生不好分配”。学生是否好分配，与其所学专业内容以及掌握程度、运用能力有关——这也应当是教育界的共识吧。如果课程设计不合理，专业课程教学不到位，学生如何好分配？我国如此之多的学者都说不清楚“法务会计”的含义，这个专业的学生能解释清楚吗？连自己的专业名称都解释不清楚的学生如何“好分配”呢？因此，把不好分配归罪于“司法会计学”专业名称，应当是教育界的一大“冤案”。

例6：硕士生论文集“大成”一蹴而就。受影响的还不止本科生，有硕士研究生求助于司法会计学者，想进行司法会计学课题研究，以便做毕业论文。当听说研究之难度后便知难而退，转向“法务会计”课题，结果融合了国内“法务会计”文章和国外法庭会计文章，很快形成“法务会计”论文并发表，令人惊奇的是这样的文章竟然也被学者们捧为“重要研究成果”。

例7：博士作品的“开创性”。学术界的“浮躁”肯定会影响博士研究生。一位博士受其“法务会计”导师提出的理论启发，在发表的作品中独树一帜地断定“法务会计属于经济管理活动”，这无疑可以视为填补了我国经济管理学的“空白”。而其另一位导师在给该作品所作序言中，称自己的弟子在作品中“开创性地”提出了司法会计学新理论，殊不知这些“理论”我国早在10多年前就发表了，可见后一位博导对我国司法会计学的理论研究情况一无所知。博导们对自己不了解的事物竟然也敢下定论，笔者认为这是在拿自己的学术名誉开玩笑，但不敢断定其能否说明社科学术界浮夸风之来源。

例8：“一分为二”的区分创意。区分司法会计与“法务会计”关系方面成果颇丰，归纳起来有四种方法之多，但似乎都存在着致命的问题：第一种，是根据国外专业课程设置，得出“法务会计学包含司法会计学”的结论，但是，如依此“划分方法”，会计学便可以包含法学了，因为部分法学课程是会计学专业的必修课程。第二种，是使用forensic accounting 的职能定义与司法会计的社会属性定义进行比较，“差异”也就自然出现了。比如：forensic accounting的职能定义与国内司法会计的职能定义并无明显区别，但司法会计的社会属性定义与其职能定义肯定是不同的，前者说明是什么，而后者则解释做什么。第三种，是用forensic accounting的实际工作范围与司法会计概念进行比较，其研究结果是“法务会计”范围大于司法会计范围。比如：forensic accounting的业务范围包括了非诉讼业务，而司法会计学主要研究诉讼业务，其“差异”当然明显了。但事实上，我国的“司法会计师”们不仅从事诉讼业务，也承担诸如舞弊诊断、舞弊审计等非诉讼业务。第四种，是根据大陆法系与英美法系在鉴定启动权方面的差异，通过无限放大了两大法系在司法鉴定方面的差异，并用“法务会计”取代“法庭会计”一词，进而形成了司法会计与法务会计的区别，而事实上“司法会计”与“法庭会计”仅反映不同使用国诉讼程序差异，本质上都是提供各种诉讼支持。这些人为的错误划分，除了专业方面的原因外，与扎扎实实做学问精神的缺失也不无关系。

例9：把舞弊审计与“法务会计”等同起来。将舞弊审计理论系统的改称“法务会计”理论，在一些书籍中体现得更明显一些。于是，“法务会计”被冠以“会算账的法官”或“会算账的律师”等桂冠，且可以对任何财务会计舞弊事实作出结论。但事实并非如此，司法会计师在诉讼中既参与解决涉案财务舞弊问题，也参与解决与舞弊无关的涉案财务会计问题；在解决涉案舞弊问题时，由于存在着法定分工，司法会计师也只是为认定舞弊事实提供证据支持，舞弊结论却只能由法官来认定，这些情形都反映了司法会计与舞弊审计的差异，如果把舞弊审计视为“法务会计”，自然“法务会计”也就不是司法会计了。

例10：已发表的“法务会计”文章的标题中，“浅议”、“浅谈”、“浅析”等“浅”字辈的情形很多。是学者们谦虚吗？主要原因恐怕还是无法“深”下去—— 深下去可能就成了现有的司法会计理论了。既然深不下去为何还要发表“研究成果”，这可能是目前学界多数人都能理解的“学术环境”所造成的后果。因此，要制止学术界的浮夸风，有关部门还需要下功夫解决学术环境方面的缺陷，比如在职称、学术称号的审查中应当更加注重区分论文、文献性文章和“集成”文章，区分专著、编著与编辑，而不仅仅是看其发表在什么杂志上或者是什么出版社发行的。

从上述滥用“法务会计”一词的事例可以看出，学术浮夸不仅对我国学术界造成不良侵蚀，对我国大学教育也产生不良影响，此风不可长！

四、供“法务会计”学者们斟酌的几点建议

“法务会计”一词的提出也不是一无是处。比如：过去我国的会计学者们因为“畏惧”司法会计一词中的“司法”二字而不愿意介入该学科研究，缺少会计学者的介入是我国在司法会计实务理论研究方面进展缓慢的主要原因。“法务会计”一词提出后，会计学界有一批学者发现“法务会计”的内容只不过是“舞弊审计”或损失评估，因而大胆地介入进来。笔者相信，在清除“法务会计”一词所形成的一些不良学术理念后，大量会计、审计学者的介入，肯定会对我国司法会计事业发展做出突出贡献。为此，笔者提出如下建议，供学者们参考：

尊重我国约定俗成并已经使用了50多年的“司法会计”名词。笔者在过去的研究中也发现，如果把“司法会计”一词改称“诉讼会计”可能更便于人们理解，但当时国家有关部门、教育界已经使用“司法会计”多年，出于对约定俗成的尊重，才一直沿用“司法会计”一词来进行研究、交流和实践活动。目前我国相关法律中的类似事物被冠以“司法”二字（如“司法鉴定”），法规制度中也已使用“司法会计”一词，这种情况下把司法会计改称“法务会计”，不仅操作起来有麻烦，也不便进行学术交流。

系统探究一下我国司法会计学的理论研究成果，尤其是较为成熟的司法会计基本理论和已经建立的“二元”理论体系，起码可以避免重复研究。在承袭已有科研成果的基础上，发挥自己的专长，投入到司法会计实务理论的研究之中，不仅会大有作为，而且还可以在较短的时间内创新出合法性与科学性兼备的实务操作理论，为司法实践提供理论标准支撑，也为司法会计领域技术标准的制定打下坚实的理论基础。目前有经济学者所进行的反倾销司法会计理论研究、证券问题鉴定、损益问题鉴定、虚假财会报告与股东损失的关系等实务性课题研究，就具有很好的示范性。

司法体系论文篇(4)

【关键词】司法改革 司法改革研究 理论检讨

已经进行了十五年的司法改革并没有取得重大突破，理论准备不充分是重要原因。发现司法改革研究中的问题，检讨十五年来司法改革研究存在的缺陷，有利于明确研究方向，创新研究方法，提高研究质量，对后续的司法改革的理论储备有着重要意义。

普遍忽视系统化理论的研究

徐显明在司法改革之初就提出了“司法改革二十题”观点，认为中国的司法改革要解决二十个问题，这二十个问题涵盖了司法体制、诉讼模式、内部管理、法官能力等方面具体问题。①尽管十几年来的研究已超出这二十个问题的范围，但整体上研究思路仍与徐教授如出一辙，即还原论的思路，企图将司法改革问题分解还原为原子化的小问题。似乎组成部分的小问题研究透了，整体司法管理就迎刃而解了。另外，研究也喜好采用原则化的方式解决原子性问题，如用司法独立原则解决司法管理体制问题，用当事人主义解决诉讼模式问题，用职业化解决法官角色与能力问题等思路。然而，笔者认为这些研究对司法改革是无效的。

在原子论的视角下，无法确定真问题。比如在司法体制上，有人认为，“现有的人民法院的审判体制没有什么大的弊端，符合中国的实际，还没有到非改不可的地步，而人民法院审判工作中出现的各种弊端主要是由于法院以及法官自身的工作、自身的建设出了问题，而不是审判体制‘惹的祸’。”②但也有人认为，中国司法的症结不在什么“审判方式”，而在整个司法体制。③针对上述争议，我们可以对所有原子论视角下的问题进行追问。

用原则化的思路解决原子化的问题也是有疑问的。比如针对某一个或一组问题提出一个原则化的解决思路，我们不能确定是否会引发新的问题，甚至带来的问题比解决的问题还多。例如，现在普遍认为“司法行政化、司法地方化”导致的司法不独立是当前司法存在的核心问题，主张进行以司法独立为方向的司法改革。但也有人担心解决了司法干预，会引发“司法独裁”，这种担心不无道理。任何原则都不是绝对的，都有适用的边界，原子化研究的视野局限在特定问题的框架内，不能保持与其他问题的协调，合理确定适用的边界。

提出真问题和提出有效的解决措施都需要系统化的、基础性的理论。这个理论应包括从司法价值目标、司法运行机理到司法运行结构、因素在内的一整套系统理论。凡是司法结果偏离了这个理论价值目标，我们就可以确定司法运行出了问题，凡是司法运行状态与理论构成有出入，包括因素性和结构性，我们就可以判断哪些环节需要改革。改革的措施就是使已偏离的实践回归到与理论相符状态所采用的方法。原子化研究只有围绕这套理论框架展开，才有可能令人信服。

改革目标研究不充分

司法改革目标是司法改革研究的前提，司法改革目标越明确，改革路径研究就可能越清晰，理论对实践的价值就越大，“用具体语言明确说明待研究的管理型组织的目标，才能精确地衡量这些目标要达成的结果，才能评判我国的司法要不要改革”。④从这个意义上讲，传统的原子化研究不仅需要系统的理论指导，而且需要明确的目标引领。

很遗憾，当前我们对司法改革目标研究得非常不充分，可以说是处在一个混沌不明的状态。司法公正被学者认为是司法改革的目标，但“司法公正”是一个内容待填充的概念，有多种解读的可能。普遍的解读是严格执行法律，即实定法规定的权利得到司法保护及实定法规定的义务得到司法的强制履行是为实体公正，“严明”、“平等”执行程序法是为程序公正。

严格执行法律意义上的司法公正并不能保证司法结果的确定性。法律规定不统一、法律漏洞、法律概念的不确定性和法律滞后在任何法律体系内都是不可避免的，当法官适用法律面临这种情况时，司法公正中的“严格执行法律”就不知所谓了，只能听任法官的自由裁量。而司法改革除了要法官适用法律之外，还需要法官做出符合管理要求的自由裁量。

司法面临法律规定不统一、法律概念的不确定性都有一个法律解释进而选择规范的问题；法律滞后需要法律规避，与法律漏洞一样需要法律填补，而法律填补无论是采用类推还是根据法律原则演化裁判规则，都有一个规范、原则选择与在可能的类推、演化规则范围内选择裁判规范的问题。显然，这需要一个更进一步的司法目标去引导、控制法官的选择。因为司法不能放任法官“根据个人性的价值观和目的性观念作出判断”⑤，法治理念和实践就内含了防止法官根据自己的观念和意志进行裁判。

在严格执行法律的基础上，增加目标控制，仍然有多种目标可供选择，如可在维护政治统治秩序、维护公民自由、维护一种不断展开的行动秩序、保证社会福利最大化、根据自然法或民族精神等价值下去选择、解释法律规范。而每一种选择则对应不同的司法管理与改革模式，换句话说，不同改革的目标选择，司法职能、司法与法律、司法与政治、司法机关与立法机关关系、法官的职权、职责和能力，在法院系统内部管理体制和诉讼制度方面都存在差别。

不管如何，司法改革研究不首先研究司法改革的目标，不在目标上达成共识，就没有讨论的基点，司法改革研究也只能是研究者各家在自说自话。

与本土化融合研究不足

1999年前后，有关司法改革的文献讨论相对集中的问题有两个，即司法职业化和司法体制。那时出现的观点还是理论界的主流观点。比如，推行司法职业化，法官要同质化、有法律知识、有法律思维，要加强法官的职业道德等。司法管理体制改革要加强司法独立、树立司法权威，司法要与政治、行政分开，独立审判、不受干扰，要加强司法的公信力，要建立法官独立的保护制度等。

经过了近十五年的改革，上述理论的实现可以说是“冰火两重天”。司法职业化在稳步推进，可以说，司法职业化的理论图景基本落实。但对于司法体制，现在和十五年前基本没有差异。显然这种现象的出现不是理论观点论证合理性的差异，而是与外界环境契合度的区别。相对而言，司法职业化与环境的互动性不强，理论落实对司法系统外的条件要求低。而司法体制则紧紧镶嵌在政治体制之中。司法体制变化会对政治体制形成冲击或要求其相应调整。人民代表大会制度、中国独特的政党制度是我国政治体制和秩序的基础，彻底的司法独立意味的是对这种基础的否定。我国很多学者或从司法权性质角度、或从比较研究的角度、或从去“司法行政化”问题角度去论证需要司法独立，甚至是法官独立，而不见政治制度与司法独立的关系。这种研究逻辑推理越是严密，比较研究的标杆越高，去“司法行政化”追求越彻底，与政治体制匹配性就越低，理想化程度就越高，实施的可能性就越低。

主张建立西方式的司法体制理论没有考虑中国人的社会文化心理。“人情”、“面子”文化可以说是沉淀在每一个中国人的心灵深处，影响着中国人各方面行为。通过攀扯或建立与承办法官良好的人际关系是诉讼当事人比较普遍的心理，“拉不下面子”的心理影响许多法官的裁决行为。如果确立法官独立裁判，不受任何干扰，倒和“人情”、“面子”文化一拍即合。而现有的对法官的惩戒制度和上诉制度是无法制约的，因为对法官的惩戒制度是以明显违法为问责基础的，根本不能控制自由裁量范围内的选择。上诉制度可以制约原审，又有什么能控制上诉审呢？“司法行政化”往往不是建立在赤祼祼的权力关系上，而是通过与“关系”、“人情”文化嫁接发挥作用。承办法官会在顺手人情心理的作用下左右案件。当前各地在推行个案监督制度，在一定程度上是对这种情况的一种应对，有一定的合理性，不能全然地将其理解为政治利益的维护工具。

现在的司法体制至少在当前政治、文化环境下是有一定合理性的。那是否还需要司法改革？当然需要。因为司法的产出的确不能令大多数人满意。但研究必须考虑改革的务实性和阶段性，必须将司法改革放在中国的大背景中去研究，要融入中国国情因素，在夹缝中寻找出路。要分清政治与司法的主次关系，在不触及政治核心利益前提下研究改革措施。要具体研究切断中国“面子”、“人情”文化对司法的负面影响，慎重推行建立在或适应于西方文化的司法管理制度。

（作者为中共江苏省委党校讲师、南京理工大学博士研究生；本文系国家社科基金项目“民事行政交叉案件审理问题研究”的成果，项目编号：12BFX067）

【注释】

①徐显明：“司法改革二十题”，《法学》，1999年第9期。

②刘松山：“再论人民法院‘司法改革’之非”，《法学》，2006年第1期。

③陈瑞华：“司法权的性质”，《法学研究》，2000年第5期。

司法体系论文篇(5)

一、解析司法过程

就民事诉讼而言,司法过程实质上是法官行使审判权,对当事人诉诸司法的民事权利义务争议案件居中进行审理并作出裁判的过程,其中审判权的核心内容理应是事实认定权与法律适用权。所谓事实认定权,是指审判主体对当事人之间争议的案件事实进行判断的权利。在现代法治国家,基于民事纠纷所具有的私权争议的本质,主要法治发达国家均确定了事实认定权的行使范围受制于当事人主张的规则,即法官只能对当事人主张的事实并依据当事人提出并经过辩论的证据予以认定。由此可见,法官所行使的事实认定权具有消极被动的特性。然而,法律适用权似乎与此有所不同。法官行使审判权的目的在于在认定事实的基础上适用法律解决纠纷,因此,离开了法律适用权也就无所谓审判权。在大陆法系国家成文法传统之下,法官所享有的法律适用权表现为适用成文法的权力;而在英美法系国家普通法传统以及借鉴成文法的优势而制定一些成文法的情况下,法律适用权则表现为适用判例法与成文法以及在无先例可以援引的情况下创造先例的权力。由于本文的核心在于探讨司法过程的权利生成功能,故对司法过程的解析主要集中于司法过程中的法律适用权的行使过程。

在民事诉讼中,法官行使法律适用权时,如果现行成文法对案件中所涉及的当事人之间争议的权利义务关系的界定有明确的依据,那么,法官的天职只能是服从法律,即严格地依照法律的明确规定进行裁判,此时,司法过程的功能只能是解决纠纷,实现既存权利。然而,作为上层建筑的重要组成部分的法律制度是时代的产物,无论一国通过何种程序确定立法机关,其客观事实均是,立法机关制定的法律只能是基于当时的社会条件和风俗习惯产生的,一定时期的法律必然要反映一定时期人们的社会关系,反映这一时期人们特定的观念和认识。因此,我们必须正视这样一个基本事实,即现行成文法无论经过了一个怎样的立法过程,它只是覆盖了一个由一些具体事实组成的,非常狭窄同时也非常有限的领域,故成文法所具有的局限性以及可能的滞后性也就自然产生了。当法官手捧立法者通过严格程序制定的法律,并决定适用法律时,面对复杂多变的民事纠纷以及社会一般观念、伦理标准的变迁,有时显得一筹莫展。换言之,当法官面对当事人之间的争议事实适用法律时,如果现行成文法的局限性使得法官无法发现适当的具体法律规定可遵循时,或者因现行成文法的滞后性使得相关法律规定的适用会导致裁判严重不公时,司法过程的性质和功能并不是要求法官无所适从或者机械地运用制定法的规定逻辑推导出某个虽为既定,但极为不公的命题。正如美国社会学家庞德认为:“法律必须稳定,但又不能静止不变。”“为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件,有时或多或少采取无法的司法是必要的。”

事实上即使在成文法较为发达的大陆法系国家也是如此。众所周知,大陆法系法典法与罗马法传统密切相关,以近性主义哲学为基础,法典的编纂与适用贯彻的是从抽象到具体,从理论到实践的唯理论原则。唯理论原则在欧洲大陆得到了系统的发挥,受此影响,相应的立法理论认为,只要通过理性的努力,法学家们就能以准确的概念、系统的法学理论为基础设计并制造出一部集中最高立法智慧而由法官机械地适用的完美无缺的法典。同时,由于大陆法系国家完全按照权力分立的理论确立法官只能司法,不能染指立法,因此,在大陆法系法典法的实施过程中,即在司法过程中,法官只能依据立法机关严格按照立法程序制定的成文法,通过法官对法典法的理解以及运用文法解释、逻辑解释、目的解释与历史解释方法对成文法的解释,将具有高度概括性的法律规定及法律原则进行演绎,从而适用于具体的民事纠纷的解决过程中。可见,大陆法系国家的司法过程是一个与法律的制定过程相分离的在认定事实基础上适用法律的过程,这一司法过程中的法官是一个被动的角色。不过自20世纪以来,这种体制有所改变。自由法学、利益法学主张发现“活的法律”,受此影响,在司法过程中,法官的注意力由原来的条文、概念演绎转到了关注案件本身所涉及的利益冲突上。正如拉伦茨所说:“当它以法律秩序自身为评价标准,根据这个标准,复杂的事实被仔细斟酌地加以判断,现实的利益在评价中被考虑到,越来越多地替代仅仅以形式的——逻辑的推理为基础的方法时,它逐渐地在事实上彻底地改变了法的适用”。尽管在大陆法系主要国家德、日等国并没有明确规定遵循先例的判例法原则,但判例在补充法典的规定、指导法官办案方面的作用,无疑大大加强了。正如日本学者兼子一曾指出:“大陆法乃是成文法国家对各个裁判中所表示的法理,并非直接且当然具有拘束力,然而关于制定法的解释、适用,或关于制定法规定的疏漏之处,如有相同的意见的裁判通过反复作成的裁判形成的规则,自然具有了补充制定法内容的功能,且具有法源性”。可见,即使是长期奉行成文法传统的大陆法系国家,在继续通过司法过程发挥着实现既存权利功能的同时,也赋予法官在成文法存在漏洞时积极通过司法过程补充成文法疏漏的权力,实际上已蕴涵着司法过程具有了一种生成权利的功能。

鉴于普通法曾经是,而且今天在很大程度上依然是“法官造法”,因此奉行普通法传统的英美法系国家实行以近代经验主义为基础确立起来的判例法,与制定法不同,判例法贯穿着从具体到抽象,从实践到理论的经验法则。由于判例法是对已然事实的经验总结,这就决定了司法过程不仅是一个法官发现法律并适用法律的过程,更重要的还是一个法官积极创造法律的过程。对此,美国着名法官卡多佐曾说:“有些法官对自身职责的理解就是,将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以比对。色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。但是,……正是在色彩不相配时,正是看索引失败时,正是在没有决定性的先例时,严肃的法官工作才刚刚开始”。“随着岁月的流逝,随着我越来越多地反复思考司法过程的性质,我已经变得甘心于这种不确定性了,因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我已渐渐懂得,司法过程的最高境界并不是发现法律,而是创造法律”。由此可见,在英美普通法传统之下,更能反映司法过程的性质以及司法过程中法官的神圣职责不是在事实基础上发现法律的过程,而是创造法律的过程。

二、司法过程的权利生成功能

从上文对司法过程的解析可以看出,随着社会的发展,由于人们越来越多的将一些在成文法或者判例法所确定的权利目录中找不到依据的权利诉诸司法,无论法官是否愿意都得面对现实,并不得已而承担起对当事人虽无既存权利依据,但具有合理性的利益予以司法救济的重任,这就必然促使人们在确定对待诉讼的态度时,从将对裁判结果的关注扩展到对裁判过程本身的关注。事实上,英美法系普通法传统保留至今而不褪色,以及大陆法系国家在保持成文法传统本色的同时借鉴英美法系普通法中法官在适用法律时的主动性的精髓做法已强有力地折射出司法过程功能的变化。

其实,对司法过程功能的考察离不开对民事诉讼目的的理解。关于民事诉讼目的,大陆法系国家学者进行了深入的探讨并形成了许多不同的学说,其中最具代表性的学说有对19世纪欧洲主要资本主义国家产生巨大影响的源自于古罗马时期的权利保护说,但受20世纪世界动荡与变革的影响,维持法律秩序说被提出并迅速得到认同而成为德日等国的上风观点;在批判维护法律秩序说的基础上,日本学者兼子一首倡,目前成为日本通说的纠纷解决说极力主张为了真正解决纠纷而积极支持法官的裁量或者创制法的活动,与英美法中司法优越的理念有共通之处,该学说的提出与西方自由法学运动后出现的利益法学及其发展形态的价值法学对实务和理论产生的影响有密切的关系。1994年竹下守夫教授从宪法上权利保障的角度阐述民事诉讼的目的,提出权利保障说,认为讨论民事诉讼的目的应从宪法赋予法院司法权的作用出发,而司法权的作用归根结底是通过诉讼程序为宪法统帅下的各实体法认可的权利或者利益给予必要的救济和司法保障。英美学者中十分盛行的是建立在以罗尔斯为代表的程序正义理论基础上的程序保障说,即国家设立民事诉讼,就是为了确保当事人双方在诉讼程序过程中法律地位的平等,并在诉讼构造中平等地进行攻击与防御,因此,法院应从以“判决为中心”转向以“诉讼过程本身为中心”。

上述学说虽然是学者们在对民事诉讼目的论予以研究时形成的,然而透过这些学说的表面,我们可以清楚地看到,在民事诉讼目的论学说的变化影响下,司法过程功能的变化。受民事诉讼目的观点的影响,早期司法过程的功能主要体现为实现既存权利,换言之,法官只能适用成文法,从而实现当事人依据成文法所享有的权利。此后,随着纠纷解决说的盛行以及权利保障说的提出,实际上表明人们均关注了诉讼,即司法过程应有的权利救济功能。这与英美法系国家盛行的程序保障目的论对司法过程本身的关注以及所强调的“司法中心主义”和“有救济才有权利”的传统诉讼观念是相通的。由此可见,随着对民事诉讼目的论探讨的深入,即使在奉行成文法传统的大陆法系国家,人们对司法过程功能的理解实际上也逐渐从解决纠纷,实现既存权利深入到对当事人予以司法救济的层面。这就要求法官在司法过程中行使审判权,认定事实并适用法律时,一旦出现应解决纠纷所涉及的权利无成文法的既存权利依据时,就需要法官立足于司法过程本身并从其应有的权利救济功能出发,对该争议的案件中所涉及的各种利益予以综合衡量,以判断当事人欠缺既存权利依据的利益是否合理以及有无给予司法救济的必要性。可见,正是在这种没有明确的成文法既存权利可供法官援引时才产生了更能体现司法过程本质的法官的自由裁量权的行使问题。此时,如果法官真正立足于司法过程应有的权利救济功能,平衡各种利益之间的关系,对那些因成文法难以避免的局限性与滞后性而导致无既存权利依据的争议案件,通过积极的创造法律的活动从而给予真正合理的解决的话,那么,不仅通过对具体争议的合理解决为当事人权利名册中新增加了一项权利,而且也真正地还原了司法过程本身应有的权利救济功能。变换一下看问题的角度来看看英美法,可以发现救济法领域与实体法是分开的,而且它与诉讼法也有所不同,可以说是一个独立的法部门。其实,如果我们设想,在实体法和程序法之间存在一个救济法领域的话,这种设想不仅能成为我们考察通过诉讼生成权利的机制时的一个基本线索,而且在使法律体系有更大的灵活性与适应性的意义上来看也是必要的。因此,如果我们能够从权利救济的视角来重新审视司法过程,权利救济与既存权利实际上是完全可以分开的。司法过程既可以通过对那些基于既存权利而发生的纠纷的解决,从而对当事人的既存权利予以救济;而且也可以通过对那些虽然不是基于既存权利发生的纠纷,但包含一种具有合理性利益的纠纷的解决,从而对当事人具有合理性的权利予以救济,而这本身就表明司法过程已具有了生成权利的积极功能。

司法体系论文篇(6)

【关键词】国内企业；业绩评价；文献综述

所谓业绩评价就是按照企业目标设计相应的评价指标体系，根据特定的评价标准，采用特定的评价方法，对企业一定经营期间的经营业绩做出客观、公正和准确的综合判断。（王化成2004）企业在经营发展过程中，经营业绩评价已成为企业对经营者进行激励和约束的基础环节和重要内容，是一项重要的经济管理活动。另外有效的业绩评价将有助于协调所有者和经营者之间的利益关系，激发经营者为企业目标而努力的积极性。合理的企业业绩评价对投资者提出合理决策来说是非常重要的，然而现在的业绩评价体系、模型、指标都存在着一些缺陷。本文通过对最近几年国内相关文献进行归纳总结，总结出企业业绩评价理论体系、模型、指标三个模块，并对此进行了相应的评价。

一、企业业绩评价体系

《中国证券报》与上海亚商咨询公司评价体系。“中证和亚商中国最具发展力上市公司50强”评选活动是由《中国证券报》和亚商企业咨询股份有限公司共同发起的一项评价上市公司发展潜力的活动，其评选活动的核心强调中国上市公司的可持续发展潜力。第四届中证和亚商上市公司发展潜力50强评估报告的指标体系分为两部分：第一部分是财务预警体系，由8个指标组成；第二部分是发展潜力评分体系，由五方面17个财务指标以及三方面25个非财务指标组成。

《上市公司》评价体系。在国内证券界有相当影响力的人民日报社华东分社和上海证券交易所联合主办的《上市公司》杂志从1999年开始进行了“沪市50强上市公司”评选活动，采用主营业务收入、净利润、总资产和市值4个指标。评价的过程首先是计算沪市全部上市公司单项得分，即分别按各指标大小顺序进行单项排名，前50名的单项名次数即为这些上市公司该项指标的得分；其次是计算综合得分，4项指标的单项得分加总即为综合得分；然后按照综合得分从小到大的顺序进行排名，对于综合得分相同的上市公司，再按主营业务收入的大小顺序排名；最后在剔除净利润为负值的上市公司后，取前50名为“沪市50强上市公司”。

《上海证券报》评价体系。《上海证券报》的评价方案是根据上市公司当年基于投资者视角的上市公司经营业绩评价的盈利水平、发展速度和财务状况三方面6个指标，再按各指标的重要性不同确定其权重，各项指标的得分与权重之积再相加即为上市公司的总得分。

《新财富》评价模型。《新财富》所推出的“新财富100最具成长性上市公司”所采用的国际惯例是基本面股价法，首先计算出中国上市公司的成长性，然后按照“全球行业分类标准”分类，而后计算出行业市盈率，最后通过成长率和行业市盈率，计算出每一个公司的基本面股价，从而根据基本面股价与现有实际股价的比对来评出“最具成长性排名”。

经过分析，可以发现国内现有的对上市公司经营业绩评价的方法，除了进行排名以外，主要都是采用加权评分法和功效系数法，并以财务业绩为导向。这些众多的业绩评价方法本身各有优略，而且评价结果存在差异，甚至在一定程度上还存在矛盾，让投资者无所适从。现行上市公司业绩评价体系的局限性主要体现在以下几个方面：第一，评价观念的不正确。评价观念是指导上市公司经营业绩评价的基本原则，是整个评价模型运行的前提，然而现行的评价模型忽略了这一方面，或者说采用的观念不太正确。正是由于可以发现缺乏明确的评价理念指导，导致现行的许多模型可操作性不强、科学程度不高。第二，评价程序的不科学。上述的国内外业绩评价体系在实施时都是以上市公司对外披露的财务报告为主要信息来源，各种财务指标的计算皆是以财务报告数据为基础，虽然在计算之前也对财务报告数据进行了预处理，但是这种事前分析也不过是以剔除极端值为主要目的，这在目前财务报告信息普遍失真的情况下显然是不够的。投资者在根据上市公司公开披露的财务信息进行经营业绩评价时，不能完全信赖上市公司财务信息的可靠性，必须在评价之前对上市公司的财务信息进行过滤和调整。

二、企业业绩评价理论模型

目前，国内对上市公司业绩评价的理论模型非常多，简单总结有以下几种类型：一是主成份评价模型，如潘瑛等根据上市公司经营特点并借鉴财政部与中国诚信公司的财务指标体系，选定9个指标，运用主成份分析方法，对上市公司经营业绩进行综合评价。二是因子分析模型，如冯根福等引入因子分析模型，并构建评价上市公司经营业绩的指标体系，然后应用该模型对上市公司经营业绩进行实证研究。三是突变级数法，如朱顺泉提出首先对上市公司投资价值的评价目标进行多层次矛盾分解，利用突变理论与模糊数学相结合产生突变模糊隶属函数，由归一公式进行综合量化运算，最后归一为一个参数，即求出总的隶属函数，从而进行上市公司投资价值的分析，此法没有对指标采用权重，但它考虑了各评价指标的相对重要性。四是模糊评价模型，如吴润衡等在全面分析上市公司财务报告的基础上，引用模糊数学中的评价方法提出了评价上市公司经营业绩评价的指标体系，并应用隶属矩阵及其相关概念建立了多因素层次模糊评价模型，进而给出了评价的一般方法，能更客观地评价上市公司的经营业绩。五是复相关系数法，如梅国平提出在上市公司利用基于复相关系数法进行公司绩效评价，通过实证研究对四川省部分上市公司盈利能力进行综合评价。六是多层次灰色理论，如胡容提出了基于多层次灰色理论的综合评价模型并给出了一个实例，该模型能够避免目前一般评价方法在各类灰色程度评价信息利用上的缺陷，使评价结果客观合理。七是数据包络分析，如闯少铭等提出利用数据包络分析的理论和方法。

除此以外，在近年来的诸多文献中，关于上市公司业绩评价的理论模型非常多，但是深入分析这些理论模型后，可以发现这些理论模型存在一些缺陷。这些缺陷主要体现在以下两个方面：其一，大多业绩评价理论模型的可操作性不强。目前的上市公司业绩评价理论模型大多都引用数理统计理论和其他一些晦涩的边缘理论，评价过程比较复杂，即便是专业的技术分析专家也不一定能真正理解和合理使用。其二，大多数业绩评价理论模型的科学性有待进一步考证。因为对于上市公司的业绩用不同的评价理论模型进行评价的时候，如果这些理论模型都比较科学的话，得出的结论应该是比较近似或者趋于一致的，但是现在的实际情况是对同一家上市公司用不同的评价理论模型评价时，评价的结果有很大差异，甚至有些评价结果完全背离。

三、企业业绩评价指标

冯丽霞等将EVA作为业绩评价指标体系的核心指标，运用平衡记分卡原理，把一系列与创造EVA密切相关的主要程序相互联系起来，建立一个金字塔形的业绩评价系统。李健，邱立成，安小会从营销结果、绿的效果、资源能源属性、销售和消费属性、生产属性、环境效果、发展潜力等方面构建了面向循环经济的企业绩效评价指标体系。马海志从科学发展观的层次提出了完善企业绩效考核体系的方法。王玲俊，邱艳，朱鹭宁从不同企业、不同特征、不同战略目标和不同措施角度构建业绩评价指标体系，得出了股权投资主角下企业成熟业绩评价指标体系。张宝丽就如何建立一种以环境业绩评价为基础的、诱导型的企业环境业绩评价体系，使企业在保护环境的过程中获得经历利益实现环境与经济的“双赢”。王波，史容以平衡计分卡为基础建立了基于数据模型的人力资源团队效率评价体系，实现了人力资源业绩评价与效率评价的有机结合和相互对照。张亚连从我国企业业绩评价体系的发展演变入手，提出应面对生态环境建立一套企业环境业绩的评价体系，并分别对企业环境业绩的概念及特点进行可分析阐述，初步探讨了环境业绩评价体系。乔应琴就企业环境业绩评价对企业的影响进行了综合评述。

经过分析，在评价指标方面，有以下三个缺陷：第一，过分强调财务指标的作用，而忽视非财务指标的作用。财务指标比重过大，导致企业过分重视短期财务结果，从而影响了公司长期战略目标的实现。第二，国内业绩评价指标体系几乎都是建立在会计收益基础或市场收益基础之上。实践己经证明，以会计收益为基础的指标存在许多缺陷。市场收益指标是以资本市场中股票价格为基础反映公司经营业绩的指标，包括每股市价，市场总价值等，这类指标虽然不容易受到经营者的操纵，但股票价格的变化不仅是不同类型投资者期待、恐惧、猜测等各种理性和非理性因素综合影响的结果，而且还受到各种影响股票市场供求关系的基本因素的影响。其中大部分因素都是经营者无法控制的，因此选择市场收益指标往往导致公司经营者偏离企业的理财目标，最终影响上市公司的长期经营业绩。第三，业绩评价指标的选择较少考虑评价主体尤其是投资者的需求。现有的业绩评价指标体系主要是考虑评价客体即上市公司的特点，而没有从评价主体的角度出发选择不同类型的业绩评价指标从目前上市公司业绩评价理论模型的局限性来看，我们不难看出重构科学的、具有可操作性的，能够指导投资者合理决策的上市公司业绩评价系统的重要性。

参考文献

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[5]冯丽霞,何亚楠,建立以经济增加值为核心的业绩评价指标体系[J].中国计,2002(5):12-14.

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[9]刘倩,诌议企业战略业绩评价系统框架构建[J]现代经济,2009,(7):48-50.

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[11]张宝丽,关于我国企业环境业绩评价体系的建立[J].财会研究,2009,203.

司法体系论文篇(7)

关键词:

公司法;本质属性;意义

中图分类号:D9

文献标识码:A

文章编号:1672-3198(2010)16-0299-02

1 公司的概念――从公司契约理论角度的解读

某种意义上说,公司是复杂的一种组织,以至于很难或不可能在用单纯的概念来下定义。在这种情况下,较好的理解公司的方法是观察它作为一个事物的特征――通常而言,一个企业要成为公司应该具有如下的一些特征:(1)法律人格;(2)有限责任;(3)股份的自由转让;(4)董事会结构下的授权经营管理;(5)投资者共享所有权 。

以上列举的是公司的几个主要的特征,但是也有一部分公司形态,仅仅有一部分上述的特征,它们往往利用某一国的成文公司立法对于股东意志的灵活性态度,省略了以上5个特征中的某些特征。例如依照香港法律,个体户也可以成为公司;在改革之前,欧洲的空中客车也是公司 。有学者指出,公司虽然难于下定义,但是可以从两个基本特点上把握:首先公司是不同的利益主体在自由结社基础上进行的合作与制约;其次公司是一种法律上规定组织形式,公司法并不强制性规定公司的实质,经营性与否在所不问。

除了从特征把握公司概念,对于公司存在的学理解释有很多种,主要的说法如下:

共有关系说:公司是股东之间就公司股东的出资额所共同享有的共有权关系;法人拟制说:公司是法律对人的集合的调整,是法律赋予了其人格;实体说:公司不是拟制体而是实际存在的实体。而公司契约理论目前是一种主流的对于公司进行解释的理论,“统治着公司法的法经济学的文献。”其实历史地来看,公司契约理论也与公司的实际发展轨迹更相吻合,在公司与法人概念结合之前,公司就一直是通过当事者之间的约定而存在的。

公司契约理论对于公司的界定是:公司是一系列合约的组合,既包括公司与原材料或是服务提供者所签订的契约,也包括与向公司提供劳动的个人的劳动。这些契约有些是明示的,还有相当部分是暗示的。在公司契约的理论视角之下,公司的“法人人格”就是一个可以揭开的法律面具,除去面具的公司可以还原为内部的人与人之间的契约联系。股东与股东之间 (尤其是控制股东与中小股东之间)、股东与债权人之间、股东与董事之间的这些在仅将公司视为法人而忽略的契约关系也得到了更为清晰的诠释。

2 公司契约理论的历史发展过程

2.1 罗马法上的渊源:公司本来是契约性结合

在罗马法上,若在家父死亡的情况下,如果决定不分割财产,而将全部的财产投入到公司经营中去――此时联合经营的遗产就成为了某种联合体(consor tium),这种联合体在实质上就是一种公司。

罗马法时代,公司的自由设立是常态。 “罗马法对团体的设立持放任态度,一切团体基于自由设立的原则而成为事实上的存在。国家出于自身利益的需要,往往在商业社团成立之后立即予以认可,并给予某些特权。”

2.2 在近代的发展:在国家强制与私人自治中平衡

公司本为商人谋取利益的创造物,在近代的民族国家设立之前就已经存在的。在这个近代民族国家加强权利的时期,公司的契约性自治与国家对经济生活的管制是一对动态平衡,在这个此消彼长的过程中,公司希望能够借助国家的权威获得贸易上的垄断特权;国家一方面对于团体结合有所警惕,另一方面也希图能够控制公司的经济活动,所以逐步介入了公司的设立,给予一些公司特许状。

而在公司的法人性这个彰显的时代,公司契约理论仍然有所体现。

在分别订立于1804年的法国民法典和1807年的法国商法典中,都将公司定位为“契约”。法国民法典1832条规定:公司是两个或两个以上的人所订立的契约,根据该种契约,他们讲自己的财产或劳务交给某一共同的企业,以便于分享该企业经营所带来的利益或节俭。法国1807 年《商法典》第18 条规定公司契约由民法调整、由商事特别规则调整以及由当事人之间的协议调整。

在这个阶段公司契约理论得到的发展,是和当时普遍兴起的意思自治理论有着紧密的关系的,法学家普遍认为这样的理解有助于当事人制定相关规则并可以较容易地修改规则。在自由主义越发勃兴的19世纪以后,为了实践营业自由,维护个人尊严与自由,对法人(公司)的特许主义又衰落下来。

2.3 公司契约理论在现代的发展:新理论出现的支持

英国1985年《公司法》第14(1)条也明确规定,公司的章程一旦注册登记之后即对公司和公司的成员产生约束力,就如同公司的每个股东与其他人所订立的契约一样。

在这个时期,经济学和法学的一些理论成果相结合起来,使得公司契约理论达到一个新的高度。1937年科斯在《企业的性质》一文中将企业界定为“用一个契约代替了一系列契约”,企业被解构为许多关系契约的联结。在科斯之后,公司契约理论被学者进一步阐发细化,成为几个流派,但是这些流派无不承认公司为一系列契约的联合体。

3 公司契约理论存在的意义与效果

3.1 公司契约理论存在的意义

3.1.1 有利于解释“刺破公司的面纱理论”

刺破公司的面纱(piercing the corporate veil)或者说法人人格否定说,是对于股东有限责任的限制,也是对于公司的资产隔离效果的一种例外。是“ 在特定情况下,当适用法人独立人格和有限责任会带来不公正时,法律不考虑公司的特性,直接追究为公司法律特性所掩盖的经济实情,在司法程序中责令特定的公司股东直接承担公司的义务和责任。“ 我国公司法第20条规定,若公司股东滥用公司法人独立人格和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承当连带责任。

3.1.2 有利于解释隐名公司的存在

在法国法上,隐名公司虽然被视为公司,却并不具有法人格,可以视为仅是契约关系。在法国法的规定中,该隐名公司的股东承担了按契约交付出资财产或缴付出资之后,并不丧失对这些出资的财产所有权,他们仍然是此类财产的所有权人,公司财产和股东财产并没有隔离。

3.1.3 有利于解释公司任意性规范的存在正当性

法律虽然附加在公司身上相当多的强制性规范和禁止性规范,但是公司股东之间订立的任意性规范仍然是相当多的。大量的自治性规则的存在好处很多:(1)减少设立公司所需的时间和资金;(2)增加公司可选择种类;(3)减少成本提高治理效率;(4)可简单灵活的重组公司。

3.1.4 有利于股东权利的彰显

股东将自身的财产投入公司当中,从法律上而言就应获得包括表决权、红利请求分配权、诉权等一系列的权利。如果实行股东权法定,必将会在纷繁复杂变化发展的社会情况中使得一部分的股东权利受损。若只能行驶公司所赋予的股东权并且只能按照公司法所规定的形式来行使股东权,则在这些赋权之外,股东无法创设其它权利。而在公司契约理论的思想下,公司股东可以按照自己的意志对股东权做出自己认为符合自身利益最大化的安排,权利的类型和分配方式弹性大大增加。

3.2 公司契约理论的效果

公司的契约结构是可以变动的,诸如约定俗成的一些“有限责任”,在历史上也并不是一直如此,而是逐渐产生的规则。在公司契约理论中,公司与市场上任何两个人之间的自由协商一致,公司应该被视为各方相对人之间博弈平衡的结果。这一系列的契约中,有些是明示的有些是暗示的,公司法仅仅是政府所提供的范本。

一旦认为公司不是实体而是一系列契约的结合,这个整体就会被剖析成很多关系,诸如股东之间的关系,股东与债权人之间的关系,股东与政府这些外部环境之间的关系,他们之间通过协议在彼此之间达到均衡,这个均衡的产物就是公司。

3.2.1 公司契约理论对外的效果

在公司与法人合二为一的语境之下,公司即为权利与义务的担当者,公司与外界的联系是简单化处理的。在公司契约理论的解构下,公司外部的债权人、货物供应商、甚至公司所在地的社区均获得了相应的对公司的话语权,能进一步参与公司事务。

3.2.2 公司契约理论对内的效果

该理论实际上解构了作为整体的公司。公司的股东、雇员、管理层、董事均被视为按照期限、回报、损失风险、对公司控制、利益冲突和谈判六大要素来参与公司事务。 在公司内部,不同的主体的利益不再简单受到一致化对待,而是被分别看待,并且受到同等保护:大小股东受到同等保护、公司职工作为多方缔约主体的一员有权进入公司权力机构。

4 公司契约理论对我国公司法的启示

“中国古代没有成熟的商法……移植西方的商事法律制度成为必然的选择。法律移植是法律发展的规律之一,是法律发展的一个基本历史现象。” 在中国,公司是一个陌生的概念,直到清末,中国人才在与到清朝做生意的各国商人身上初步理解到公司是大致是怎样的。 公司法相应而言,也属于舶来品。

1993年的公司法基本上体现的在契约精神方面的体现不够突出,强制性规范较多,几乎没有给公司自治留下空间,公司章程几乎千人一面,就是为了满足公司登记所需要的公示文书。2005年修订的公司法中,对于任意性规定这些方面就做出了相应的规定,很多部分注明“公司章程另有规定除外”。与1993年公司法相比,我国2005公司法大量增加了赋权性规范,“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“全体股东约定……的除外”等任意性的字眼在新公司法出现多达119处,而在93年公司法中仅出现了75处。在股东可以用于出资的种类增加、公司章程可以决定公司的法定代表人、公司的事务决定权可以不按出资比例而在章程中规定、公司章程可对经理权属做出不同的规定、可对股权的转让和继承依契约做出规定等方面都可以看出公司契约理论的影响。

在我国,很多情况下大家普遍仍认为公司法是公法属性较强,其中国家强制性规范多于任意性规范,故国家普遍基于对经济主体不够信任而倾向于对公司组织活动进行干预。能有上述的立法变化,应该说也与公司契约理论的影响有很大的关系,至少它的存在能够使立法者意识到:公司也可以作为契约的任意性规范的产物存在,放松一些管制也是可行的。

5 结语

通过公司契约理论,传统的契约法上的意思自治理论和公司法上的公司自治有机的结合起来。在我国通过政府来推进相关法律制度、我国存在的大型公司很多转型于计划经济体制下的大背景之下,公法在公司的运行中起到更主导的作用。

而公司契约理论可以使立法者更加注意到公司应该是正式规范与非正式规范的有机结合,更能为公司自治留出空间;公司法也可以更多的去行政化、去强制化,成为公司各相关方更好彰显自身利益的工具。也许公司契约理论在有赋予公司管理层过多权利的缺陷,但在历来缺少授权性、任意性规范的我国,有从另外一个角度来提醒应适度放松管制的效果。

一种法律制度、概念或是规定,若想真正的能被社会大众接受或执行,需要这个制度后面的理念真正地被大家所理解;某种法律想要有效作用于它欲规范的客体,也需要顺应时代对客体的解读做出相应的变化,公司的形态是变化的,我们也需要更灵活的公司法。

空中客车实质为1970年在法国成立的有经济集团性质的经济组织,是法国航宇公司、联邦德国空中客车工业公司(由MBB公司掌握全部股份的子公司)、英国航宇公司和西班牙的CASA公司组成的四国联合协调机构,空中客车公司负责协调其成员在“空中客车”运输机系列产品的研制和生产工作,并统一负责产品的销售和售后服务工作。该公司本身并无生产厂或研究试验设施。严格说甚至不算企业。

参考文献

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[2]刘俊海.新公司法的制度创新.立法争点与解释难点[M].北京:法律出版社,2006:61-83.