网络侵权行为法精品(七篇)

时间：2023-06-28 16:51:16

网络侵权行为法

网络侵权行为法篇(1)

关键词:网络侵权行为;侵权责任法第36条;实名制;法律规制

互联网自从二十世纪七十年代诞生以来，其传播以摧古拉朽之势遍及全球。2014年11月5日－根据Inter-netLiveStats报道，数字世界再次到达另一个重要的里程碑，全球互联网用户数量超过了30亿人大关。随后，2015年2月4日中国互联网中心报告，国内网民达6．49亿。互联网普及率为47．4%，人类社会已然进入了一个信息爆炸时代，随着当代经济和互联网技术的迅速发展，人们对互联网的需求已经不仅限于当年的军事应用，现已应用到生活的方方面面，给人们的生活带来了极大便利，但同时也带来了不少负面影响。其中，日益复杂多样的网络侵权行为雨后春笋般出现，使得传统的侵权法律制度难以适应审判实践的需要。网络侵权相关的法律制度必须“在溶解重组的过程中找到自己的定位，从理念到具体制度都能与新的社会环境相兼容。”［1］

一、网络侵权行为

(一)网络侵权行为的概念

网络侵权行为是网络与侵权行为的有机结合，并不是网络与侵权行为的简单相加，正确界定网络侵权行为，必须探本溯源，从网络侵权行为和传统侵权行为比较中，发现网络侵权行为的特别之处，进而从本质上阐明何者为网络侵权行为。《侵权责任法》中关于网络侵权责任规定在第四章关于责任主体的特殊规定，而没有作为特殊侵权行为分而述之，所以网络侵权仍隶属于一般侵权，只是由于网络的开放、虚拟、全球、隐蔽、互动、不确定性等特有属性才使得网络侵权行为相对特殊。本文对杨立新教授的观点持肯定意见，“网络侵权是指在网络中，网络用户、网络服务提供者或者网络内容提供者由于过错，借助电脑网络和电信网络侵害他人权利、利益的行为。”［2］

(二)网络侵权行为的特征

1．网络侵权行为主体似定非定

《侵权责任法》及司法解释对网络侵权行为主体做出了规定与阐释，但是虚拟网络中的侵权行为在现实生活中是否能找到责任承担者，从而保障被侵权人的合法权益未可定论。我国网络缺乏有效的监管机制，注册上网等行为都不是实名制，网络侵权行为发生后，侵权人往往难以得到现实中的具体确定，这不失为困扰广大理论界和司法界的一大难题。

2．网络侵权行为损害后果严重且难以确定

网络是一个放大镜，一经放大各种网络侵权行为带来的影响不可估量。最令人困窘的是数字化信息技术的发展使得网络上的证据失去原始性。网络中存在的数字化信息都是0和1所代表的物理状态组成的离散信号，不存在连续性，对其所作的修改和删除难以发现和甄别具有不稳定性和易变性，因此网络中信息的证据很难令人信服。［3］证据采信尚且困难，更不用说依据证据确定的损失了。网络侵权行为大多侵害非物质形态的权益，名誉权、肖像权、姓名权等人身权益和商标权、著作权、专利权等知识产权。物质形态的权益是确定的，实实在在存在的，非物质形态的权益在需要时需要借助各种外在表现来衡量其客观价值，这在理论和实践中是没有也不可能有统一口径的。所以当侵害非物质形态权益的行为发生时，审判者需要充分考虑各方面主客观因素充分行使自由裁量权以确定损害赔偿的数额。

3．网络侵权行为司法管辖困难

传统的侵权行为适用被告住所地和侵权行为地，这是各国普遍接受的做法。而网络空间通过网络传输协议、通信设备，操作系统等将位于世界各地的各独立计算机连接在一起，不同于传统的物理性空间，同一侵权行为往往与很多地点相关联，物理位置在网络空间中的意义显得并不那么重要，这使得传统管辖权的基础在网络侵权行为中动摇。但是又必须确定网络侵权行为或结果的实际位置，以解决民诉法上的管辖问题。面对如此复杂的网络侵权问题，人们不得不寻找新的管辖依据。［4］无数个关联地点牵扯出无数个管辖法院，这使得别有用心者滥提管辖权异议有了可乘之机，无端引起当事人诉累，本来打不起的官司就更打不起了。

(三)《侵权责任法》36条分析

第36条第一款被认为是“宣示性条款”，它规定了网络用户和网络服务提供者的自我责任，同时它与第6条第一款遥相呼应为网络侵权领域的原则性规定。与其配套的司法解释第60条将网络服务提供者定义为依照其提供的服务形式有能力采取必要措施的信息存储空间或者提供搜索、链接服务等网络服务提供商，也包括在自己的网站上发表作品的网络内容提供商。这使得审判者对网络服务提供者的认定和区分有了一定的法律依据。随着网络产业的发展，由严格责任向过错责任的转化已经成为一种全球性的趋势。第一款实际上明确了网络侵权行为的过错责任原则，这符合当前的网络行业发展趋势。［5］互联网行业作为新兴信息产业的一部分不应从法律上对其进行过多的限制，使其丧失滋生的法律土壤。第二款规定了“通知条款”，相应的司法解释第61条规定了通知条款具体内容，该条结合62至67条实际上为网络服务提供者解除了后顾之忧。一方面由于接到被侵权人的符合条件的通知而采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施免除了其承担可能存在的损失扩大部分的连带责任，另一方面网络服务提供者因通知发送人发出侵权通知而采取删除内容或断开被控侵权内容链接等必要措施给网络服务提供者或网络用户造成损失的，由通知发送人承担赔偿责任。网络服务提供者实际上起到信息传递的作用，其间只负有简单的通知审查，采取必要措施的义务，在这种情况下网络服务提供者承担责任的可能性极小，同时侵权人往往得不到现实中的一一对应，此时权利人只得吞下救济无门的苦果。现实中往往由于网络用户众多且难以确定而直接网络服务提供者，以期获得一定的赔偿或获得披露相关侵权网络用户的信息再另行。网络服务提供者往往是与网络用户承担连带责任的，欲证明网络服务提供者的责任必先证明网络用户的侵权责任，现实中很多被侵权者根本不知道或无法证明侵权行为人是哪个人。这无疑使诉讼陷入了“程序怪圈”。［6］第三款规定了网络服务提供者的“知道条款”。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。这实际上规定了网络服务提供者和网络用户的共同侵权行为。网络上的某些侵权事实已为社会大众所共知，如盗版音乐、盗版影视作品、明显具有恶意攻击意图的文章广泛传播，但很多网络服务提供者却视而不见，甚至以此获得高额利润，助长了侵权行为人的嚣张气焰，长此以往，不利于净化网络环境，更不利于网络行业的正常发展。所以侵权责任法要求网络用户对其服务的领域加强监管，因疏于管理致使明显的网络侵权行为泛滥所致损害承担连带责任。

二、网络侵权行为法律规制

(一)推行网络实名制

继一系列政策之后，2015年1月13日，国家互联网信息办公室召开新闻会，据介绍，今年国家网信办将全面推进网络真实身份信息管理，以“后台实名、前台自愿”为原则，包括微博、贴吧等均实行实名制。接连而出的政策，反映了网络实名制的大趋势。这为网络侵权问题的解决提供了契机但其中有着较大阻力。网络实名制反对者以其法定权利为主要阵地，以言论自由、隐私权保障为主要炮弹向支持者进行狂轰乱炸。而实名制支持者则以道德、责任、诚信等价值导向为主要武器以实名制下互联网对经济发展的巨大促进作用为依托进行猛烈还击。本文认为，网络实名制情况下侵权问题就可以找到真正责任人，将潜藏在虚拟网络里的“跳梁小丑”揪出来，从而可以从源头上减少网络侵权行为的发生，净化网络环境，减少互联网侵权带来的社会成本，充分发挥互联网带动经济发展的作用。言论自由从来是相对的，如果原来可以说某种言论的自由，实名后就没了，那所谓的“自由”就不是我们所承认的自由，而是自由标榜下的“超自由”。网络实名制下最大的问题是隐私权的保护，一旦实名制，个人的信息将全部暴漏在网络上，这对私权的保护不能不说是一个挑战。每个人都有私人空间，不受他人侵犯，更不能允许公权力的介入，即使实名制也应当为网民保留这一权利。网络实名制对隐私权保护肯定存在负面影响，而不实行网络实名制，公共利益又会受到巨大损害，因此，双方利益不可能都实现最大化，重要的是如何对私权保护与公权行使进行平衡，这实际上是各国仍为彻底解决的问题，而且，基于不同国情，解决问题的答案并非惟一的。我国现存关于实名制的规定大多为行政法规、部门规章甚至一些政策，法律位阶较低，且对实名制的具体内容规定较少，应制定专门的法律，切实对实名制的领域、主体等各方面因素予以考虑，寻求公民权利保护与该项制度的平衡化解或控制制度的负面因素。［7］

(二)构建完善的网络侵权责任法律体系

1．实体法方面

网络的快速发展，一系列行政法规、部门规章、政策等为应对日益复杂的网络侵权问题随之而来，但这些规定法律位阶较低，大多规定一些原则性问题，且体系混乱，结构缺乏严谨性，于一定程度上抑制了网络侵权的蔓延趋势，但其具有严重的滞后性，出现了法律理论严重滞后于司法实践的现象，这需要法官“摸着石头过河”充分发挥自由裁量权，对司法统一和保障公平正义十分不利。为了应对如此开放发展的网络侵权问题，建议尽快出台一部规制网络侵权责任的单行法，全面规定其涉及的主要问题。同时由于网络的特性，对于网络侵权行为的法律规制不仅要有与时俱进的特征，还应该具有立法前瞻性和技巧性，从而给司法和学术研究留下一定的空间。［8］

2．程序法方面

2013年1月1日实施的《中华人民共和国民事诉讼法》首次将电子证据规定为法定证据之一，补充了传统证据的不足。而电子证据存在于计算机等电子介质上，看不见，摸不着，极易遭到破坏。所以现存司法实践中网络证据的采信度很低，且成本过高，使得很多受害人对维权提不起“兴趣”，于一定程度上放纵了侵权行为。我国电子证据制度发展较晚，电子证据保全系统初步建立，电子证据相关的规定存在较大的完善空间。首先，电子证据保全应遵循一定的原则，以该原则为基础制定一系列系统、可操作性的规范。其次，对于日常生活、诉讼中常见的电子证据予以规范。例如对通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息如何采信为证据、其证明效力如何等作出规定。针对网络侵权行为司法管辖困难的问题，06年的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，13年1月1日施行的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，14年的《最高院关于审理信息利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等近年来相关网络侵权有关管辖地的规定，基本上规定了网络服务器、计算机终端设备所在地为诉讼法上的管辖地。但是在处理网上侵权纠纷时，要严格调查确认侵权行为地，应将管辖与实质性损害相联系而不应当与计算机终端等侵权结果扩散的相联系。［9］网络具有全球性，开放性，实时性，互动性，等特点使得网络侵权行为的结果可能延伸到世界各地，但只有当某个侵权结果发生地具有管辖意义上的指向性，才可以作为诉讼法上的诉讼联接点。［10］另外，由于网络的互动性、全球性，所以侵权人往往有数个，再加上上述侵权行为实施地、侵权结果发生地往往也有多个，原告往往选择维权较经济的法院，此时的被告往往滥用诉讼权利，滥提管辖权异议，而且管辖权异议还可以上诉，借此拖延时间，造成原告诉累，徒增审判成本，所以应建立滥用管辖权异议审查，赔偿制度。

(三)增进网民责任意识，提高道德修养

我国网络侵权案件如此高发，追根究底是网民责任意识淡薄，以为网络上的行为“没有人知道”，更谈不上追究法律责任了。无论是网络用户还是网络服务提供者，侵权行为的直接实施都需要主观认识和感知能力的社会的人的参与。人的责任意识的培养，对网络侵权问题的解决至关重要。网络实名制的推行会于一定程度增进网民自律，“不能再胡作非为了”。网络上的很多侵权事实，如盗版音乐、盗版影视作品、明显具有恶意攻击意图的文章、言论等肆意传播，网民大众司空见惯，网络服务提供者视而不见的情况屡屡皆是，甚至以此谋取非法利益。这就是现在的网络行业道德，裸的展现在世人面前。道德问题不仅存在于网络行业，在整个社会上也是非常严重的。应该在相关部门和广大网民的参与下制定一定的网络行为规范。同时，应对广大网民进行一定的教育，其中对于青少年的教育应该在学校教育中给予充分重视，从小培养其道德意识，呵护好祖国的花朵。对于成年网民应在村委会或居委会的组织下进行一定的上网教育。如此在全民参与下，网络侵权行为的法律规制才能更好地发挥作。

作者:山茂峰单位:天津科技大学法政学院

参考文献:

［1］刘静怡．网络社会规范模式初探［J］．法学论丛，1999(1)．

［2］杨立新．类型侵权行为法研究［M］．北京:人民法院出版社，2006．

［3］张新宝．互联网上的侵权问题研究［M］．北京:中国人民出版社，2003．

［4］吴敏．网络侵权法律问题研究［D］．安徽大学，2005．

［5］吴淑朋．侵权责任法第36条评析［D］．华中师范大学，2013．

［6］陈昶屹．“避风港规则”扩张适用网络人格权保护之困境与消解———兼论侵权责任法第三十六条之完善［J］．人民司法，2012(1)．

［7］张璇．网络用户实名制面临的冲突困境与平衡保护［J］．中国矿业大学学报(社会科学版)，2016(2)．

［8］李晓曦．网络侵权行为的法律规制研究［D］．中南民族大学，2011．

网络侵权行为法篇(2)

【关键词】网络侵权知识产权网络道德

一、网络侵权的界定

网络侵权问题是一个崭新的课题，目前在我国的还没有明确的规定。《中国民法典•侵权行为编草案建议稿》中把网络侵权的概念定为：“通过网络从事侵害他人民事权利和利益的行为。”

二、网络侵权责任的构成要件

网络侵权责任的构成要件一般包括以下四个要素：

（一）侵权行为

这里的侵权行为是指上述的一般网络侵权行为和特殊网络侵权行为。

（二）损害事实

按照侵权法的一般原理，损害事实是侵权责任构成的前提，侵权损害赔偿之债必须以损害事实的存在为前提。

（三）因果关系

因果关系是归责的基础和前提。在网络侵权中，有的主张按“必然因果关系说”来确定；有的主张按“相当因果关系说”来确定因果关系；还有学者认为，较为恰当的选择是“特定的相当因果关系说”，即以“必然因果关系说”作为确定因果关系的一般原则，而以“相当因果关系说”作为确定因果关系的特殊原则。笔者认为，对于网络侵权中因果关系的确定，是个相当复杂而特殊的问题，应综合考虑各种相关因素，所以我赞同第三种观点，因为，首先网络侵权不同于传统的非网络侵权，加之网络侵权有不同的形态和表现，因而传统的非网络侵权因果关系的确定原则不能机械地适用于网络侵权；其次，以“必然因果关系说”作为确定因果关系的一般原则，这符合责任自负原则，也有利于网络发展；最后，“相当因果关系说”作为确定因果关系的特殊原则，有利于充分保护权利人的合法权益，有利于预防和制止网络侵权的发生和蔓延。

（四）过错

过错是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态，是行为人的主观意志和违法行为的统一。网络侵权行为一般是不知的，也是不应知的，因此在网络侵权中没有过错，也不应该承担网络侵权责任。但在有些网络侵权情况下也存在过错或应推定为有过错的。这种过错主要表现为对自己网络侵权的过错和对他人网络侵权的过错。因此网络侵权的归责原则不同于非网络侵权的归责原则，对网络侵权的认定也不同于对非网络侵权的认定。不同的网络侵权，其归责原则不同。

三、网络侵权的归责原则

由于网络的特殊性，综合考虑侵权主体类型、被侵权的标的等相关因素，网上的侵权主体大致可分为三类：网络产品生产经营者、网上信息获取者和网上信息提供者。

（一）网络产品生产经营者网络侵权的归责原则

对于第一类侵权主体——网络产品生产经营者网络侵权的法律问题（包括网络软件的生产经营者、网络计算机的生产经营者及其他网络产品的生产经营者），应适用无过错责任原则。

（二）网上信息获取者网络侵权的归责原则

对于第二类侵权主体——网上信息获取者，一般应适用过错责任原则，但在特殊情况下应适用无过错责任原则。在一般情况下，网络信息获取者在网上获取信息的方式主要是“浏览”和“下载”，这就涉及到对作品的暂时性复制问题。这种暂时性复制是一种无意识的、计算机系统自动进行的行为，浏览者既不存在故意也不存在过失，如果对其适用无过错责任原则，那就随时都有侵权的可能。因此，采用过错责任原则，既符合网络发展要求，也有利于保护网络信息获取者的合法权益。而在某些特殊情况下，主体即使没有过错也应承担侵权责任。比如，国家机关或国家机关工作人员在执行职务中，侵犯他人合法权益。

（三）网上信息提供者网络侵权的归责原则

对于第三类侵权主体——网上信息提供者，应依不同情况适用不同的原则。在侵犯他人版权的情况下，应适用无过错责任原则，而在其他侵权情况下则应适用过错责任原则。在网上进行版权侵权的行为人有两种：其一是将他人的版权作品上载到自己的网站或网页上的侵权行为人；其二是类似于出版机构，将他人提供的、属于第三者享有版权的作品在自己的网站上。如果对他们的侵权行为适用过错责任原则，则容易损害作品权利人的合法权益。因为侵权人极容易以难以在信息海洋中逐一审查所的信息的版权状况、没有理由必须知道其站点上的材料是否都是合法作品为由来证明自己无过错，以此来摆脱责任。这就意味着侵权材料仍然在网上供全球用户访问，在世界范围内传播，使版权人明知自己的利益在继续遭受侵害却对网络内容提供者无可奈何。相反，如果实行无过错责任原则，则不论网络信息提供者有无过错，都必须首先采取措施来阻止被侵权作品在网上的继续传播。

四、网络侵权的对策分析

网络侵权现象正在引起整个社会的广泛关注。那么在现实条件下，如何有效防止网络侵权，还网络世界一片净土？笔者认为可以在以下几个方面进行探索。

（一）做好立法工作，依法有效治理

今后立法部门仍需加强以下几个方面的立法工作：第一，目前网络管理的法律规章立法层次较低，亟需制定一部比较完善的网络管理基本法。第二，完善侵权责任认定方面的立法工作。侵权案件往往会涉及到网络内容提供者和网络服务提供商，二者侵权责任如何认定问题是目前立法工作亟待解决的问题。第三，解决网络管理立法滞后的问题。立法部门必须加快网络管理的立法速度，以适应目前的网络发展速度。

（二）“把关人”做好把关工作，及时制止侵权信息的传播

网站作为网络服务的提供者，要切实起到“把关人”的作用，作好“把关”工作，及时阻止那些可能产生侵权的信息在网络上流动，如通过精选信息内容，删除侵权信息等方式，从而及时阻止网络侵权行为的发生。而网民在通过网络信息时也要把好“自己”这一关，要对自己所的信息要三思而后行，慎重考虑所的信息是否会对他人造成危害，从而及时避免侵权信息进入网络渠道。

（三）加强网络道德建设，从根本上防止网络侵权的发生

要想从根本上解决问题，必须要加强网络环境下的道德规范建设，需要靠网民个人的内心信念来维系。一方面我们应当在社会主义精神文明建设方针的指导下，根据我国国情研究问题，解决问题，并提出适合我国文化传统的、能为广大网民普遍接受的网络道德规范标准。另一方面还要加强网民的道德规范教育，提高网民的网络道德素质，正确引导网民的上网行为。

网络侵权治理是一项复杂的工程，单靠某一项治理措施是远远不够的。因此，为有效的防止网络侵权现象的发生，必须多种措施齐头并进。只有如此，才能有效的净化网络空间，还网络世界一片蓝天。

参考文献：

1.中国民法典立法研究课题组.中国民法典•侵权行为编草案建议稿（第12节第161条）.

2.张红霞.网络侵权：还能走多远？.中国信息产业网.

3.彭兰.网络传播概论.中国人民大学出版社，2001.

4.张国良.传播学原理.复旦大学出版社,2003.

网络侵权行为法篇(3)

关键词：网络服务商；网络版权侵权；法律风险；防范与应对

中图分类号：G306 文献标识码：A 文章编号：1001-8409（2012）08-0123-03

Prevention and Countermeasures of the ISP's Network Copyright Infringement Risk

YANG Xiao-lan

（The Law Faculty, Chengdu Medical College, Chengdu 610083）

A stract: The ISP should attach great importance to the network copyright infringement risk that is legal risk of the ISP which affects the survival and development of the ISP. The ISP should esta lish the legal risk prevention mechanism in the risk management in order to identify and reasona ly assess and effectively solve network copyright infringement, reduce the possi le risk of cost, protect healthy, harmonious and sustaina le development of the network enterprise in network communication, and gain the iggest profit.

Key words: ISP; network copyright infringement; legal risk; prevention and countermeasures

法律风险是本世纪最大的风险，是现代企业风险管理的重要组成部分，与其他风险相比具有可控性和可防范性。企业可通过法律风险的识别、合理的评估和有效的处理，以最大可能来降低风险成本，保障企业安全运行，最终获得最大的收益。建立法律风险防范机制既是企业的迫切需要，也具有关乎企业生存与发展的战略意义。网络服务商（Internet Service Provider简称ISP）是“网络服务提供者”,是网络技术发展到一定阶段，随着网络服务商业化而出现的。网络服务商为推动网络技术进一步发展，提供快捷、方便的网络传播作出了巨大贡献，同时也获得了高额的利润回报，但也承担着一些可能侵权的责任风险。本文从网络服务商在网络版权侵权案中存在法律风险的事实入手，讨论网络版权侵权案中如何识别评估法律风险，以及如何应对网络版权侵权风险，以有益于保障网络企业的正常运行。

一、网络服务商在网络版权侵权案中存在法律风险

网络环境下的版权问题多样复杂。新的网络传播技术、新的商业模式不断引发新的版权案件。从1999年首例涉及网络版权问题的王蒙等诉世纪互联案至今，随着We 2.0等技术的运用及视频分享等新的经营模式的出现，网络版权侵权纠纷案件的类型不断多样化。We 2.0技术架构是一种网站结构模式，即网站容量的大小，网站的成长以及发展均来自于个人终端用户。［1］We 2.0网站的内容取决于它们的终端用户的行为，而它们的程序取决于网络开发商。权利人维权意识的缺乏和缺少组织性以及侵权成本低、维权成本高、侵权行为普遍化的趋势在网络传播中广泛存在，这又导致了侵权行为的进一步增多。因搜索、链接等引发的音乐作品、电影作品等著作权纠纷不断出现，“侵权对象由最初的传统作品著作权人遭到数字化形式侵权发展到复杂的、以交互式流媒体和非交互式流媒体为对象的复合式网络传播侵权”。网络版权案件的数量大幅度增长，成为了版权案件的主要类型。

2008年，北京法院受理的版权侵权案是3493件，其中网络版权侵权案是1281件，约占所有版权侵权案件的37%。2009年前三个季度，版权侵权案是3261件，其中网络版权侵权案是1573件，约占48%。［2］

从2005年至2010年，重庆市法院受理的网络版权侵权案约占版权侵权案件总量的20%。其中，在重庆市第一中级人民法院受理的449件版权侵权案中有96件是网络版权侵权案，约占21.4%。2005年仅受理1件网络版权侵权案，占版权侵权案件总量的2.9%。而2010年1月至11月，就受理了45件网络版权侵权案，占版权侵权案件总量的25%。［3］

根据2009年上海法院知识产权司法保护白皮书显示，视频网站侵权、网店侵权等涉及互联网的知识产权纠纷案件高发。仅2009年上海法院受理以视频网站经营者为被告的侵犯版权纠纷一审案件有200多起。［4］

从京渝沪三地法院所涉及的网络版权侵权案件数量及比例来看，总体呈上升趋势。

新的传播方式不断出现、商业模式不断变化，涉及到MP3的搜索引擎、深层链接、视频分享网站、P2P软件平台使用作品等的软件矛盾非常突出，呈现出侵权对象的无形性，侵权主体的集体性以及侵权目的的非营利性等特征。“网络版权问题由最初权利个体对互联网企业的诉讼向互联网产业内的行业冲突演化。从最初单纯的法律与技术问题，演变为错综复杂的产业竞争与利益分配问题”。

作为网络传播的中枢，网络服务商（包括技术服务商和内容服务商，即提供接入、搜索以及链接和网络平台服务等服务类型的网络主体）在网络迅速发展的过程中起着举足轻重的作用，亦常常卷入网络版权侵权纠纷之中。即使百度、搜狐、新浪等知名网络公司也不能幸免，涉及版权内容的网络传播形式几乎全部包括。2005年9月至12月，国家版权局曾开展专项行动，打击网络侵权盗版违法行为，重点查处了一批以营利为目的，通过网络提供电影、音乐和软件下载的大案、要案。4个月内，共查处网络侵权案件172件，关闭“三无”网站76家，没收专门用于侵权盗版的服务器39台，责令137家网站删除侵权内容，对29家侵权网站予以总计78.9万元的罚款，移送司法机关、涉嫌刑事犯罪案件18件。［5］面对不断增长的网络版权侵权纠纷，网络服务商所遇到的法律风险亦越来越多、越来越大，严重影响网络服务商的生存与发展。

二、识别、评估网络服务商在网络版权侵权案中的法律风险

在网络版权侵权案中，识别网络服务商存在的法律风险可以根据三个方面：一是侵权行为事实本身；二是依据相关法律的规定；三是司法裁判的权威确认。特别是司法裁判的确认对网络服务商具有重要的警示作用，并促使网络服务商建立起相应的风险管理机制。

风险究竟多大在于其侵权行为所支出的成本与非法获得利益的关系。假设网络服务商侵权的总成本为TC，具备包括运行成本费C1，诉讼费C2，损失赔偿C3，受处罚费用C4，其他C5，非法获得的利益为R。C1仅指涉及侵权部分的运行成本，C2指因诉讼而交给法院的费用，C3是指法院裁判所确定的赔偿费用，C4是指因侵权受到行政处罚或刑事财产制裁所产生的成本，C5是指除以上可能产生的费用之外的其他费用，如律师费、调查、鉴定等等费用。成本和收益对比分析情况如表1。

从表1可以看出，无论在哪种情况下，网络服务商侵权都存在两种情况：即TC≥R和TC＜R。其中，第Ⅰ种情况和第Ⅱ种情况不存在不确定因素，因而容易评估。其他情况都存在不确定性，因而风险及其程度亦存在不确定性，随着介入的因素越多，风险的不确定性就越大，并且风险成本呈上升趋势，需要进行风险评估。当TC≥R时，第Ⅰ种情况容易排除。当TC＜R时，第Ⅹ种情况极其少见或几乎不可能出现。在王蒙等诉世纪互联案之前，只存在第Ⅰ种情况和第Ⅱ种情况。

网络服务商直接侵犯网络版权所有人的版权是其涉险的重要原因，其目的在于追求网站的“点击率”，提高网络的知名度，进而攫取丰厚的经济利润。为此，网络服务商在其网站原创内容不足以满足网络资源需求的情况下，铤而走险，未获得版权人授权而转载、摘编版权人的作品，以及不支付相关费用等，从而侵犯版权人对自己作品所享有的信息网络传播权，也侵犯了原载网站对该作品享有的作品使用权。网络服务商作为网络版权直接侵权人理应承担由此而产生的法律风险。如何识别评估此类法律风险？下面以王蒙等诉世纪互联案和中影营销公司诉西安小蚂蚁网络公司著作权侵权案为例进行分析。

王蒙等诉世纪互联案是中国第一件关于“网络传播权”的案件。1999年年初，被告世纪互联通讯技术有限公司下属的“北京在线”网站设立了“小说一族”栏目，在未征得作者同意的情况下，该栏目先后刊登了原告王蒙等六位作家的七部小说作品。任何互联网用户均可通过接入上网的方式进入“小说一族”栏目，浏览和下载六位作家的作品。法院最终认定此案被告侵犯原告的著作权，判令被告停止侵权、在被告主页上刊登致歉声明和赔偿经济损失。

自王蒙等诉世纪互联案后，网络服务商网络版权侵权不再是“免费的午餐”，而是存在风险。此案复苏了人们网络维权的意识，引发了诸多的网络出版侵权诉讼，从总体上增大了网络服务商网络版权侵权的风险成本。就个案而言，风险的不确定性因素也有变化，影响网络服务商网络版权侵权风险成本。如，中影营销公司诉西安小蚂蚁网络公司著作权侵权案。

[ZW(DY ]本案同样属于网络服务商直接侵犯网络版权所有人版权的案件。因为独占许可而获得电影《梅兰芳》在中国境内（不包括香港、澳门、台湾地区）包括的信息网络传播权、电视播映权等著作财产权的中影公司营销策划分公司于2008年12月22日，发现西安小蚂蚁公司在未经其许可且未支付报酬的情况下，以盈利为目的，通过其所属的小蚂蚁因特网品牌俱乐部网吧传播《梅兰芳》。遂将小蚂蚁公司诉至西安市中级人民法院，请求判令小蚂蚁公司停止侵权行为；赔偿损失。[ZW)]

西安市中级人民法院支持了中影营销公司的诉讼请求，不仅判令小蚂蚁公司停止侵权行为，赔偿损失，而且还要求小蚂蚁公司承担合理的调查费用及律师费用在内的赔偿。本案的法律风险评估应当属于第Ⅴ种情况和第Ⅵ情况，只不过其中C5为调查费用及律师费，显然C5增大，因而网络服务商的风险成本也随之增加。

网络服务商涉险的另一原因是间接侵犯网络版权所有人的版权。由于“为他人侵权行为负责之规则，是著作权法判定网络服务提供者民事责任的基本分析工具。”［6］在网络技术时代，民事权益保护方式以及侵权责任机制发生了一个重要的变化，即由传统的直接侵权责任向新型的间接侵权责任转变，并以连带责任的形式为网络服务提供者设置了独立负担之责任。［7］在网络版权遭到侵害的时候，因为直接侵权行为人数众多、分散难寻，且对最终用户的常常激起民众的对抗情绪，故权利人往往会选择向网络服务提供者主张权利。因为他们是确定的，且有一定的经济实力，以其为诉讼对象，有利于权利人的损失赔偿。网络服务商作为网络版权间接侵权人而承担法律风险是基于法律的规定，属于典型的“代人受责”，应负相应的侵权审查责任。

如2007年的优度诉迅雷公司案

[ZW(DY ]在2007年的优度诉迅雷案中，原告优度公司是经营网络视频服务的企业，在支付高额版权费用依法取得电影作品《伤城》的网络传播权和收益权后，主要用于其优度视频网的收费在线点播和下载服务。被告迅雷公司作为迅雷在线网的所有者和经营者，在未经原告许可也未支付报酬的情况下，通过迅雷在线网提供特定影视资源的搜索链接服务，帮助传播原告享有网络传播权的电影作品《伤城》。原告曾向被告发函要求其停止侵害，但被告未予回复，继续实施侵害。请求法院判令被告赔偿原告经济损失人民币15万元。[ZW)]

，法院判决认定被告迅雷公司客观上参与和帮助了第三方网站传播涉案侵权影片，构成间接侵权。

在2007年的“十一大唱片公司诉阿里巴巴经营的雅虎中国案”，

[ZW(DY]雅虎中文网站，向公众提供原告享有链接权歌曲的试听及下载服务。通过对歌曲信息进行人为的搜集、整理、分类和编排，按照歌曲风格、流行程度、歌手性别等标准制作诸如“歌曲排行榜”、“最佳男歌手”、“最佳女歌手”等不同的分类链接，便于网络用户搜索；提供音乐盒服务，存储用户的歌曲链接，并可以实现共享等功能，方便其他网络用户通过“音乐盒”直接试听和下载。原告认为被告的上述行为使网络用户无需离开被告网站网页即可实现歌曲的试听及下载，已经超出了普通搜索引擎的服务范围。被告把第三方网站的资源变成自己的资源加以控制和利用，属于直接复制并通过网络传播原告享有录音制作者权的涉案歌曲的侵权行为；即使不构成上述侵权行为，被告亦未尽到合理注意义务，构成诱使、参与、帮助他人实施侵权的行为，侵犯了其对涉案歌曲所享有的录音制作者权中的复制权、信息网络传播权以及相应的获得报酬权。[ZW)]

法院通过对网络服务提供者的过错的突破性判断，明确认定被告的设链行为构成间接侵权。北京第二中级人民法院一审判决雅虎中国构成侵权，并判其赔偿经济损失21万元，北京市高级人民法院驳回雅虎中国的上诉，维持原判。因为“原告曾两次向被告发函，告知其侵权事实的存在，提供了有关权利人录音制品的信息，要求被告删除与涉案专辑有关的所有侵权链接。被告收到上述函件后，即可以获取原告享有录音制作者权的相关信息及被控侵权的相关歌曲的信息，应知其网站音乐搜索服务产生的搜索链接结果含有侵犯原告录音制作者权的内容。但被告仅删除了原告提供了具体URL地址的侵权搜索链接，怠于履行删除与涉案229首歌曲有关的其他侵权搜索链接的义务，放任涉案侵权结果的发生，其主观上具有过错，属于通过网络帮助他人实施侵权的行为，应当承担相应的侵权责任。”对本案的法律风险评估应当属于第Ⅲ种情况和第Ⅳ情况。

全国首例P2P侵权纠纷案――上海步升音乐文化传播有限公司诉北京飞行网音乐软件开发有限公司等侵犯录音制作者权纠纷案（一审）

[ZW(DY ]原告上海步升公司对于胡彦斌的《老爸你别装酷》、许巍的《纯真》、花儿乐队的《刚刚好》等59首歌曲享有录音制作者权，且从未许可他人通过信息网络向公众传播上述歌曲。被告北京飞行网公司和舶盛舫安公司利用kuro软件向公众提供上述歌曲的分享、搜索和下载服务。被告的上述行为侵犯了原告享有的录音制作者权，给原告造成重大经济损失。[ZW)]

本案要求被告立即停止涉案侵权行为；连带赔偿原告经济损失35万元及诉讼合理支出3万元；承担本案诉讼费用。这些均获得了法院的支持，并追究北京飞行网公司与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。本案中，仅涉及网络服务商的责任部分，其法律风险评估依然应当属于第Ⅴ种情况和第Ⅵ情况，其中C5为本案诉讼的合理支出。

三、网络服务商对网络版权侵权风险的应对

对于网络服务商直接侵犯版权所有人的版权更多的是明知故犯，带有侥幸逃脱追究的心理，但并不能逃脱存在的法律风险。而对于网络服务商间接侵犯版权所有人的版权，则要求网络服务商不能怠于履行其职责，否则同样面临着法律责任风险。无论是什么原因侵犯网络版权，对网络服务商都存在着不同程度的法律风险。这已经压迫了产业的发展神经，在产业链上，侵权影响产业机体的健康，梗塞了健康发展之路，不由得引起产业界的重视和反思。消除网络版权侵权的法律风险则成为网络服务商的必由之路。

第一，提高和强化法律风险意识，防侵权风险于未然。法律风险意识是网络企业首先应当具备的，因为法律风险意识是识别风险和化解风险的前提，是建立健全法律风险防范机制的思想基础。杰克?韦尔奇曾说过“其实并不是GE的业务使我担心，而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点并使公司毁于一旦”。不管是个人还是企业都应当象杰克?韦尔奇那样具有法律风险意识。在网络传播中，网络服务商对于网络版权所有人的版权侵犯不能抱有任何侥幸心理，即使一次或几次侥幸逃脱侵权责任的承担，但并没有解决问题，而且还深埋着更大的危机。这些最终都将计入企业的成本之中。提高和强化网络服务商的法律风险意识，不在于对侵权行为的事后补救，而在于对侵权行为的事前预防。防范于未然，从思想意识上保障网络企业在网络传播中健康、协调和可持续发展。

第二，熟悉和掌握相关法律规则，规范网络传播行为。涉及规制网络版权侵权行为的法律和规定主要有《民法通则》、《侵权责任法》、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《信息网络传播权保护条例》等。在网络传播中，对网络服务商因直接侵犯网络版权侵权行为存在过错而承担法律责任没有什么争议。而间接侵犯网络版权侵权行为表现为网络用户利用网络实施侵权行为。网络服务商在事实上帮助或扩大了侵犯网络版权的后果。网络服务提供者在何种情况下与网络用户一起承担连带责任时在何种情况下可以免责。对此，主要有“避风港”原则和“红旗”原则的规定。对于前者，采用“通知―删除”规则进行免责的一般规定，即“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。后者为前者的例外适用，即如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任。如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。

第三，加强企业内部管理，建立侵权风险防范机制。主要从以下方面入手：一是加强企业员工的法律风险意识培训。网络服务商的行为最终是由其员工执行，员工的职业行为的后果是由网络服务商来承担，因此，网络服务商的员工的法律风险意识决定着网络服务商的法律风险成本。二是制定侵权应急机制，理顺各职能部门之间的衔接流程，妥善处理被侵权人的投诉，避免因此陷入诉讼之中。三是适度“事先审查”网络内容。直接信息内容的网络服务提供者应当并且能够对自己的内容承担严格审查义务，但网络接入服务提供者则不可能对接入网站的内容是否存在侵权进行全面的审查。尽管如此，网络平台服务提供者可通过一定的技术手段或组织专人，对网络内容进行定期或不定期的巡查，一旦发现明显的侵权内容，主动予以删除、屏蔽或断开链接。四是加强对网络用户信息的管控，避免独立承担连带责任。如在用户注册时尽量要求其填写具体、可核实的个人信息等。［8］

参考文献：

［1］AGenerally Tim O'Reilly. What is We 2.0［J］. O'Reilly,2005(30).

［2］A陈锦川.2009年网络版权案件的数量增长幅度较大［J］.版权周刊,2010(3):10.

［3］A重庆市第一中级人民法院网络著作权侵权案件新趋势的情况分析［E /OL］. .2011-9-20.

［4］A展云.浅析网络知识产权法律保护［J］.常州大学学报.社会科学版,2010(04):27.

［5］A张贺.侵权盗版成因何在？网上传播呼唤游戏规则［N］.人民日报2006-02-16.

［6］A吴汉东.论网络服务提供者的著作权侵权责任［J］.中国法学,2011(2):39.

网络侵权行为法篇(4)

【关键词】网络侵权；网络服务提供者；网络用户；连带责任；共同侵权

我国《侵权责任法》第36条首次从民事基本法的层面对网络环境中的侵权问题作了规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”在该条的3款规定中，第1款规定了网络用户、网络服务提供者自己加害行为侵权的自己责任，在理论和实践中未有争议；后两款规定了网络服务提供者对网络用户利用其提供的服务实施的侵权行为需承担的连带责任，[1]该责任依据的乃是共同侵权论，即网络服务提供者与网络用户一起构成了对权利人的共同侵权，其已成为学界通说。但事实上，这一观点不仅在理论上存在明显的不足，在实践中也面临着很大的操作困境。本文试在对这一问题进行反思的基础上重新界定网络服务提供者与网络用户之间的侵权责任，以期对相关立法和司法的完善有所助益。

一、网络服务提供者连带责任的理论误区

基于私法自治，自己责任是私法中责任形态的基本原则。故除非有足够充分且正当的理由，民事主体只应承担自己责任。详言之，主张民事主体承担自己责任的，在理论上无需加以证明；而主张民事主体承担连带责任、补充责任等其他责任形态的，则负有论证正当性的义务。其他责任形态须以法律明文规定为限即体现了这一点。显然，主张网络服务提供者与网络用户承担连带责任属特殊责任形态，且对主体利益产生了切实影响，需要给出足够充分且正当的理由。

(一)网络服务提供者连带责任的理论基础在于共同侵权

网络服务提供者与网络用户构成共同侵权，故应承担连带责任，这是目前我国立法、司法及理论界解释和论证网络服务提供者之所以承担连带责任的通行观点，具体体现在以下几个方面。

其一，在《侵权责任法》颁布之前，我国相关立法都是以网络服务提供者与网络用户构成“共同侵权”来界定两者的关系。如《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”[2]《信息网络传播权保护条例》第23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”这表明共同侵权是网络服务提供者承担连带责任的依据。

其二，在审判实践中，法院也多遵循网络服务提供者与网络用户是否构成共同侵权的思路来认定网络服务提供者的责任问题。如在“中凯公司诉数联公司等著作权侵权案”中，法院认为：“网络用户在POCO网上擅自发布电影作品《杀破狼》供其他用户下载的行为，侵犯了原告中凯公司对该电影作品依法享有的信息网络传播权。被告数联公司尽管未直接实施侵权行为，但其教唆、帮助用户实施了上述侵权行为，依照《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，应当与直接实施侵权行为人共同承担侵权责任，被告数联公司辩称其未参与也不知涉案侵权行为而不应承担侵权责任的理由，本院不予采纳。”[3]

其三，不少学者认为，网络服务提供者与网络用户之所以承担连带责任，是因为两者构成共同侵权，且主要是构成帮助侵权。如有学者在解释《侵权责任法》第36条的规定时说：“网络服务提供者在网络侵权中，与网络用户是侵权行为实行人与帮助人之间的‘共同关系’，实行人行为与帮助人行为有直接的因果关系。具言之，正是帮助人的行为，促成了实行人直接侵权行为的发生。”“网络服务提供者的间接侵权责任，是基于‘帮助行为’发生的。”[4]对此规定另有学者也认为：“根据本条第三款规定，网络服务提供者与网络用户承担连带责任。如果网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为，却不采取必要措施，可以认定为构成帮助侵权，应当对全部损害与网络用户承担连带责任。”[5]

由此可见，无论是从相关立法规定、司法判决还是从学界观点来看，通说认为网络服务提供者与网络用户承担连带责任的理论基础在于共同侵权。

(二)网络服务提供者构成共同侵权有悖于侵权法原理

尽管我国目前的通行观点是以共同侵权解释网络服务提供者与网络用户之间的连带责任，但对共同侵权自身的涵义尚存在分歧，其中最主要的分歧在于无意思联络的数人加害行为是否构成共同侵权。从《侵权责任法》第8条的表述及第8条至第12条的体系解释来看，立法规定的共同侵权应解读为以意思联络为必要。[6]据此，若网络服务提供者构成共同侵权，也理应符合此要件。

然而，网络服务提供者与网络用户在多数情形中并不存在共谋的主观意思联络。“所谓意思上的联络是指数个行为人对加害行为存在‘必要的共谋’，如事先策划、分工等。”[7]在网络侵权中，如果网络服务提供者教唆网络用户实施侵权行为，则两者存在共谋的主观意思联络，构成教唆侵权是合理的。但在实践中，网络服务提供者积极主动教唆网络用户侵权的情形非常少见，相反，网络服务提供者往往在用户注册协议、内容上传告示等文件中强调用户不得实施侵权行为。从国内外受理的网络侵权案件中很少出现教唆侵权的判决可见一斑。[8]绝大多数情形是，网络服务提供者只是为网络用户提供了发布内容的“平台”或传输内容的“通道”，若判决网络服务提供者承担侵权责任，多依据的是构成帮助侵权。[9]然而，将此种情形认定为共同侵权中的帮助侵权并不妥当，因为网络服务提供者与网络用户之间并不存在事先策划、分工等“共谋”行为。

以百度网站提供音乐搜索服务为例。[10]一般而言，实际侵权网站希望百度用户搜索到侵权网站中的作品链接后，点击链接能够直接跳转到该侵权网站。但百度建立深度链接的方式大大减少了百度用户浏览该实际侵权网站的几率，这显然不会是实际侵权网站所希望得到的“帮助”。对百度而言，其之所以对侵权作品建立深度链接，目的并不在于为实际侵权网站扩大侵权后果提供“帮助”，而在于吸引用户停留在自己的网站。可见，在此情形下，法律若将双方认定为存在“共谋”，将是对当事人实际意图的非真实反映。尽管法律并不要求总是“如实”反映生活事实，但原则上法律概念应尽量与生活认识保持一致，除非确有必要使法律用语偏离生活。[11]但持共同侵权(帮助侵权)论的学者或法院尚未对此种偏离的必要性做出任何论证。事实上，这一生活认识与法律解读的偏离已给实践带来了困惑。在“步升诉百度案”和“索尼等四大唱片公司诉百度案”中，原告在诉因选择中之所以没有主张被告构成共同侵权，原因之一便是担心法院对共同侵权采主观说，认为百度与被链接网站之间不存在意思联络。[12]

德国也有学者认为此种情形不构成共同侵权。如有德国学者认为，技术传播者，如搜索引擎，原则上不负有赔偿责任，因为其与被链接者没有主观上的意思联结。人为传播者则原则上负有侵权责任，除非其将自己与被链接内容明确地区分开来。[13]也有学者认为，若设链者与被链接者之间存在意思联合，则被链接内容应视为设链者“自己的”内容，即适用内容提供者规则，[14]该规则下的责任为一般侵权责任，即自己加害行为的自己责任。

即便对共同侵权做广义理解，将主观意思联络解释为“共同过错”，而不以“共谋”为限，甚至将共同侵权解释为只需造成同一损害后果便可构成，也仍难以证成网络服务提供者构成共同侵权的正当性。原因在于法律将网络服务提供者为用户侵权提供的“平台”上的“帮助”解读为构成共同侵权与法律对其他“帮助”现象的解读存在严重的价值取向上的不均衡。

举例而言，如果一个卖刀者在卖刀给买刀者时不知其是为了杀人，事后在买刀者杀人前，卖刀者知道了买刀者的杀人意图，但未采取措施制止买刀者的杀人行为，其是否与买刀者构成共同侵权而承担连带责任？毫无疑问，卖刀者卖刀的行为不会被法律解读成为杀人者提供了工具上的帮助，进而构成共同侵权。将此卖刀杀人事例与网络侵权加以比照可知：网络服务提供者对应的是卖刀者，网络用户对应的是买刀者，网络用户的侵权行为对应的是杀人行为。若依卖刀杀人事例中的侵权规则类推的话，网络服务提供者不负有在知道用户侵权后及时采取措施以消减侵权后果的义务，也无需对用户的侵权行为承担责任。但这一类推结果与《侵权责任法》中网络服务提供者连带责任的规定大相径庭。这意味着同样是提供的工具被他人用于侵权用途，法律对卖刀者和网络服务提供者配置了很不均衡的责任。因为前者涉及的是受害人的生命权，后者涉及的是受害人的著作权等财产权、人格权等。相较而言，立法采取了较轻的责任配置以避免对生命权的侵害，却采取了较重的责任配置以避免对财产权等权利的侵害。此种立法配置实难谓“罪责相适应”。对此种责任配置失衡现象，有学者试图以管领控制力的强弱来加以解释。[15]但此种解释的问题在于，控制力的强弱并不是共同(帮助)侵权的构成要件，并不会影响对它的认定。其实，美国最高法院早在1984年的Sony Corp. of America v. Universal City Studios， Inc.案中便已澄清，仅提供可被用于侵权用途的工具并不构成侵权，只要该工具存在“实质性非侵权用途”。[16]

需要强调的是，否定网络服务提供者构成共同侵权并不意味着网络服务提供者无需承担侵权责任。这只能表明共同侵权不能成为网络服务提供者连带责任的正当化依据。从规范性法律文件来看，网络服务提供者连带责任的理论基础被认定为共同侵权肇始于2000年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其对之后的《信息网络传播权保护条例》等产生了重要影响。但《侵权责任法》只是规定了网络服务提供者的连带责任，却并没有将该责任的理论基础明确认定为共同侵权。《侵权责任法》的这一做法为网络服务提供者侵权责任的理论基础预留了解释空间。事实上，学界也已有学者开始尝试在共同侵权之外解释网络服务提供者侵权责任的理论基础，比如间接侵权理论[17]、公共政策理论[18]、安全保障义务理论[19]等。而本文也已证明共同侵权无法作为网络服务提供者连带责任的理论基础。因此，我们应充分利用《侵权责任法》的这一契机，澄清以共同侵权解释网络服务提供者连带责任的传统误区，为网络服务提供者侵权责任理论基础的研究预留足够的空间，直待理论研究成熟后再予以立法上的确认。然而，最近公布的《最高人民法院关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)对此却仍延续了共同侵权的思路。《征求意见稿》对网络服务提供者连带责任的定性主要体现在第6条和第7条。根据这两条的规定，网络服务提供者承担连带责任的基础主要有三：一是“共同正犯”(第6条)，二是教唆侵权(第7条第1款)，三是帮助侵权(第7条第1款)，且将网络服务提供者明知或者应知的情形也纳入帮助侵权中(第7条第2款)。[20]《征求意见稿》实际上是对网络服务提供者连带责任的理论基础作了封闭式处理，而这将限制司法实践探索的空间，也不利于促进学界对此问题的研究。

二、网络服务提供者连带责任的实践困境

立法中的制度在实践中具有可操作性，且当事人“愿意”依法律的规定去操作，这样的法律制度才具有正当性和效益性。若立法规定在实践中无法操作、操作成本过高，或当事人不会选择依法律规定的逻辑去行为，那么需要做出修正的当是立法本身。在这一前提下，网络服务提供者连带责任实践困境的关键在于网络服务提供者向网络用户的追偿权难以操作，且网络服务提供者也“不愿意”去操作。

第一，共同侵权人作为必要共同诉讼人参与诉讼难以操作。若认为网络服务提供者构成共同侵权而承担连带责任，则对网络服务提供者的诉讼需要符合共同侵权诉讼的规则。目前我国理论界与实务界对共同侵权人在诉讼中是否需作为必要共同诉讼人均存在很大争议。[21]如果认为共同侵权是必要共同诉讼，那么网络服务提供者连带责任的实践困难在于：网络中上传侵权作品的用户可能有很多，且用户的身份信息可能并不清楚，即便查清，其所在地可能非常分散乃至在国外，故将网络服务提供者与网络用户作为必要共同诉讼人则诉讼成本往往会非常高或根本难以操作。其实，即便在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条将共同侵权作为必要共同诉讼对待时期，法院在审理网络侵权案件时也从未将网络服务提供者与网络用户作为必要共同诉讼人来对待。这显示了共同侵权理论解释与司法实务的脱节。

第二，如果认为共同侵权人不是必要共同诉讼人，那么依据共同侵权提起诉讼所存在的问题仍会在网络服务提供者向网络用户追偿时暴露出来。依共同侵权理论，如果网络服务提供者向权利人赔偿了所有损失，其有权向网络用户追偿。但网络服务提供者的这一追偿很难实现。首先，其往往面临网络用户身份不明的困难。即便查明其身份，又可能遇到网络用户分散，各自起诉成本较高的难题。即便网络服务提供者提起诉讼，还可能会面临网络用户提出的一些抗辩。比如，如果该网络用户是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，帮助侵权便无法成立，那么是否意味着认定网络服务提供者与网络用户构成共同侵权的原先判决是错误的呢？同时，如何认定无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护人是否尽到了监护责任呢？此外，如果网络用户存在合理的抗辩事由，那么是否意味着网络服务提供者向权利人承担了过多的赔偿，需要反过来起诉权利人要求返还多承担的赔偿？由此可见，网络服务提供者在向网络用户追偿时会面临诸多现实难题。

第三，从目前网民的构成来看，网络服务提供者向用户的追偿也可能难以实现。据中国互联网络信息中心2012年1月发布的《第29次中国互联网发展状况统计报告》显示，我国至2011年12月底网民总数为5.13亿，其构成状况是：10～19岁的网民占26.7%，20～29岁的网民占29.8%；学历结构是：初中占35.7%，高中占33.3%，大专占10.5%，大学本科及以上占11.9%；职业结构中，学生最多，占30.2%;收入结构中，月收入500元以下及无收入的共占25.4%，501～1000元的占12.5%，1001～2000元的占22.0%。[22]这表明我国网民的年龄、学历、收入都偏低。而根据经验可合理推测，在网络中上传侵权内容的较大一部分人是年龄偏低的年轻网民，尤其是一些对权利人利益影响较大的最新影音作品更是如此。因此，在网络侵权中，即便权利人或网络服务提供者向网络用户求偿胜诉，对于动辄上万的赔偿金而言，也很可能无法得到有效执行。

第四，根据人理性自利的规律，网络服务提供者“不愿意”向网络用户追偿。“如果期待私人以法为武器保护自身权利并与邪恶作斗争，法必须在便宜性、实效性、经济性上对私人具有实践的魅力。”[23]即法律制度立法目的的实现需要主体的“自愿”参与，如果主体无法或不愿参与，那么该制度只会沦为一纸空文。《侵权责任法》第36条的立法设计是先由网络服务提供者向权利人赔偿，[24]再赋予其向网络用户的追偿权以补偿其所受到的损失。然而，这一利益安排在实践中会因网络服务提供者“难以”且“不愿”行使追偿权而失效，进而该制度目标也就无法完全实现。造成网络服务提供者“放弃”行使追偿权的重要原因之一是追偿违背人理性自利的规律。因为网络服务提供者对网络用户的追偿很可能会对其在网络用户中的形象造成很大负面影响，后者很可能因此产生“寒蝉效应”，不再愿意在该网站轻易上传内容(即便其有权利上传)或干脆转投其他网站，这无疑会给网络服务提供者造成更大的损失。诉讼操作困难、胜诉难以执行及追偿造成的形象损失和用户流失，这些实际因素的制约使得网络服务提供者行使追偿权将是一个成本较高而收益较低的选择，故而在此情形下其理性的决定自然是“放弃”追偿权。这也为迄今为止我国尚未见网络服务提供者承担连带责任后向网络用户追偿的事实所证实。

网络服务提供者连带责任面临的上述困境不可避免地导致了实践与立法和理论的脱离，这一问题充分地体现在网络侵权的诉讼当中。无论是原告权利人、被告网络服务提供者还是法院，均未在诉讼中遵循连带责任的一般规律，即未将网络用户纳入侵权诉讼的考量之列。其表明实际上网络服务提供者的侵权责任是被作为独立的责任对待，这从以下一些表现中得到了印证。

首先，从原告权利人的角度来看，受侵害的权利人并没有将网络服务提供者与网络用户作为侵权“共同体”来对待。在数个加害人造成同一损害的情形中，一般而言，受害人会将所有加害人，尤其是直接积极实施了侵权行为者，作为共同被告提起诉讼。因为对受害人而言，无论是基于情感上的需要，还是基于经济上的考量，将所有加害人列为被告，尤其是将积极实施侵权行为人列为被告应是常态。然而，在网络侵权诉讼中，积极实施侵权行为的网络用户却往往并不在被告之列。其原因一方面自然是由于网络用户身份往往难以确定且赔偿能力较低，但另一方面可能也表明，受害人所针对的其实是网络服务提供者，而非网络用户。

其次，从被告网络服务提供者的角度来看，其也未将自己的责任与网络用户的责任“捆绑”在一起。这表现在：其一，如果网络服务提供者认为自己与网络用户承担连带责任，其在诉讼中理应请求法院将网络用户列为共同被告，但实际上未见有网络服务提供者如此主张或主张后得到了法院的认可。其二，网络服务提供者在诉讼中提出的抗辩事由往往是自己不知道侵权存在或已经及时采取了必要措施，鲜见作为“连带责任人”的网络服务提供者以网络用户潜在的抗辩事由主张抗辩的。对自己抗辩事由的关注和对网络用户抗辩事由的漠视反映了网络服务提供者关注的是自己的责任，而非自己与用户“共同”的责任。其三，承担了“连带责任”的网络服务提供者从未向网络用户追偿过。这一方面自然是因为对用户的追偿成本较高而收益较低，另一方面可能也从侧面印证了网络服务提供者未将自己的责任与网络用户的责任视为“一体”。

最后，从法院的角度来看，如果法院认为网络服务提供者与网络用户构成共同侵权，则按诉讼规则其应在诉讼中向原告询问是否要追加用户这一“共同侵权人”，但至今未见有法院在网络侵权案件审理中行使了此职权。此外，从相关判决书的内容来看，法院在认定案件事实、总结案件争议焦点、确定网络服务提供者赔偿金额等问题上，也鲜见有对侵权用户的考量。如在“陈堂发诉博客公司侵犯名誉权案”中，法院认为：“被告(博客公司)对其过错行为造成的损害后果应承担法律责任，其责任范围应结合过错程度、损害后果以及过错行为与损害后果之间的因果关系等因素综合确定。”[25]该判决显示了法院在连带责任的认定及其承担问题上仅考虑了网络服务提供者，并未考虑侵权用户，这实非法院审理共同侵权案件的常态。法院在诉讼中不向权利人询问是否追加侵权用户作为被告，也不向网络服务提供者询问侵权用户的信息，判决也只是针对网络服务提供者加以分析，从不探讨侵权网络用户的责任问题，这些都表明了法院在网络侵权案件的审理中仅考虑网络服务提供者的责任问题，并没有将网络用户的责任纳人考量范围。

需要说明的是，既然网络服务提供者向网络用户追偿难以操作，那么权利人向网络用户求偿也会难以操作。相较而言，让网络服务提供者承担无法追偿的风险难道不是比让权利人承担无法向网络用户求偿[26]的风险更具正当性吗？对此笔者持否定态度。首先，笔者并不否认网络服务提供者需承担侵权责任，而所否定的是网络服务提供者需要与网络用户承担连带责任。其次，依民法自己责任原则，主张连带责任的负有证明正当性的论证义务，而前文已论证共同侵权无法作为网络服务提供者连带责任的正当性理由。[27]最后，民法上风险转移的正当性基础一般在于为弱势受害人提供倾向性保护。但网络侵权的多数情形并未满足受害人是弱势个体的预设。从审判实践来看，网络侵权的最主要类型是知识产权侵权，而知识产权的权利人多数是一些有着较强实力的公司，实践中很少有个人起诉网络服务提供者主张知识产权的。个人因名誉权等人格权受侵害而提起的诉讼也并不多见。因此，权利人较强的实力降低了立法对其予以倾向性保护的必要性。

由上可知，与传统侵权相比，网络侵权的一个特殊性在于，无论是网络服务提供者还是权利人，其都难以且不愿意向直接实施了侵权行为的网络用户主张权利。网络侵权的这一特点导致了网络服务提供者与网络用户承担连带责任必然会面临实务操作上的困难，并导致实践不再遵循理论规则。立法设计和理论解释若罔顾法律对生活世界中当事人的“实然”意义，而只满足于其在条文和理论上对当事人的“应然”意义，将可能导致立法和理论与现实的脱节。其最终的结果，不会是立法和理论改变了现实，而只会是现实脱离了立法和理论。

三、网络服务提供者与网络用户应承担按份责任

如前所述，为了与一般侵权理论及《侵权责任法》的一般性规定相符，并应对网络侵权责任认定及其承担的现实操作需要，应否定网络服务提供者的连带责任，改采按份责任，即网络服务提供者仅需要对自己的行为造成的后果承担自己责任，其责任与网络用户的责任分离。之所以将网络服务提供者与网络用户之间的侵权责任认定为数人加害行为的按份责任，理由如下。

第一，从基本原则来看，网络服务提供者的按份责任符合自己责任的私法原则。自己责任并非不可突破，但否定自己责任需给出充分且正当的理由。目前学界以共同侵权论证网络服务提供者的连带责任理由尚不够充分，在找到更加充分的论证理由之前，应秉持自己责任这一原则。

第二，从立法政策来看，不宜对网络服务提供者课以连带责任这一重责。对互联网的立法政策主要有二：一是保障网络用户的充分参与；二是促进国家互联网产业的良性发展。从互联网的发展历史来看，用户主动参与内容创造是其发展趋势。[28]网站为用户的互动交流探讨、展现自我创造、关注共同话题、表达自己想法等提供了不可或缺的平台。若网络服务提供者在收到“通知人”要求移除指定内容的通知后，认为“通知人”并非“权利人”，或通知所指内容并未侵权，从而未移除该内容，即便法院事后认定网络服务提供者做出了错误的判断，此时法律也不应对网络服务提供者课以所有的赔偿责任。否则会导致网络服务提供者一旦收到通知便不加判断地一律移除相关内容，而这将会不适当地限制网络用户的表达自由并进而影响互联网产业的良性发展。[29]正如“有的单位提出，为了防止出现纠纷，目前，只要收到权利人发出的告知侵权内容的通知，就会删除搜索结果。”“有的单位提出，目前一般不对通知进行审查，一律删除搜索结果。”[30]

第三，从实践来看，以数人加害行为的按份责任定性网络服务提供者的侵权责任有可操作性。具体而言：其一，避免了侵权诉讼中的必要共同诉讼人问题。将网络服务提供者的侵权责任认定为自己责任，便无需将难以确定身份的网络用户牵涉进诉讼中。其二，避免了理论与实践的脱节、“法定权利”和“现实权利”的不一致。网络侵权的特殊性在于，无论是权利人还是网络服务提供者都难以且不愿意向网络用户主张权利。由网络服务提供者承担连带责任后向网络用户追偿的制度设计不具可操作性。此种立法设计无法实现制度设计之初所希望达到的利益平衡。而将网络服务提供者的责任认定为自己加害行为的责任，使网络服务提供者承担的责任与用户责任分离，便可避免上述理论与现实的脱节问题。

第四，从一般原理来看，将其认定为数人加害行为的按份责任符合侵权责任法的一般原理，与《侵权责任法》总则的一般性规定保持了一致。依《侵权责任法》第二章“责任构成和责任方式”中的规定，数人行为造成同一损害的责任形态有两种：一是连带责任，二是按份责任。连带责任的发生情形包括狭义的共同侵权行为、教唆侵权或帮助侵权、共同危险行为以及无意思联络但每一行为都足以造成全部损害的情形。在这四种情形中，前两种与网络侵权不符，上文已做详细分析。第三种情形即共同危险行为是指数人实施危及他人安全的行为，但无法确定造成损害的究竟是哪个行为人。网络服务提供者与网络用户并没有一同实施“危险行为”，故网络侵权不属于共同危险行为。第四种以每一行为都足以造成全部损害为要件，显然与网络侵权不符。可见，网络侵权不属于我国《侵权责任法》总则规定的所有承担连带责任的情形。相反，网络侵权与《侵权责任法》规定的数人分别侵权造成同一损害承担按份责任的情形完全相符。可见，依侵权法一般原理，网络服务提供者与网络用户之间应承担的是按份责任。

第五，从理论解释来看，网络服务提供者之所以承担侵权责任是因为其违反了法定的“采取必要措施”的注意义务，对应的是一种“不作为”的自己加害行为，故应承担自己责任。这也正是以共同侵权解释网络服务提供者连带责任之所以失败的原因，即错误地将网络服务提供者的侵权责任归咎于其为用户侵权提供了“平台”上的帮助。从网络服务提供者承担侵权责任的原因在于其未履行“采取必要措施”的法定义务可看出，网络服务提供者的侵权行为与网络用户的侵权行为无关，网络用户构成侵权是因为其实施了侵害民事权益的行为，而网络服务提供者构成侵权是因为其未履行“采取必要措施”的法定义务，故两者的侵权责任应是相互独立的两种责任。网络服务提供者对此种法定义务的违反应承担的是自己加害行为的自己责任。

第六，从价值取向来看，民法在设计制度时，不同制度所体现的价值取向应保持基本一致，不应违背“类似问题应该得到类似处理的法治原则”。[31]网络服务提供者责任与安全保障义务人责任的相似性决定了可将二者予以比照。“网络服务提供者的责任与违反安全保障义务责任之间比较密切，因为两者都属于不作为侵权，且都违反了法定的保护性义务，只不过一个发生在现实生活中，一个发生在虚拟空间内。”[32]但立法在两者的责任配置上却完全不同。就安全保障义务人而言，其承担的是第二顺位的补充责任，[33]而网络服务提供者承担的则是连带责任；安全保障义务人承担责任后面临的是“可能”无法追偿的风险，因为直接侵权的第三人身份一般都可以确定，而网络服务提供者承担责任后面临的是“几乎必然”无法追偿的风险，因为用户身份往往难以确定，即便可以确定，追偿也往往是个成本较高而收益较低的选择。当然，安全保障义务人与网络服务提供者之间还是存在着一些差别，但立法在责任配置上如此“厚此薄彼”无疑还需更多的论证。在得以论证之前，坚持自己责任原则应是更妥当的选择。

第七，从立法资料来看，立法者在网络服务提供者连带责任问题上似乎也存在着矛盾与不自信。据立法资料显示，《民法(草案)·侵权责任法》一次审议稿曾规定：“权利人要求提供通过该网站实施侵权行为的网络用户的注册资料，网站经营者无正当理由拒绝提供的，应当承担相应的侵权责任。”但该规定在二次审议稿中即被删除。[34]据学者介绍，删除该条规定是为了避免“带来侵犯网络用户隐私等风险，并可能破坏网络的匿名性”。[35]这意味着权利人没有向网络服务提供者要求提供网络用户资料的权利。此处的矛盾在于：一方面，立法将“合格的通知人”视为“真实权利人”而课以网络服务提供者移除相关内容的义务，另一方面，却又对这个通知人是否为权利人抱有怀疑而不赋予其获得网络用户资料的权利。如果立法真的确信通知人就是权利人，为何不保障权利人获知侵权网络用户身份信息的权利？如果立法不确信通知人就是权利人，又凭何要求网络服务提供者在收到通知后负有移除相关内容的义务？立法在合格通知人是否就是真实权利人上的举棋不定表明，若网络服务提供者在这一问题上出现判断错误也是情有可原的。让网络服务提供者就此错误判断承担自己责任，而不是承担连带责任这一重责，更为妥当。

第八，从比较法经验来看，两大法系主要国家大多没有将网络服务提供者与网络用户之间的侵权责任认定为连带责任。以美国为例，其侵权领域的发展趋势是减少连带责任的适用。[36]同时，就其专门针对网络侵权的立法规定和司法判决来看，也从未将网络服务提供者与网络用户之间的责任认定为连带责任。美国将网络服务提供者的责任按侵害人格权与侵害著作权而分别对待。就侵害人格权情形而言，基于保障言论自由和鼓励网络服务提供者进行自我管理的考虑，只要侵权内容不是网络服务提供者自己创作的，网络服务提供者便无需承担责任，即便其收到权利人的通知后未移除侵权内容，亦不承担责任。[37]就侵害著作权情形而言，美国《数字千年版权法》以免责条款的方式保障了网络服务提供者在满足一定条件时不承担侵权赔偿责任，但该法并未规定在什么条件下网络服务提供者需要承担责任，[38]更没有规定其承担何种责任形态。从美国相关司法判决和理论观点来看，其认定网络服务提供者承担责任的依据有直接责任、促成责任[39]、替代责任以及自Grokster案之后新发展出来的引诱责任。[40]但无论网络服务提供者构成了哪种或哪几种责任，其承担的都是自己责任，而并不与网络用户构成连带责任。[41]就英国而言，英国传统立法和判例所确立的“许可理论”[42]是其用于应对网络侵权的主要依据，该理论并未论及许可人与被许可人之间存在连带责任。同样，英国2010年的《数字经济法案》也未规定网络服务提供者与网络用户之间就版权侵权成立连带责任。[43]

除美国和英国外，德国、法国也都没有将网络服务提供者与网络用户的责任规定为连带责任。德国用于规范网络侵权的立法经历了多次变迁，目前主要实施的是2007年修改后的《电子媒体法》。该法第7条至第10条对网络服务提供者责任的规定与欧盟《电子商务指令》基本一致，采取的是免责条款而不是归责条款，即只规定了网络服务提供者不承担责任的情形，而未规定网络服务提供者如何承担责任。[44]从德国法院的判决和学者的讨论来看，就网络服务提供者如何承担责任，其主要关注于通过对链接行为的定性实现，如是否应将被链接网站的内容视为设链网站“自己”的内容而由其承担自己责任，[45]未见有对连带责任的讨论。而在法国，法院在早期只是追究直接实施了侵权行为的网络用户的责任，而并未将网络服务提供者纳入侵权责任的主体范围。[46]之后，法国法院通过《法国民法典》第1382条和第1383条来认定网络服务提供者的侵权责任，[47]认为若网络服务提供者未能成功对其网站上的侵权内容加以审查，则需承担独立侵权责任。[48]如2000年巴黎初审法院依据《法国民法典》第1382条判决存储服务提供者hebergeur在其用户侵害著作权时承担自己责任。[49]2004年法国通过了《数字经济信任法》，其后又通过了其他诸多立法，[50]但均未规定网络服务提供者与网络用户之间承担的是连带责任。

四、结语

无论从价值原则、理论实践还是从比较法经验等来看，将网络服务提供者与网络用户之间的侵权责任界定为数人加害行为的按份责任更为合理。事实上，在我国《侵权责任法》的立法过程中，已有人对网络服务提供者的连带责任提出过异议。“有的部门提出，对于‘未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任’的规定，可能使网站的责任过重。”“有的单位提出，我国没有实行网络实名制，权利人很难找到实际侵权人，本条有关网络服务提供者承担连带责任的规定，有违公平原则，不利于互联网的发展。建议将‘连带责任’修改为‘按照过错大小承担按份责任’。”[51]遗憾的是，立法最终并未采纳网络服务提供者承担按份责任的意见。

尽管就应然选择而言，网络服务提供者与网络用户间应承担的是按份责任，但在尊重我国目前立法规定的情况下，可行的替代方案是对网络服务提供者连带责任的赔偿金作出适当限制，以避免其承担过重的全额赔偿责任。从立法目的来看，要求未直接从事侵权行为，而只是提供了平台服务的网络服务提供者承担侵权责任，其主要的立法意图在于通过规定网络服务提供者的侵权责任，促进其在知道侵权内容后及时采取移除措施，以避免侵权后果的扩大，而非要求网络服务提供者为权利人的所有损失“买单”。因此，只要对网络服务提供者侵权所课以的赔偿金超过其因该侵权行为而所得的收益，便足以促进网络服务提供者及时采取移除措施。据此笔者建议，网络服务提供者应承担的损害赔偿金，以其因该侵权行为而获得的额外收益为主要计算标准，同时考虑其主观过错的严重程度，而并非以权利人所受损害为主要计算标准。其实，司法实践中早已对网络服务提供者承担的赔偿金作出了限制，较低的赔偿金使其在“连带责任”之名下承担着“按份责任”之实。而《浙江省高级人民法院关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》第33条至第35条也对“在网络环境中侵犯文字、美术、摄影、影视、音乐等作品著作权的适用法定赔偿方式确定赔偿数额应考虑哪些因素”作出了尝试性规定。但遗憾的是《征求意见稿》对此未给出任何指导意见。因此，我们应总结司法实践中的经验，梳理影响网络服务提供者侵权责任赔偿金的各种因素，以便于进一步规范各地各不相同的赔偿金计算标准。(作者：徐伟；作者单位：吉林大学法学院；编选：)

【注释】

[1]为行文方便，本文以“网络服务提供者连带责任”指代“网络服务提供者对网络用户利用其提供的服务实施的侵权行为需承担的连带责任”。

[2]该司法解释于2000年11月通过，2003年12月第一次修正，2006年11月第二次修正，但本条规定的内容未做过任何修改。

[3]上海市第一中级人民法院(2006)沪一中民五(知)初字第384号民事判决书。该案于2008年被评为“上海法院知识产权司法保护30年典型案例”之一，可见该判决为法院广为认可与采纳。

[4]吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，《中国法学》2011年第2期。

[5]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第187页。

[6]此种解读参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第58～68页；张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第49页；梁慧星：《中国侵权责任法解说》，《北方法学》2011年第1期。

[7]同上注，张新宝书，第49页；另见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第1017页。

[8]在美国直到2005年的Grokster案联邦最高法院才发展出了“引诱侵权责任”(inducement liability)。See 125 S. Ct. 2764(2005).美国的引诱侵权类似于我国的教唆侵权。我国司法实践中也鲜见有关教唆侵权的判决。

[9]参见上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第62号民事判决书；广东省广州市中级人民法院(2006)穗中法民三初字第179号民事判决书。

[10]实践中此类纠纷已多次发生，例如七大唱片公司诉百度公司音乐搜索服务著作权侵权案(参见北京市第一中级人民法院(2005)一中民初字第7965、7978、8474、8478、8488、8995、10170号民事判决书)、十一大唱片公司诉雅虎公司音乐搜索服务著作权侵权案(参见北京市第二中级人民法院(2007)二中民初字第02621～02631号民事判决书)等。

[11]此观点详见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第144～151页。

[12]参见王迁：《论版权间接侵权及其规则的法定化》，《法学》2005年第12期。

[13]See Oliver Koster， Uwe Jurgens， Liability for Links in Germany: Liability of Information Location Tools Under German Law After the Implementa-tion of the European Directive on E-Commerce， Verlag Hans-Bredow-Institut， 2003， pp. 9-10.

[14]See Thomas Hoeren， Liability for Online Services in Germany， 10 German Law Journal 5， 2009， P. 569.

[15]参见杨明：《〈侵权责任法〉第36条释义及其展开》，《华东政法大学学报》2010年第3期。

[16]See 464 U. S. 442(1984).

[17]这方面的典型著作可参见王迁：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版。

[18]参见杨立新：《〈侵权责任法〉规定的网络侵权责任的理解与解释》，《国家检察官学院学报》2010年第4期

[19]参见刘文杰：《网络服务提供者的安全保障义务》，《中外法学》2012年第2期。

[20]参见news.xinmin.en/domestic/gnkb/2012/04/23/14514652.htm1，2012年4月24日访问。

[21]同前注[6]，奚晓明主编书，第73～75页。

[22]参见 // cnnic. net. cn/dtygg/dtgg/201201/t20120116-23667. html， 2012年4月6日访问。

[23][日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版，前言第2页。

[24]尽管在制度上权利人可以将网络服务提供者与网络用户一同起诉或只起诉网络用户，但鲜有权利人会如此选择。

[25]南京市鼓楼区人民法院(2006)鼓民三初字第9号民事判决书。

[26]需要强调的是，此处比较的是权利人“向网络用户”求偿的风险，而不是权利人求偿的风险。即权利人承担无法向网络用户求偿的风险并不意味着权利人无法获得任何赔偿，因为笔者赞同权利人有权向网络服务提供者求偿，网络服务提供者负有独立于网络用户的侵权责任。

[27]下文将说明其他一些导致连带责任的情形，如共同危险等，也都无法作为论证网络服务提供者连带责任的理由。

[28]这集中体现在互联网从Web 1.0向Web 2.0的变化。两者的主要差别在于：在Web 1.0时期，信息的主要提供者是网站，用户则被动地接受其提供的信息，典型者如早期的各类门户网站。在Web2.0时期则注重用户相互间的交流，用户既是网站内容的创造者，同时也是网站其他用户创造的内容的接受者，典型者如博客网站、社交网站、微博及维基百科等。

[29]据美国的一项针对《数字千年版权法》中通知移除制度(notice and takedown)的调查显示，有31%的被移除内容存在合理使用等抗辩事由的可能。See Jennifer M. Urban＆Laura Quilter， Efficient Process or“Chilling Effects”? Takedown Notices Under the Digital Millennium Copyright Act， 22 Santa Clara Computer＆High Tech L. J.667(2006).

[30]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社2010年版，第620页。

[31]参见王铁：《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。

[32]王利明：《侵权责任法研究》下卷，中国人民大学出版社2011年版，第137页。

[33]“只有当第一顺位的直接责任人无力赔偿时，第二顺位的安全保障义务人才作为补充责任人承担赔偿责任。”张新宝：《我国侵权责任法中的补充责任》，《法学杂志》2010年第6期。

[34]同前注[30]，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第3～4页、第11页。

[35]同前注[6]，奚晓明主编书，第263页。

[36]关于美国侵权法上连带责任适用范围的近代扩张与现代萎缩，参见王竹：《侵权责任分担论》，中国人民大学出版社2009年版，第17～26页。

[37]美国这方面的立法集中体现于1996年的《正当通信法案》(Communications Decency Act， CDA)。典型案例为1998年的Blumenthalv. Drudge and AOL名誉侵权案。See 992 F. Supp. 44， 24(D.D.C. 1998).

[38]需要注意的是，美国《数字千年版权法》所规定的“避风港”规则只是给予了网络服务提供者最低限度的免责保障，保证网络服务提供者在满足规定条件时必然不会承担责任。但这并不意味着不符合这些免责条件的网络服务提供者便必然会承担责任。该法明确规定：“服务提供者的行为未满足本条规定的责任限制条件的，不应据此对服务提供者抗辩事由做出相反的认定，即否认服务提供者根据本目(title)或其他规定所享有的不构成侵权的抗辩事由。”See 17 U.S.C.§512(1).

[39]国内一般将“contributory liability”翻译为“帮助责任”或“帮助侵权”，但这一译法易于引起误解，因为美国法中的“contributory liabil-ity”与我国法中的帮助侵权(责任)的涵义并不完全相同。

[40]See 125 S. Ct. 2764(2005).

[41]网络服务提供者应承担自己责任，而非连带责任，也是国内知识产权界部分学者主张引进美国间接侵权理论(secondary infringe-ment)的理由之一。

[42]相关立法如英国1911年版权法和1956年版权法，典型案例为Falcon v. Famous Players Film Co. [1926] 2 KB 474.

[43]该法案的两大目标之一便是试图解决网络版权侵权问题。该法案为解决网络版权侵权而对网络服务提供者规定了诸多义务(如第3条、第4条等)，这些义务的主要目标是为了配合政府和权利人找到和记录侵权用户。对于未履行规定义务的网络服务提供者，该法案第14条规定可由政府部门对网络服务提供者处以罚金，但未要求网络服务提供者对侵权用户的行为承担责任。

[44]德国的立法变迁过程及立法的主要内容可参见前注[14]，Thomas Hoeren文，第561～568页。

[45]观点不同的判决如LG Hamburg， MMR 2007， 450; OLG Schleswig， K＆R 2001， 220; LG Braunschweig， CR 2001， 47.

[46]相关案例如Art Music v. ENST， TGI Paris， Aug. 14， 1996; Queneau v. Leroy， TGI Paris， May 5， 1997， J. C. P. 1997， II; SNC PrismaPress v. Vidal， TGI Paris， Feb. 13， 2001.

[47]See Xavier Amadei， Standards of Liability for Internet Service Providers: A Comparative Study of France and the United States with a SpecificFocus on Copyright， Defamation， and Illicit Content， 35 Cornell Int’l L. J.203(2001 -2002).而法国法院若判决连带责任一般是适用《法国民法典》第1200条的规定。

[48]相关案例如Lefebure v. Lacambre， TGI Paris， June 9， 1998; Lacoste v. Societe Multimania， TGI Nanterre， Dec. 8， 1999.

[49]Cons. P. v. Monsieur G.，TGI Paris， Mar. 24， 2000.

[50]例如法国《邮政服务与电子通信法典》(code des postes et des communications electroniques)、《信息社会作者权及相关权利法》(loi surle droit d’auteur et les droits voisins dans la societe de l’information)、《在网络上深化传播和保护创作法》(loi favorisant ls diffusion et ls protection dels creation sur Internet)。

网络侵权行为法篇(5)

内容提要: 侵权行为地这一传统属地管辖依据能否适用于以及该如何适用于网络侵权案件，是具有理论和实践双重意义的重要问题。该依据虽然受到网络的冲击，但仍能适用于此类案件。然而，我们必须基于网络侵权行为的特殊性对其加以发展。“被告侵权设备所在地”作为被告侵权行为实施地管辖依据，具有确定性和合理性，应作为网络侵权案件的主要管辖依据。“原告发现侵权信息的计算机终端设备所在地”一般不能作为管辖依据。只有当被告侵权行为实施地难以确定时，它才可作为侵权结果发生地管辖依据而得以适用，成为网络侵权案件的辅助管辖依据。

引言

对案件是否享有管辖权是法院审理案件时面临的首要问题。侵权行为地是法院对侵权案件进行属地管辖的一项基本依据，已得到世界多数国家的普遍采用。侵权行为地是指构成侵权行为的法律事实所在地。我国相关司法解释明确规定，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地（参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条。）。传统的现实物理世界中的侵权行为，其实施地和结果发生地具有明显的地域性和确定性，比较容易判定。但是，网络的无界性使得利用网络技术实施的侵权行为的地域性明显弱化，侵权结果的发生又体现出很强的扩散性和不确定性。这使得传统的侵权行为地管辖依据在适用于网络侵权案件时受到挑战。

所以，现在我们要解决两个问题：首先，侵权行为地这一传统属地管辖依据还能适用于网络侵权案件吗？这是我们必须回答的前提性问题，否则其他相关研究将成为无本之木。其次，若该依据还能适用，那么该如何确定网络侵权行为地、如何适用该依据呢？对这一问题的回答则是依该依据确定网络侵权案件管辖权的关键环节。由此可见，对上述两个问题进行认真研究和充分论证是极具理论和实践价值的工作。本文将针对这两个问题依次进行探讨，系统论证“依网络设备所在地确定网络侵权行为地”的观点，深入分析网络侵权行为地管辖依据及其确定方法，以期对网络侵权案件的管辖理论有所发展，对我国网络侵权案件管辖权问题的更好解决有所帮助。

一、侵权行为地管辖依据仍可适用于网络侵权案件但须发展完善

第一，从本质上讲，侵权行为地是一项基本的属地管辖依据。

属地管辖权是法院依据法院地与某民商事案件的事实或当事人的地域联系而享有的管辖权。从国际角度看，属地管辖权是国家基本权利之一，是国家主权，特别是国家领土主权在国际民商事案件诉讼管辖权问题上的体现[1]。从国内角度看，属地管辖权体现了在国内不同地区法院之间管辖权力的分配与平衡，是国家的管理控制权在司法领域的有效落实。因此，各国为了对外有力维护国家主权和对内合理分配管辖权限，大多采用侵权行为地这一属地管辖依据来确定侵权案件的管辖权。在网络环境下，虽然侵权行为的地域性明显弱化，但是各国及国内各地区的司法界限却并未因此而发生改变，各国维护国家主权的意志也并未发生改变，而且网络侵权行为很可能会与多个国家相联系，所以，对于依侵权行为地管辖依据能够被纳入本国管辖范围的涉外网络侵权案件，各国法院都会积极主张管辖，以尽量维护国家主权和本国当事人的合法权益；对于国内网络侵权案件，各国也会依此依据在国内法院之间有效分配管辖权力。因此，侵权行为地这一属地管辖依据仍然会适用于网络侵权案件。

第二，从理论上讲，侵权行为地是最适于管辖侵权案件的地方。

侵权行为地与侵权纠纷有着最为直接且密切的联系，是侵权行为人的侵权目的体现得最为集中的地方，也是收集证据、查明案情最为便利的地方。所以，依侵权行为地确定侵权案件的管辖权是合理的。对于网络侵权行为，从性质上说，它仍是一种侵权行为，只不过是一种借助网络实施的较为特殊的侵权行为。网络的参与并未改变侵权法律关系的本质，也并未产生新的法律关系。而且网络侵权行为是现实主体在网络设备实体上实施的真实行为，各种侵权信息也需要在网络设备中传输和显现，并在现实世界中产生各种影响，所以网络侵权行为仍与一定地域相联系，可以在现实世界中找到其侵权行为地。因此，侵权行为地管辖依据在确定网络侵权案件管辖权中仍然具有重要价值。

第三，从实践上讲，侵权行为地是受到普遍推崇的管辖依据。

在各国立法与司法实践中，这一管辖依据早已得到明确体现，具有长期且稳固的立法和司法基础。就网络侵权而言，尽管学术界和实务界都在进行积极探索，但至今学术界并未提出真正具有说服力的理由来否定和推翻侵权行为地管辖依据，各国在立法与司法实践中也并未对相关管辖规则做出大的变革，而多是在沿用该依据的基础上尝试赋予其更具时代性、合理性的内涵和确定方法。所以，侵权行为地管辖依据在网络侵权案件中依然得到广泛采用。

综上所述，笔者认为，虽然传统的侵权行为地管辖依据受到网络的冲击，但其深厚的根基仍未被真正动摇，这一管辖依据仍然能够在网络侵权案件中适用并发挥重要作用。然而，我们必须基于对网络侵权行为特殊性的认识和把握，对该依据加以发展完善，对侵权行为地的确定依据和方法进行新的探索。

二、“被告侵权设备所在地”作为侵权行为实施地管辖依据评析

网络侵权行为是借助网络实施的较为特殊的侵权行为。从行为主体上看，网络侵权可分为网络用户侵权和网络服务商侵权两大类。就网络用户而言，其侵权行为的实施过程一般可分解为发出指令、传输指令和执行指令三个步骤。首先，网络用户通过在计算机终端设备上的操作发出侵权指令；然后，这些侵权指令和相关信息内容通过各种网络设备传输到提供相关网络内容服务的服务器；最后，这些侵权指令在该服务器上得以执行，用户的侵权操作得以完成。由此可见，网络用户侵权行为的两个关键环节在于该用户在计算机终端设备上的发出侵权指令的操作，以及相关网络服务器上的执行侵权指令的操作。所以，实施侵权行为的计算机终端设备以及相关网络服务器是网络用户进行网络侵权的必要工具和关键因素，在侵权行为中起到决定性作用，因此，其所在地是网络用户侵权行为的实施地。就网络服务商而言，不论是通过提供内容服务实施侵权，还是运用技术手段实施侵权，其侵权行为都是利用其网络服务器进行的，所以，实施侵权行为的网络服务器所在地是网络服务商侵权行为的实施地。综上所述，被告实施网络侵权行为的计算机终端设备以及网络服务器所在地，也即“被告侵权设备所在地”，是被告侵权行为实施地，可以考虑作为侵权行为实施地管辖依据。

对于管辖依据，在笔者看来，至少应同时具备以下两个条件：一是确定性，即该依据本身是可以确定的，应当具有时空上相对的稳定性；二是合理性，即法院适用该依据对案件进行管辖应当是公平合理的。所以，若“被告侵权设备所在地”要作为侵权行为实施地管辖依据，也应当满足这两个条件。因此，对其进行“确定性”和“合理性”的考量是判定其能否作为网络侵权案件侵权行为实施地管辖依据的关键。

(一)“被告侵权设备所在地”具有确定性

被告实施网络侵权行为的计算机终端设备以及相关网络服务器存在于现实世界的一定地域之中，且位置相对固定，一般是可以追踪、定位的，因而具有确定性。这就满足了第一个条件。

(二)被告侵权设备所在地法院管辖具有合理性

第一，从联系方面看，被告侵权设备所在地与侵权行为和侵权诉讼之间具有直接且密切的联系。正如前文所述，被告侵权设备所在地是被告侵权行为实施地。所以，就被告侵权设备所在地而言，被告的侵权行为是在该地实施的，原告提起的网络侵权诉讼的诉因也就发生在该地，而且被告在该地的侵权行为直接且集中地体现了被告的侵权意图，因此，该地与侵权行为和侵权诉讼之间存在着直接且密切的联系，由该地法院对案件进行管辖是合理的。

第二，从利益方面看，被告是在侵权设备所在地实施侵权行为、获得侵权利益的同时将自身置于该地法院的管辖之下。

利益是人们进行各种活动的内在动力。法律确认、协调各种利益关系，并通过各种实体和程序规则保障和促进利益的实现。在网络环境下，网络行为主体享有利用网络进行各种行为的权利，可以进行商务往来、信息交换与共享、发表言论，以及提供网络服务等各种活动，并从中获得物质或精神上的利益。但这些权利必须依法行使，否则就要承担相应的法律责任。被告实施侵权行为，不仅滥用了其在侵权设备所在地从事网络活动的有利条件和该地相关规则对其利益给予的保护，而且在获得侵权利益的同时，还对被侵权人的合法权益造成损害。所以，侵权设备所在地法院有权力也有责任对发生在其辖区内的网络侵权行为进行打击，对违法者进行惩罚，以弥补被侵权人的利益损失。因此，被告是在侵权设备所在地实施侵权行为、获得侵权利益的同时将自身置于该地法院的管辖之下。

第三，从秩序方面看，被告侵权设备所在地法院管辖有利于恢复被损害的法院地社会秩序。

如果没有一个安全的环境能让人们放心地享受其合法权益的话，那么人类的一切活动就都失去了最起码的条件。所以，任何社会都必须要建立一个正常的社会生活秩序。而法律正起到建立和维护正常的社会生活秩序的重要作用[2]。由于在某地进行违法行为必将扰乱当地正常的社会秩序，危害到当地法律的权威，所以，网络侵权行为也必将损害侵权设备所在地的正常社会秩序。该地法院对此侵权行为引发的诉讼进行管辖，是恢复作为社会公共利益的正义秩序的程序保障，也是其作为辖区秩序维护者的基本权力。

第四，从诉权方面看，被告侵权设备所在地法院管辖有利于维护原、被告双方诉讼权利的平衡。

就诉讼双方的地位而言，原告是发起诉讼的一方，在起诉前，原告就综合考虑了诉讼成本、社会关系及胜诉可能性等各种情况，充分收集和准备了各种证据材料，并在此基础上选择管辖法院，所以在诉讼中处于明显的主动和优势地位。而被告是应诉的一方，处于相对的被动和劣势地位[3]。而且，网络侵权行为很可能与多个法院有联系，这为原告挑选法院提供了极大便利，更不利于双方诉讼权利的平衡。所以，在此情况下，由被告侵权设备所在地法院对案件进行管辖，可使管辖法院具有较强的明确性和可预见性，有利于防止原告滥用诉权、随意挑选法院，可以有效维护原、被告之间诉讼权利的平衡，使网络侵权案件的管辖更具公平合理性。

第五，从效益方面看，被告侵权设备所在地法院管辖有利于提高诉讼效益。

由于在网络侵权设备中，侵权行为以数据复制或存储的形式被记录，并能通过技术手段被感知，而且除非有意识地删除，否则这些数据将保留较长的时间[4]，所以，在侵权设备所在地收集侵权证据和查明案件情况最为便利，由此地法院管辖有利于案件的审理，能够有效降低诉讼成本、提高诉讼效率。而且在判决作出后，若被告败诉，在侵权设备所在地执行判决也比较方便，可以将书面判决更有效地转化为原告的实然利益。所以，由被告侵权设备所在地法院管辖有利于诉讼效益的提高。

综上所述，由被告侵权设备所在地法院对网络侵权案件行使管辖权是合理的，这就满足了第二个条件。论证至此，我们可以得出结论：网络侵权案件的“被告侵权设备所在地”是被告侵权行为实施地，其作为侵权行为实施地管辖依据，具有确定性及合理性，应当作为网络侵权案件的主要管辖依据。

三、“原告发现侵权信息的计算机终端设备所在地”作为侵权结果发生地管辖依据评析

计算机终端设备不仅是实施网络侵权行为的必要工具，也是显现侵权结果的必要载体。“原告发现侵权信息的计算机终端设备所在地”属于侵权结果发生地，但它能否真正作为侵权结果发生地管辖依据，还是要看其能否满足前述的“确定性”和“合理性”这两个条件。

由于网络信息传播的无界性，网络侵权结果可以在任何一部联网的计算机终端设备上显现，许多地方均可视为侵权结果发生地，所以，这种网络侵权结果发生地具有显著的扩散性，而不具有确定性。若直接将这种侵权结果发生地作为管辖依据，会给原告以随意挑选法院的极佳机会。原告可以在对自己最为有利但与被告乃至案件没有什么联系或者联系很小的法院提起诉讼，这对被告而言极不公平合理。而且在证据的取得和案情的查明方面也会存在较大困难，给案件的审理带来不便。所以，在一般情况下，“原告发现侵权信息的计算机终端设备所在地”不能作为网络侵权案件的管辖依据。

然而，由于网络侵权案件的情况多样且复杂，有可能出现被告侵权行为实施地难以确定的情况。这时，若一味坚持由侵权行为实施地法院管辖，则会使原告起诉陷入困境，损害原告的合法权益。而由于原告一般是在计算机终端设备上见到侵害其权利的信息时才发现其权利受到侵害，为了尽早制止侵权行为、避免损失继续扩大，而尽快提起诉讼的[5]。所以，在这种情况下，可以将“原告发现侵权信息的计算机终端设备所在地”作为侵权结果发生地管辖依据而加以适用，使其成为网络侵权案件的辅助管辖依据。这是一种对原告诉讼权利极为有效的司法救济手段，具有实践上的积极意义。

结语

本文针对侵权行为地管辖依据在网络侵权案件中的适用问题展开分析，论证了“依网络设备所在地确定网络侵权行为地”的观点，探讨了网络侵权行为地管辖依据及其确定方法，并得出如下结论：

第一，虽然传统的侵权行为地管辖依据在适用于网络侵权案件时受到挑战，但是该依据仍然能够适用于此类案件并发挥重要作用。然而，我们必须基于网络侵权行为的特殊性对该依据加以发展和完善。

第二，“被告侵权设备所在地”是被告侵权行为实施地，其作为侵权行为实施地管辖依据，具有确定性及合理性，应当作为网络侵权案件的主要管辖依据。

第三，“原告发现侵权信息的计算机终端设备所在地”一般不能作为网络侵权案件的管辖依据。但是当侵权行为实施地难以确定时，它可以作为侵权结果发生地管辖依据而得以适用，成为网络侵权案件的辅助管辖依据和有效的司法救济手段。

当然，网络侵权案件的侵权行为地是一个开放性的概念。随着网络技术的发展，其内涵和外延应当发生相应的变化和发展。我们应当在司法实践和理论探索中完善原有依据并寻找新的依据，使网络侵权案件管辖权的确定问题得到更好解决，以促进网络的健康发展。

注释:

[1]韩德培，肖永平.国际私法•第二版[m].高等教育出版社、北京大学出版社， 2007. 470-471.

[2]张文显.法理学•第三版[m].高等教育出版社、北京大学出版社， 2007. 311.

[3]胡军辉，李蓉.试析民事管辖权异议制度中的几个程序问题[j].求索， 2010， (2)： 138.

网络侵权行为法篇(6)

由于传统的著作权立法中未涉及网络侵权问题，因此，对于网络侵权行为如何适用法律在实践中一直争议较大。基于各国著作权立法中归责原则规定的不同，对网络服务提供者的责任承担也有不同的区分。

1.严格责任原则。严格责任是指以已经发生的损害结果为价值判断标准，无过错的行为人也要承担民事责任的归责原则。美国前期对网络服务提供者涉及著作权侵权问题即持严格责任态度。在1993年著名的Playboy EnterpriseInc.V.Frena 一案中，法院即判决被告Frena对其用户将花花公子杂志的图片通过网络上传下载进行非法复制的行为承担严格侵权责任。法院认为：“被告可能没有意识到著作权侵权存在，这并不要紧，意图侵权并不要发现著作权侵权。故意和知情并不是构成侵权的一个因素，因而无辜的侵权也要承担侵权责任。”在1995年美国颁布的《知识产权与国家信息基础设施知识产权工作组的报告》（通称白皮书）中，即采纳了该观点，对网络服务提供者著作权侵权实行严格责任制。白皮书认为，网络服务商既然因提供用户网络服务而获利，就应当负担由此产生的风险；网络服务商应当像书商一样承担严格责任，并表示不应为网络服务商创造特殊的责任规则。白皮书还引用了Playboy案的判例，以证明现行规则特别是直接侵权的严格责任，完全适用于网络服务商。

2.过错责任原则。过错责任原则是以行为人的过错作为价值判断标准，行为人对其造成的损害有过错时方承担侵权责任的归责原则。根据过错责任原则，网络服务提供者仅在明知或应知其经营管理的网络上有侵权行为发生却仍给侵权者提供服务的情况下才承担责任。从各国立法和司法实践来看，网络服务提供者对于他人利用其网络或系统从事著作权侵权行为承担过错责任，已成为一种趋势。德国1997年8月生效的《信息与通讯服务法》对在线服务商的责任即适用过错责任原则，规定网络服务提供者仅在知道非法内容存在于其服务器上，并且在技术上可能、在情理上也应当阻止非法内容被继续使用，但是却没有阻止时，才承担侵权责任。1998年8月美国国会通过的《数字千年版权法案》（DMCA）也为网络服务提供者特别规定了过错责任，规定网络服务提供者仅在对侵害行为知情，或是收到了有关侵害行为的通知时，才能认定其有责任。

根据我国民法通则的规定，过错责任是一般原则，无过错责任是特殊原则，只适用于法律有特别规定的情形。因此，在我国司法实践中，对网络环境下发生的著作权侵权行为，在确定网络服务提供者是否应承担侵权责任时，应根据过错责任的归责原则来确定其法律责任。一般而言，对网络服务提供者是否构成著作权侵权，可从以下几方面进行认定：

1.网络服务提供者或其用户利用该服务商的设施或服务实施了著作权侵权行为。侵权行为包括违法的作为和不作为两种。违法的作为是指实施了法律禁止的行为，如网络服务提供者提供侵权信息在网络上进行传播等；违法的不作为是指不实施法律要求做的行为，如网络服务提供者不履行应尽的事先审查信息合法性或事后控制侵权信息传播的监控义务等。从国内外实践中已出现的情况看，网络上常见的著作权侵权行为主要表现为：网络使用者或网络服务提供者在自己设立的网页、电子布告栏等论坛区非法复制、传播、转贴他人作品；将网络上他人作品下载并复制光盘，如将学术网络上电子布告栏中他人发表的文章下载并拷贝到随书附赠的光盘，同杂志一并出卖，获取利润；未经许可将他人作品提供到网络上进行公众交易或传播，或者明知是侵害权利人著作权的复制品，仍然将其在网上散布；侵害网络作品著作人身权的行为，包括侵害作者的发表权、署名权和保护作品完整权等，如将电子邮件转贴到新闻论坛或BBS站上进行发表；整理编辑网络信息时删除作者签名档案或在他人作品上签署自己的姓名；违法破解著作权人对作品所采取的技术措施，如对作品解密、对电子水印进行破坏等；网络服务提供者提供设备，引导并鼓励用户将游戏软件上载BBS以及获取游戏软件行为等。

2.网络服务提供者对侵权行为主观上存有过错。即网络服务提供者只在明知网络用户利用其提供的设施或服务从事著作权侵权行为的情况下，仍然提供网络传播服务时，才承担侵权责任。对于网络环境下的著作权侵权行为，网络服务提供者原则上不承担自觉的“认知义务”，只有在权利人提出符合要求的侵权指控通知后，才负有禁止该信息继续传播的义务。一般而言，权利人向网络服务提供者提出警告通知必须具备一定的形式要件，即须提供三类资料：一是著作权人的身份证明，包括身份证、法人执照、营业执照等有效身份证件；二是著作权权属证明，包括有关著作权登记证书、创作手稿等；三是侵权情况证明，包括被控侵权信息的内容、所在位置等。只有符合上述形式要件，才可视为著作权人已提出确有证据的警告，如果权利人向网络服务提供者发出的通知不符合要求，应视为未提出警告。如网络服务提供者已被权利人明确通知存在侵权事实，在技术上可能、经济上许可的情况下，仍不履行监控、清除等义务，则应认定网络服务提供者对侵权信息的网络传播有过错。

网络侵权行为法篇(7)

论文关键词：网络知识产权；法律保护；侵权责任

知识产权这一概念最早是在17世纪中叶由法国学者卡普佐夫在其著作中提出，后由比利时法学家皮卡第所发展。所谓知识产权，是指人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利，Ll传统的知识产权包括著作权(含邻接权)、商标权、专利权。而随着网络技术的发展，网络知识产权作为知识产权的新的表现形式，丰富了知识产权的内涵。

一、网络知识产权的侵权现状

与传统的知识产权相较而言，网络知识产权更突出的是知识产权的存在、使用环境为计算机网络环境。网络知识产权是曲于科技的发展而产生的一种新型知识产权，其具有传统知识产权的特性，如无形性、专有性等，但是由于其产生的环境的特殊，又具有自身的特点，例如网络知识产权的无形性更明显；网络知识产权的共享性与专有性之间的矛盾关系更突出；网络知识产权的地域性更淡薄等。

网络的发展速度让人惊叹，但由此产生的知识产权问题也是触目惊心。从全球范围看，美国商业软件联盟(BSA)公布的一份调查报告显示，2004年全球个人计算机上使用的软件中有1／3以上为盗版，盗版软件给全球软件产业带来的损失比2003年增加了40亿美元。另有调查结果显示，从全球不同地区的盗版率来看，目前亚太地区的软件盗版率为53％，损失总额为75亿美元；东欧的盗版率为71％，损失21亿美元；而西欧的盗版率为36％，损失96亿美元；北美市场的盗版率为23％，损失72亿美元；拉美国家的盗版率为63％，损失13亿美元；而中东与非洲国家的盗版率为56％，损失10亿美元左右。从不同国家的盗版率来看，中国与越南的盗版最为猖獗，高达93％

根据2009年上海法院知识产权司法保护白皮书显示，视频网站侵权、网店侵权等涉及互联网的知识产权纠纷案件高发，仅2009年上海法院受理以视频网站经营者为被告的侵犯著作权纠纷一审案件有200多起，可见，对网络知识产权加强保护显得尤其必要和紧迫。

二、网络知识产权的侵权方式

网络知识产权的侵权行为方式按照传统的知识产权的分类方式，可以分为以下几种：

(一)网上侵犯著作权主要方式

根据我国《著作权法》第46条、第47条的规定，凡未经著作权人许可，有不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即为侵犯著作权的行为。网络著作权内容侵权一般可分为三类：一是对其他网页内容完全复制；二是虽对其他网页的内容稍加修改，但仍然严重损害被抄袭网站的良好形象；三是侵权人通过技术手段偷取其他网站的数据，非法做一个和其他网站一样的网站，严重侵犯其他网站的权益。

(二)网上侵犯商标权主要方式

随着信息技术的发展，网络销售也成为贸易的手段之一，在网络交易中，我们了解网络商品的唯一途径就是浏览网页，点击图片，而网络的宣传通常难以辨别真假，而对于明知是假冒注册商标的商品仍然进行销售，或者利用注册商标用于商品、商品的包装、广告宣传或者展览自身产品，即以偷梁换柱的行为用来增加自己的营业收人，这是网上侵犯商标权的典型表现。网购行为的广泛性，使得网店经营者越来越多，从电器到家具，从服装到配饰，应有尽有，而一些网店经营者更是公然在网络中低价销售假冒注册商标的商品，有的销售行为甚至触犯刑法，构成犯罪。

(三)网上侵犯专利权主要方式

互联网上侵犯专利权主要有下列四种表现行为：未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

三、网络知识产权侵权责任

(一)民事责任

要确定民事责任的承担，必须对归责原则进行分析。归责原则是确认不同种类侵权行为应承担民事责任的标准与准则，对网络知识产权侵权行为进行分析，即为了确定归责原则，归责原则决定着举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则以及方法，可以说，归责原则是网络知识产权损害赔偿责任的核心。而网络知识产权侵权行为的归责原则则是过错责任，对于网络知识产权侵权行为人与网络服务提供者的责任，我国2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于审理涉及计算机网络著作权纠纷的管辖权规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权行为的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。此外，最高人民法院《计算机网络著作权解释》中还规定了网络服务者的一般侵权责任：提供内容服务者对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的追究其相应的侵权责任；网络服务提供者明知足々门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，依照《著作权法》第47条第六项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。

网络知识产权侵权行为的民事救济，主要可以采取请求停止侵害和请求赔偿损失。而损失的赔偿金额的计算，可以参照《著作权法》、《商标法》与《专利法》中对于侵权赔偿额的规定进行确定。根据《著作权法》与《商标法》的规定，侵犯著作权、商标权的赔偿数额确定的方法为：依权利人的实际损失赔偿；实际损失难以计算的，依侵权人的违法所得给予赔偿；实际损失、违法所得均不能确定的，法院依侵权行为情节判决50万元以下的赔偿：述赔偿数额中应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《专利法》中对于专利权侵权的赔偿损失数额的确定方式为：依权利人所受损失确定；依侵权人的违法所得确定；损失或违法所得难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。

(二)刑事责任

我国自2000年起，先后通过了《关于维护互联网安全的决定》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》等，明确规定利用百联网侵犯他人知识产权构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任，并对计算机软件著作权人的合法权益、侵犯软件著作权的刑事责任以及对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定。2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释从惩治侵犯知识产权犯罪的实际需要出发，降低了知识产权犯罪的定罪标准。同时还增加了一个规定，就是违法所得达到三万元的，也要定罪，对单位犯罪定罪的数额标准由原来是个人犯罪标准的五倍降低为三倍。例如销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是侵权的复制品，违法所得数额巨大的行为。如果行为人通过网络销售侵权复制品，根据侵犯知识产权刑事案件司法解释，违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，则需要承担相应的刑事责任。

(三)行政责任

现实的网络侵权中常常会涉及到侵权人的行政责任，例如对销售盗版图书行为，可以由工商管理部门给予相应的行政处罚。我国《信息网络传播权保护条例》第18条、19条规定了网络侵权人的行政责任，例如第19条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由著作权行政管理部门予以警告、没收违法所得，没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件；情节严重的，可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备，并可处以10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

四、我国网络知识产权保护法律规定的不足

互联网上的知识产权保护问题已引起了众多发达国家和世界知识产权组织的关注并都在积极地寻找对策，同时也取得了一些成果。美国早在1995年即提出了全国性信息基础设施报告，并于1998年10月颁布了《千禧年著作权法案》；欧盟执委会于1996年9月颁布了《信息社会著作权及相关权绿皮书(增补)》；1996年12月20日联合国下设的世界知识产权组织通过了由近160个国家的专家制定的主要涉及作者在计算机网络上权利的(WIPO版权条约》和(WIPO表演和录音制品条约》。此外，日本、加拿大等国家也都出台了相关的法律。

为适应数字技术下网络环境对知识产权的挑战，我国已先后出台了若干法律规范、司法解释和行政规章，包括2001年lO月27日对《中华人民共和国著作权法》的修正、国务院2002年1月1日修正后施行的《计算机软件保护条例》、最高人民法院2000年l1月22日通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2002年10月15日施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2006年国务院通过的《信息网络传播权保护条例》以及2009年通过的《侵权责任法》等等。

这些法律、行政法规、司法解释从民事、刑事以及行政方面都在各自的适用领域内均发挥着重要作用，但相对于日新月异的网络技术发展而言，我国现有的网络环境下知识产权保护法律体系仍然存在不足，例如由于侵权行为都是在网络上进行的，则证据的搜索与保存问题便成为操作中一个急需解决的现实问题。而在传统情况下，对于知识产权犯罪行为的危害后果主要以违法所得、非法经营额等因素来判断。如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于侵犯著作权犯罪危害后果的判定主要即是依据数额确定的。根据其第2条第1款的规定，个人违法所得数额、个人非法经营数额是判断该罪的主要依据。但在网络环境下，行为的社会危害性仅仅从违法所得、非法经营额来判断还远不足够。很多情况下，行为人虽然违法所得、非法经营数额很少甚至没有，但其社会危害性却可能极大。此时，知识产权侵权行为的社会危害性就可能体现在侵权规模上，而判断侵权的规模除了要看侵权金额的大小，更要看制售侵权品的数量和范围。可见，与非网络环境下的侵权行为相比，网络知识产权犯罪因其侵权方式发生了很大的变化，致使其社会危害性往往更大，但许多严重侵权行为在金额上却达不到标准。

五、加强网络知识产权保护的建议

(一)加快网络知识产权保护立法

如上所述，尽管我国已经有相应的有关保护网络知识产权的法律法规，但是此类法律法规大多足以司法解释与行政法规的形式出现，很少是由全人大常委会通过以法律的形式出现，这就说明有关网络知识产权的相关法律在法律位阶上并不高。此外，由于网络知识产权包括网络著作权、网络商标权以及网络专利权，现有的法律规范中并没有网络知识产权的概念，因此，对于网络知识产权的保护都是零散见于各个法律规范中。由于著作权侵权行为无论在何种环境下都较为常见，目前针对著作权侵权行为的法律规定较商标权与专利权侵权行为的法律规定更多，需要加强对商标权与专利权保护的法律规定。而对于在保护网络知识产权中的相关问题，例如证据问题，也应在《证据法》中加以规定或以其他形式规定。

(二)完善网络知识产权保护机制

网络交易平台不能游离于法律监督之外，网络交易平台的经营者，应当借助技术手段对交易各个阶段进行监控，在其设计的网络交易流程中加人知识产权审查程序，采取审核卖家真实身份信息、交纳保证金、提高进人门槛、追究售假责任等措施，对于权利人的投诉建立处理反馈机制，做到网上商品交易可查、可控、可问责，及时发现并制止相关侵权行为。

(三)提高公民网络知识产权保护的法律道德意识和技术手段

法律是一种外在约束，要起到根本警示作用还要依靠道德。因此，除了要从形式上完善立法，实践中打击侵权行为之外，更要设法提高网络传媒从业人员的道德水准，更要倡导和鼓励互联网商家和广大网民自觉维护网上基本秩序。例如对于提供网络服务商，在发现用户有侵犯网络知识产权的行为时能够主动采取相应措施，使用互联网的用户能自觉自发自动地维护网络秩序，抵制、举报、打击网络侵权行为。

在强调法治、德治的同时，还要积极采取技术措施，加强技术监督的力度。例如通过数据加密和数字签名技术，防止网络信息的失密和篡改等。