法治和文化的关系篇(1)

论文关键词 法治文化 法治精神 构建

一、问题的提出

法治社会建设的基础在于法治文化的构建。法治文化是法治社会建设的重要部分，是法治社会建设成败的最基础的部分。我国传统文化中民主、限权、宪治等法治文化内核相严重缺失，因而当前法治文化建设的继续推进面临诸多障碍。本文试图从法治文化建设的重要性出发，探析当前法治文化构建中存在的障碍，并厘清法治文化建设中必须首先解决的几个重要问题，以期推进我国法治文化建设，促进中国法治建设的发展。

二、构建法治文化的重要性

（一）构建法治文化是当代中国文化大繁荣的重要内容

法治文化是社会文化的一部分，而且社会文化中的“显文化”即主体文化。法治是社会主义文化的重要特征和重要内容，法治文化是社会主义先进文化的重要组成部分，社会主义文化强国建设离不开法治文化的构建。法治文化，乃是当代中国文化大繁荣的重要内容。

法治应成为社会生活的底线，应是守护社会正义的最后一道门槛。法治文化之所以能够成为多元文化体系中的显文化和主体文化，是因为法治的目的是保障权利，它限制公权力，保护私权利，守护并不断地扩大人们所享有的自由。与其他隐性文化、亚文化、潜规则所不同，法治文化的价值主要体现在它是一种积极的、乐观的同时又是一种相对保守强调社会传承的文化体系。在全球经济一体化的背景下，法治文化还意味着在承认各地区民族法治文化的基础上，全球范围内的法治文化有着高度的兼容性、共通性，这意味着全球化在一定程度上是依赖于法治文化而实现的。由此可见，构建法治文化应是当代中国文化大繁荣的重要内容，“法治文化是社会主义先进文化的重要组成部分”。

（二）构建法治文化是法治建设的基础性工作

法治文化属于法律意识范畴，法治文化赖以存在的基础是社会物质生活条件，同时法治文化又对法治建设存在反作用力，能够推动法治建设的进步。法治文化意味着什么？意味着法治精神得以社会普通化的实践和实现，是按法治精神实践的方式、过程和实现的结果。从个体角度来看，法治建设需要拥有良好法律意识的公民，他们是法治社会的权利主体和义务主体，是法治社会建设中最重要的因素；从整体来看，一个良性发展的社会需要拥有一定的法治文化作为基础，在此基础上才能建设各项现代化的法律制度并确保这些制度的正常运转。

可见，法治文化构建是法制建设的基础性工作，离开了法治文化构建，法制建设将成为无源之水、无本之木。以法律移植为例，我国自改革开放以来移植了国外的诸多法律，试图以此推进我国社会迈进法治化，但是由于法治文化构建仍然相对薄弱，因而有法不依、执法不严的现象依然大范围存在，影响了法治建设的效果，足见法治文化构建的重要性。

三、当前构建法治文化的障碍

（一）传统文化中的法治因素薄弱

当前我国构建法治文化的障碍之一是传统文化中的法治因素比较薄弱。现代社会所谓的法治与我国古代法家所谓的“法治”存在天壤之别。现代性语境中的法治意味着分权制衡、权利保障、民主宪政等，而古代法家所谓的“法治”仅仅是依据法律来治理社会，尤其强调奖罚分明、严刑峻法，两者不可同日而语。

我国传统文化过多地强调忠君、孝悌等，在人与人之间的关系问题上更多地依靠道德进行调整而不是依靠法律进行调整。例如，在犯罪与刑法上，我国古代社会强调“刑不上大夫”、“道德出罪”，这些观念均破坏了法律适应的平等性，不利于法治文化的生成，或者说这种带有东方传统色彩的“法治文化”，并不适用于现代社会。当然，我国古代文化传统中也强调“民为贵、君为轻”、“水能载舟，亦能覆舟”等积极思想，这些积极思想可以作为法治文化构建的本土资源，应得到妥善利用。

（二）熟人社会与人情关系阻滞法治文化生成

我国法治文化建设的障碍之二是熟人社会中的人情关系在一定程度上阻滞了法治文化的生成。众所周知，我国是一个熟人社会，人与人之间的关系中存在很多潜规则，最典型的是人们不管办什么事，都善于找熟人、找关系、找后门。这种根深蒂固的社会关系和人与人之间的关系法则，将会影响到法治文化的生成，使法治文化构建面临很多障碍。

之所以会出现这一现象，是因为法治文化必须根植于陌生人社会中，而不是产生于熟人社会之间。熟人社会之间存在太多的人情关系，必然会对规则性比较强的法律制度产生冲击。在“劣币驱逐良币”的效应下，通过熟人关系得到满足利益关系的人，必然有胜于按照法律规则办事的人，久而久之全社会都试图通过熟人关系实现各自的目的。但是显然，熟人关系很难成为现代社会的主流规则，这是因为通过熟人关系办事，存在很大的不确定性，且其成本比较高昂，更重要的是通过熟人关系办事，很多时候会对社会公义产生影响，形成一些社会的阴暗面，这是与现代市民社会发展所格格不入的。

（三）社会生活中法律权威尚未形成

法治文化构建的障碍之三是社会生活中的法律权威尚未形成。所谓法律权威，是指法律成为社会生活中的最高权威，人们按照法律规则办事，并接受法律规则对利益的分配，如服从并尊重司法判决。与此同时，附属于法律之上的职业也享有较高的社会地位和荣誉，如法官被成为守护社会正义的良心，他们往往任职终身，深受爱戴。比较中国与西方社会法治建设的差异，西方社会的民众普遍具有对制度的敬畏感和依赖心理，而中国社会普遍缺乏。西方社会依靠凝结了人的一般的理性的制度调整社会，从而避免了依靠人控制社会时无法排除的，个体人一定会有的弱点和缺陷，这便是“依法而制”。

在我国，法律还远远没有成为社会生活中的权威。在很多时候，领导讲话、红头文件，恐怕比法律更有效率。就人们的维权行动来说，人们对司法判决缺乏信心，而热衷于上访、信访，以非正常的、非制度化的方式维权，甚至不惜采用自焚、自杀等极端手段来宣告自己的权利要求。之所以会出现这样的现象，原因无外乎两点：第一，法律缺乏协调社会关系的能力，权威性不足，导致人们对法律缺乏信任，其根本原因是法律缺乏取信于民的能力，如司法独立性不强，司法权被行政权挟持，造成司法权不足以保护公民权利；第二，人们不善于通过法律途径、法律方式维护自己的权利，如人们缺乏必要的法律知识和法律技能。笔者认为，当前我国法律权威不高的原因主要来自于第一种情形，即法律制度缺乏应有的权利维护品格，有法不依、执法不严等现象又加剧了人们心中存在的“法律无用论”，导致人们对法律失去信心，造成法律权威低下。

四、构建法治文化应明确的几个问题

（一）政府守法是构建法治文化的关键

政府要守法，公务人员尤其是领导干部要有法治精神和法治理念，这是法治文化构建的关键。如果政府意识不到法治的重要性，不能够率先垂范，严格守法，不依法办事的话，整个社会的法治文化的构建是根本不能可能的。因为政府是老百姓的楷模，政府官员的一举一动影响着整个社会。所以，政府依法行政，司法机关公正司法，立法机关科学立法，这些都是影响法治文化构建的重要因素。诚然法治文化构建需要从多个层面进行，但笔者认为最关键的一步是政府守法。守法是法律制度运行中的基础部分，大多数法律不是通过执行而是通过遵守得以实现对社会关系的调整。我国传统上强调公民守法，而忽略了政府守法的重要性，而事实上守法包括公民守法，也包括政府守法，且政府守法是守法中的主体部分。

从法治理念的角度来看，法律的制定不是为了限制自由，而是为了保障自由；法治并不仅仅意味着要求公民守法，而是为了限制公权力，使公权力在法律预先设定的轨道内行使，从而实现对公权力的控制，即“把公权力关进牢笼”。可见，法治文化的构建必须贯彻政府守法精神。通过政府的守法行为带动、影响整个社会的法治氛围。

（二）法律规则成为社会生活的准则是基础

法律规则具有高度的预测性，能够成为人们在社会生活中的基本准则，相反，基于血缘所形成的传统人际关系，反而不能在现代社会中为人们提供交易的安全边际。从经济学的角度来说，法律规则是一种低成本的规则，人们可以依据法律规则来预测自己和他人的行为后果，可见法律规则是一种明规则而不是一种潜规则。与之对应地，人们在社会心理上应认识到按规矩办事的重要性，应突破传统农耕社会的熟人关系套路，降低社会交易的成本。

法治和文化的关系篇(2)

一、对政治人类学的界定

人类学关注政治问题，始于19世纪末期。人类学家基于他们对“异域”社会的特殊了解，试图运用文化进化论，建构国家制度的演化模式。当时，政治人类学还只是作为“整体人类学”的一部分。20世纪40年代，福蒂斯和埃文斯—普里查德等英国功能派人类学家在非洲考察政治组织时发现，传统的政治学对政治制度的分类仅适用于结构业已高度复杂化的社会，而对于他们在非洲所发现的从群队到原始国家等形态极不相同的政治制度，根本无法适用。于是，他们在《非洲政治制度》一书中提出了一种新的政治制度的分类法。这种新的政治制度的分类方法，简单地说，就是把非洲的政治制度分为两种：一种拥有中央集权的权威和司法体制（原始国家），另一种则没有这样的权威和体制（无国家社会）。尽管这种分类过于简单化，但它奠定了政治人类学的理论和方法论基础，标志着这门学科的正式诞生。

政治人类研究是从对政治制度的分类入手的。但是，随着研究的不断深入以及受到其他社会科学尤其是政治学的影响，60年代以后，政治人类学已不再局限于静态地讨论政治制度的类型，而是转向对政治过程和政治行为的动态分析，并在此基础上形成了过程论、行为论等诸多理论流派，呈现出百家争鸣的局面。与传统政治学研究相比较，政治人类学研究有两个主要特征：首先，它试图超越特定的政治经验和理论，而建立一种带有普遍性的政治行为科学，以寻求人类的各种政治行为在不同历史和地理环境下的共同性；其次，它是文化人类学的一门分支学科，主要致力于描述和分析与原始社会有关的政治制度。（注：参见CeorgesBalandier,PoliticalAnthropology,NewYork:RandomHouse.1970,p.1。）

这两个特征的概括，只是对20世纪80年代以前的政治人类学的一个粗泛界说。当今的政治人类学研究已不能不考虑这些边远的原始社会与我们的现代社会之间日益紧密的相互依存关系，不能不考虑影响传统政治制度和政治过程的转型问题。和人类学的其他分支学科一样，政治人类学也被吸引去探索当代世界的种种政治难题和现代国家框架内权力体制的运作，以及可能引起这种权力体制破裂的危机。（注：参见〔法〕马克·阿伯勒著、黄语生译：《政治人类学：新的挑战、新的目标》，《国际社会科学杂志》1998年第3期。）美国政治人类学家朗纳德·科恩（RonaldCohen）提出，政治人类学研究主要包括以下几个方面：（1）对政治的定义——其中包括对政治过程和政治行为的定义以及对不同情况下政治行为性质的讨论；（2）对政治制度的定义——解释政治制度的特征；（3）对人类历史上各种政治制度的产生和发展的研究；（4）对政治制度和政治行为的制约性的研究；（5）探讨政治制度对个人和文化的影响；（6）对现代化之前和之后的政治制度的比较及相互影响的研究。

科恩基本上概括了政治人类学研究的主要内容。从中可见，所谓政治人类学就是对政治现象和本质的文化人类学探讨。不过，政治人类学所研究的“政治”与政治学家所说的“政治”在含义上并不完全相同。在政治学中，所谓“政治”就是指以政府和国家为模式的政治体制。在这些社会中，有着复杂的文职部门、层叠的官僚机构和森严的等级制度。而在政治人类学所侧重关注的边远社会或“异域”社会中，大多数还没有形成这样的政治体系。在这些社会中，内部秩序的维持、领土权的保障、权力的分配、有关团体行动的决策等政治因素无一例外地都存在，但找不到政府，也没有国家；权力体制的运作是在氏族、部落或酋邦范围内，通过家族、亲属关系和宗教礼仪等来实现的。换言之，政治人类学家所使用的“政治”概念其含义要比在政治学中的含义广泛得多。

在政治学研究的现代社会中，政治有其明确的范围，政治与非政治之间界限分明。而在政治人类学研究的传统社会中，政治与亲属关系、婚姻策略等交织在一起，人们很难将政治现象与其他社会现实区分开来。所以，人类学家在对“政治”下定义时，所面临的困难要比政治学家大得多。根据巴朗迪埃（GeorgeBalandier）的归纳，人类学者主要从四个方面给“政治”下定义：（1）从空间方面，把政治与一定的领土结合起来，认为在界限分明和自成一体的空间内的组织系统就是政治的范围。例如，马克斯·韦伯。（2）从功能方面，认为政治活动的功能就在于保证社会内部的合作、防止外部侵略和维持社会的稳定。例如，拉德克里夫—布朗。（3）从政治行为方面，主张如果一定的社会行为试图控制或影响公共事务的决策，那么这个社会就存在政治行为。政治行为体现了团体和个人之间的竞争关系。例如，斯沃兹（Swartz）、特纳（Turner）和图登（Tuden）。（4）从政治制度的特征方面，即根据一定社会中各个不同结构之间的关系来确定政治，提出所谓政治就是在一个统一的社会中，一种结构支配其他结构的权力关系。例如埃文斯—普里查德。在诸多定义中，由斯沃兹、特纳和图登所提出的定义——政治是一个团体的成员为实现公共目的而使用权力的行为过程——最为著名，其原因不仅是因为它清楚地说明了政治所包含的三个要素：权力、决策和公共目的，而且更重要的是它将政治视为一种动态现象，视为一种“过程”，从而把政治从以系统概念为核心的静态分类方法中摆脱出来。第二次世界大战以后，在现代政治、经济和文化的冲击下，世界各个不同地区之间的关系越来越密切。由于技术和经济间相互依存的日益增强，全球化已成为20世纪后半期最突出的一个趋势，处在边远地区的原始社会发生了急剧变化，现代国家在这些原始社会的文化和结构变迁中扮演着特殊的角色。这种新的变化不仅拓宽了经验性的研究领域，而且提出了一系列有待解答的问题，从而促使政治人类学开始对传统政治的变革过程做深入的经验研究，并引发政治人类学对以往的研究概念和研究方法重新进行思考。另一方面，由于受现代政治、经济、文化的冲击，早期人类学家所研究的传统政治制度正在逐步走向衰亡。在这种形势下，政治人类学也涉足对现代社会的政治制度的研究。与政治学不同的是，政治人类学比较关注小范围的政治活动，以及在政治活动中起重要作用的一些社会文化因素方面。具体地说，主要包括两个方面：首先，在正式的政治组织中起作用的一些非正式的政治团体，这些团体建立在社会阶级、经济利益等基础之上；其次，政治组织、个人和周围环境三者之间的关系。（注：参见TedC.Lewellen,PoliticalAnthropology:AnIntroduction,GreenwoodPubishingGroup,Inc.1992,p.189。）由于政治人类学以文化人类学为理论基础，把政治现象放到社会和文化错综交织的复杂环境中进行考察，探讨社会文化制度对政治活动的影响，其视野比政治学更为广阔，同时又有深入细致的参与观察法保证其研究的相对准确性和客观性，所以比政治学更适合于进行这方面的研究。

人类学对政治问题的研究，打破了政治学垄断这一研究领域的局面。虽然人类学研究政治更多关注的是边缘而非中心，更偏爱的是乡村社区或城市社会中小规模的政治团体，但是我们可以把它看作是对政治学研究范围局限性的弥补，看作是研究贯穿于人类社会所有各个发展阶段的政治制度和政治过程所作的努力。政治人类学的这种研究，有助于我们探寻政治行为的根源及其在各种社会中的表现，进而在此基础上总结出政治的本质和政治发展的一般规律。鉴于此，可以将政治人类学界定为：运用文化人类学的理论和方法，对各种政治制度和政治行为进行研究，从而总结出政治的本质和政治发展的一般规律的科学。概括地说，政治人类学就是关于政治的人类学。

二、政治人类学方法论

在政治人类学诞生以前，政治学就已形成了具有显著特色的研究方法。传统的政治学主要集中于对政府的正式机构及与此相关的法律和宪法文件的研究，所使用的是国家、政府、、联邦制和立体等基本概念，而且在很大程度上依赖各种文件——宪法、条约、法令、官方备忘录以及少量的投票统计数据。第二次世界大战后，由于受心理学、社会学、人类学等学科的影响，政治学广泛借鉴和采纳了其他学科的研究方法，不断拓展其研究范围，从而形成了一场声势浩大的“行为主义革命”。但无论政治学的研究方法发生什么样的改变，政治学者始终都只关注政治权力的研究，包括权力的分配、组织、操作及其斗争等，而忽略了更广泛的社会文化系统对政治的影响，在政治与非政治之间预先设定了一条泾渭分明的界限。

政治人类学则不同，它反对主要依赖各种文献材料，而是把根扎在田野调查之中，运用人类学传统的参与观察法，揭示各种政治制度之间的本质差异以及政治过程在不同的社会中是如何展开的。另一方面，它反对把政治作为一个孤立的领域来看待，而把它视为以文化为模式的各种社会活动的结晶，放在作为整体的社会文化体系中加以考察。

政治人类学的研究方法，归根结底就是人类学的参与观察法，这是政治人类学的立足之本。在其理论分析的过程中，政治人类学除了采用既有的一些人类学研究方法之外，又随着不同发展阶段研究重点的变化，形成了一些独特的研究方法。综括起来，主要有以下几种。

1.起源分析法。这种方法侧重于研究原始社会中各种政治关系和政治活动的起源、原始国家的形成过程、血缘社会向政治社会转变的动因、不平等的起源、约束力的起源、规范的形成等等。早期的人类学者一般都采用这种政治分析方法，但由于缺乏足够的资料和证据，他们的观点难免落入臆想和猜测。后来的人类学者如莫顿·弗雷德和马文·哈里斯等人立足考古学的证据，探讨国家社会的演化过程，取得了相当的成果。例如弗雷德关于原生国家和次生国家的区分，就引起了学术界的普遍关注。

2.功能分析法。功能分析法来源于英国的功能学派，创始人是拉德克里夫—布朗和马林诺夫斯基。这种方法不关心政治的起源和性质，而把社会视作一个有机的整体，研究政治制度和政治活动在社会整体中所起的作用，以及一些社会文化因素在政治制度和政治活动中所起的作用。在政治人类学研究中，功能分析法很少单独运用，而是被作为进行类型分析的基础，因为它虽然有助于界定各种政治关系和政治制度，但却无法说明政治现象的本质。

3.结构分析法。这种方法主要受拉德克里夫—布朗社会结构论的影响，致力于探讨原始社会中政治关系和政治活动的结构模型。使用这种分析方法的政治人类学者认为，政治关系和政治活动是表现个人与团体之间权力关系的形式，政治结构和其他一切社会结构一样是一种抽象体系。这种方法所要作的就是梳理政治体系中各个不同要素及其相互之间的关系，然后建构这个政治体系的结构模式，藉以对这个政治体系作出说明。结构分析法和功能分析法都是政治人类学创立初期通常采用的方法。

4.类型分析法。这种方法建立在功能分析和结构分析的基础之上，把具有相同的功能或结构的体系归为一类。政治人类学研究首先就是从类型分析入手的，首倡者是埃文斯—普里查德。该方法侧重于确定原始社会制度的类别，并对各种政治形式、政治关系和政治活动进行分类。例如，将各种原始社会分为有政治体系的和无政治体系的两类，或者将政治体系分为中央集权和非中央集权两类，或者分为政治充分分化和政治不分化两类。各种分类的标准不同，有的属于描述性分类，有的属于演绎性分类。他们想通过分类来确定各种不同原始社会之间的关系，以及原始社会与现代社会之间的关系。

5.术语分析法。这种方法是政治人类学作为一门独立的学科而形成的一种方法，它侧重于对政治人类所使用的一些专门概念进行界定。政治人类学在研究中遇到许多现代国家社会所没有的特殊范畴，因而必须确立一些专门的术语来表述这些范畴，以说明原始社会中政治活动和政治关系的性质，同时为政治人类学研究提供一套概念工具。政治人类学所界定的术语包括武力、权力、权威、竞争、合法、支持、行政等等。此外，这项研究还包括怎样用合适的语言来翻译和表述异域社会所特有的政治概念。

6.过程分析法。这种方法是由斯沃兹、特纳和图登首先提出来的。该方法反对对政治体系作静态的结构—功能分析，主张对政治活动的过程包括对政治变迁、政治党派和政治策略等作动态的历时性分析，认为只有在动态的过程中才能真正揭示和说明原始社会的政治关系和政治活动。过程分析方法的引入，导致政治人类学研究发生一个极为重要的变化，即从对政治制度和政治活动的结构—功能分析，转向对政治过程和政治行为的动态分析。

7.行为分析法。这种方法是过程分析法的深化，它侧重研究原始社会中的个人或小团体是如何操作文化特别是象征体系来获得权力、保持权力和作出决策的。最早运用行为分析法的是特纳，他在《一个非洲社会分裂和延续》（1957）一书中，通过对一个特定的个案的分析，揭示出政治竞技场中的个人是如何通过操作社会的规范和价值体系来竞争政治权力的。与过程分析法相比较，行为分析法更为深入、具体，所关注的政治活动范围更为狭小。

此外，当代政治学采用的一些新方法也被政治人类学所借鉴，系统论、博弈论在政治人类学领域中也得到广泛的运用。熵、信息、正反馈、负反馈、系统的自我发展和自我维持等概念在一些政治人类学著作中比比皆是。例如乔利（Jolly）和普洛克（Plog）在对墨西哥的原始民族社会所作的系统论研究中提出，在特定的情况下，人口增长可以成为原始的刺激，向均衡的系统施加压力，从而引起系统的变化。面对来自人口增长的压力，系统可以有多种选择：通过杀婴或其他文化手段来减少人口，一部分人向新的地区移民，或者提高生产力等等。在这些选择中，只有最后一种选择会导致国家的形成。系统要作出这一选择，还需要多方面的外部条件，如耕地、气候、心理、文化等因素。作出选择之后，其结果就会向系统作出反馈，导致系统的分层、分化和中央集权化，等等。（注：参见CliffordJ.JollyandFredPlog,PhysicalAnthropologyandArcheology,2ded.NewYork:Knopf.1976。）

三、开展中国政治人类学研究的构想

尽管政治人类学的研究领域接近政治学，但它的发展超出了政治学的范围而形成一个特殊的研究领域。它把注意力主要集中于原始社会的政治制度和政治行为，运用文化人类学的理论和方法，发展出一种比政治学更为广泛的比较研究。可以说，政治人类学的研究范围涵盖了人类社会所有各个阶段的政治关系和政治活动。在我国，政治人类学研究尚属空白，这就要求我们积极开展对政治制度和政治行为的人类学研究。一方面，从文化人类学的角度研究政治现象，可以在政治学研究的基础上，丰富我们对政治的理解，帮助我们深入了解政治现象的复杂性、政治制度的差异以及政治的本质特征；另一方面，政治人类学研究可以加深我们对我国的政治体制改革举措的理解，从而进一步促进我国的政治体制改革建设。

笔者认为，我国在开展政治人类学研究的过程中，应当注意以下几个方面的问题。

第一，要正确对待西方政治人类学的各种流派和理论。对于西方的这些流派，我们既不能全盘接受，也不能一概否定，而是要用辩证唯物主义和历史唯物主义的观点、方法，结合我国国情，认真地加以研究、分析，取其精华，去其糟粕，为建设具有中国特色的人类学体系服务。事实上，西方的政治人类学理论流派为我们提供了一些极富启发性的思想方法，如功能分析法、结构分析法、过程分析法和行为分析法等等。只要我们将其置于马克思主义的总体指导下，就可以充分吸收其合理因素，正确地加以运用，从而丰富我国的人类学研究。

第二，要立足本国文化传统的研究。西方政治人类学的发展，同样经历了一个从他国、他民族政治制度和政治活动的研究转向本国、本民族政治制度和政治活动研究的过程。我国由于受多方面条件的限制，不可能全面地开展对他国、他民族政治的研究，这就要求我们把目光集中在国内，开展对本国各民族传统政治制度和政治活动的研究。在我国，地方政治是一项极有价值的研究内容。在地方政治尤其是村落政治中，基于血缘关系的权力构成至今仍然在我国很多农村地区的权力结构中居于主导地位。家族性构成了传统村落政治的最显著特点。宗族作为一种世系群组织，在中国两千多年的封建统治中起着独特的作用，而我国从政治角度对以宗族为核心的地方政治的研究只是在十多年前才开始，而且还十分薄弱。研究中国的地方政治特别是村落政治，可以充分发挥政治人类学的长处，弥补政治学研究的某些不足。

第三，要把田野调查和文献资料的研究结合起来。西方文化人类学自诞生以来，所研究的主要是没有文字的历史或仅有很少文献资料的亚、非、大洋洲与拉丁美洲的原始社会，所以由此发展出来的一些理论和研究方法，很多都缺乏历史深度。而在我国，自古就有历史记载的传统，各种史籍汗牛充栋。如果我们照搬西方的研究方法，而忽视文献资料的利用，不顾及历史的研究，中国的政治人类学研究就会步入歧途。我们应该在深入细致的田野调查的基础上，掌握第一手材料，并结合文献，开展自己的研究，真正建构有中国特色的政治人类学体系。

第四，应该和政治学者携起手来，合作进行研究。我国的政治学者在开展对中国传统政治制度的研究方面，做了大量的工作，积累了丰富的经验。另外，政治人类学发展的经验告诉我们，政治人类学与政治学这两门学科是相互影响、相互促进的，许多政治学者同时又是政治人类学者，他们对政治学涉及的但又不属于自己研究范围的方面诸如礼仪、象征等产生了越来越大的兴趣。政治人类学者和政治学者携手合作，相互借鉴对方的研究成果，取长补短，必将大大促进这两门学科的发展。

虽然政治人类学研究取得了长足的发展，但是，许多政治学者仍然认为政治人类学不能算是一门真正的学科，指责它还没有形成自己的一套完整体系，研究方法也欠完备，对一些概念的使用还不够明确。例如，伊斯顿（DavidEaston）曾经严厉批评说，政治人类学尚未真正存在，因为政治人类学者们未能把原始社会中的政治体系同其他体系区分开来，也没有清楚地确定自己的研究对象，无法清楚地确定社会生活的各个方面、各种结构和行为，没有了解各种现象的本质和特性，简言之，政治人类学尚未形成自成一体的理论原则。伊斯顿认为，政治人类学最迫切需要的是确立一种较广泛的理论认识。

法治和文化的关系篇(3)

[关键词] 政治文化；民主政府；制度环境

在探讨如何建立民主政府的问题上，人们更多的是从制度的角度来谈的。无疑，制度安排是最直接的因素，通过相关的具体制度安排能够实现政府民主化的目标。然而，为什么一些国家的制度最终流于形式，一些制度在运行的过程中违背了制度安排的初衷从而走向了制度的反面?本文试图从政治文化的角度来探讨民主作为政府治理的目标需要什么样的政治文化作为土壤与环境，政治文化又如何内化在民主制度运转的过程中构成了制度精神，从而使我们意识到构建与民主制度相适宜的政治文化的极端重要性，也使我们认识到制度如何促进了相应的政治文化的形成。

一、政治文化与政治制度的内在关联性

政治文化作为一种现象由来已久，但是作为一个研究领域则是上个世纪中期的事情，是基于对民主制度的文化环境的考察。学者们关心的是民主的政治制度需要什么样的文化环境来配套，怎样的政治文化有利于民主制度的建立和发展。阿尔蒙德认为：“政治文化是一个民族在特定时期流行的一套政治态度、信仰和感情。这个政治文化是由本民族的历史和现在的社会、经济、政治活动进程所形成的。人们在过去的经历中形成的态度类型对未来的政治行为有着重要的强制作用。政治文化影响各个担任政治角色者的行为、他们的政治要求内容和对法律的反应。”[1]政治文化对于政治体系而言，“其重要意义在于它影响政治生活的正在进行中的活动，构成这些活动的基础，同时也被这些活动所影响。”

尽管在涉及到国家进步与落后的原因分析时，有人强调文化的最终意义，“直到最近为止，在一千余年的被多数人视为进步的这一过程中，关键的因素——推动力——是西方文明及其传播，其中包括知识、技术以及政治和意识形态，其中有好有坏。”有人强调制度的作用，诺斯是这方面的主要代表人物。从一般意义上讲，政治文化作为外在于政治体系的独立变量与政治生活发生着复杂的交互作用；另一方面，政治文化又内化于政治体系之中，从而发挥微妙的功能，使一种体系的运转呈现出独有的特征。作为独立的系统，政治文化“与既定的政治体系并不完全一致，其取向类型往往超越于政治体系的界限之外”，但是，政治文化发生裂变时，政治体系也将出现裂变。对集体而言，政治文化提供了保证各种体制和组织连贯运作的价值观和理性考虑的系统性结构。因此，我们可以从两个相互关联的方面看待政治文化与政治制度的关系：一方面，政治文化外化于政治制度之外，形成了政治制度形成与运转的外在环境；另一方面，政治文化内化于政治制度之中，构成了政治制度的内在精神。

具体而言，政治文化首先通过提供合法性对政治制度发生作用。合法性指的是社会秩序和权威被公众自觉认可和服从的性质和状态。根据马克斯·韦伯的论述，在传统社会中，政治合法性往往取决于统治者的世袭地位，取决于宗教习俗，或者取决于政治权威人物的个人魅力。而在现代民主政治体系中，政治合法性则取决于政治活动的民主宪政基础。“一个政治体系提取资源、管制行为和分配产品与服务的能力受制于当局合法性的程度和性质。一般说来，如果合法性下降，即使可以用强制手段来迫使许多人服从，政府的行为也会受到妨碍。”对于政治体系而言，政治文化还提供了一种对政治共同体的认同意识。无论是在政治制度形成，还是在政治制度演进和变革的过程中都需要一种与之相适应的政治文化，确定政治制度调整与变革的目标，提供取向、规范与调节的功能。在社会处于重大的变革时期，可以发挥“诗歌”和“线路图”的作用。从另一个方面来讲，政治文化内在地存在于制度的设计、运转当中。这就使我们可以理解为什么具有相同文化传统和处于相同发展水平的国家会实行不同的制度模式，而相同制度的国家具体的运转方式又不同。政治文化构成了制度的内核，构成了一种制度精神。这也就是为什么人们认为制度本身就是一种文化的原因所在。

第二，政治文化对于个体而言，当人们具有一种积极的态度和活动的强烈动机时，会导致最大的参政意识，从而形成参与性的政治文化。这种心理还会使个体对其他活动者持一种信任与合作的态度，形成与他人联盟的意愿。这种信任与联盟会最大限度地避免因为社会中各个集团间的疏远和敌视造成的政治冲突。在政治家和社会精英中也同样如此。阿尔蒙德在谈到过程文化时，认为信任和疏远问题影响个人和集团间谈判的性质。不同的政治文化会造成反对妥协，最后弥漫成愤怒和暴力的情况，或者正相反。

第三，政治文化影响人们对现有的政治秩序的判断。如果感到现有的社会与理想的目标接近，那么政治进程就会平稳。同时，人们对个人通过政治行为影响自己命运的能力抱着怎样的信念也是至关重要的。如果认为人类社会的行为能够影响社会发展，得到某种结果，那么，对那些维护有可能实现的理想并努力实现新的理想的政策就有一股强大的推动力。人们可以把这种期望转化为赞成社会的不断变革的心理，形成阿尔蒙德所说的“政策文化”。

所以，我们说政治文化为人们提供了全部活动的场景，不研究一国文化，我们就不能理解一国的政治。更具体地说，一个体制的政治文化限定了对于民主统治和****统治可接受之态度变化的范围。因此，“政治文化的关键意义在于：一个国家的历史可以通过政治文化来影响当代政治，政府形式也通过政治文化得以维系。忽视政治文化的重要性就是否定历史本身的重要性。”

二、民主政府建构的政治文化诉求

民主既是一种制度，也是一种目标，还是一种管理形式。无论人们对民主涵义与民主的价值判断有多少争论，从政府制度的角度来讲民主的政府应该是政府的应有之义，它至少包含着这样三个含义：“一是民主体现的是多数人或全体人民的意志和利益；二是民主指社会公共权力充分地、真实地体现民意、代表民意和表达民意；三是民主不仅表现为一定的以法律为依据的政治制度和政治机制，还表现为这种制度和机制的政治发展过程中，即表现为一种制度建构。”与此相关的是民主政府的含义：认为民主政府是人民授权的受社会多元权力制约的并对人民负责的服务性组织，或者说是按照民主的理念来建构并充分体现民主特质的组织。无疑，政府改革的根本性目标和深层次的任务是实现政府的民主化。

构建民主政府无疑需要制度的安排。同时，制度背后的政治文化因素会成为一种软的制约因素促进民主的深化，或者推动民主的发展。所以，不能用从经济到制度的简单逻辑来看待民主化的进程，也就是说经济的发展不会必然导致民主政治的结果，其中的文化因素、历史因素等都起到重要的制约作用。

政治文化对民主政府的影响主要表现在：

首先，政治文化与民主政府的契约性。民主政府的契约性主要针对政府的权力来源而来的。政府权力来源于人民，人民是权力的所有者，政府只不过是权力的行使者，政府拥有的权力是人民委托的结果。虽然，从社会契约论的角度看待国家的权力不能完全揭示国家权力的本质，但是却为我们很好地理解权力的合法性与对权力的监督提供了参照。政治文化之于契约性的意义就在于，承认权力不是来自于神的授予或者是受神秘力量的支配。民主政府的这种契约性需要人们具备对权力来源的合理认知，这是保障政府合法地行使权力，接受人民监督的前提。

其次，政治文化与民主政府的法制性。制度是民主的保障，其中法制是民主的重要保障。法制的概念不仅仅是政府与执政者要依法行使职权，还意味着在社会中树立法的权威和神圣。社会中的公民与社会中的精英群体都要形成法的意识、规则意识，自觉遵守法的约定。只有政治文化是以法治为特征，而不是以人治为特征，才会形成法治政府存在的环境空间。封建社会的政治文化树立的是个人的权威，等级的权威，法是统治者的特权，是与宗法结合在一起的，通过封建的说教与礼教成为调节****政府与人们的工具，直达人们的心灵。传统的政治文化导致人治成为一种主导思想，即使在当今社会，对于社会中的个体而言，对明君的追求也往往成为最高的目标。现代民主政治需要人们形成法治观念，按照法律的规范行事。公民的法治意识的增强与提高会促进政府的法治化建设的步伐，会加强对政府的法律的监督强度与力度，从而推动法治政府的形成。

第三，政治文化与政府的参与性、开放性。民主政府的最大特征是开放性与参与性。开放性与参与性意味着政府在制定决策、执行决策过程中的绝大多数信息都要向公众公开，公众可以通过合法的、便利的途径在法定的时间内获取所需的信息，并通过法定的渠道参与到决策中来。信息封闭意味着资源的利益只能偏向政府内部的知情者和与政府密切的少数群体，也意味着只有少数人能够参与到决策和执行中来，大多数人被隔绝在政策过程之外。单向度的管理与被管理的关系实际上是把管理对象排除在外，形成一种支配与被支配、控制与被控制的关系，这与****和民主的理念是相背离的。在我国，程序公开的一个重要的制度是决策听证，听证是指政府组织在作出直接涉及公众或公民利益的公共决策时，应当听取利害关系人、社会各方及有关专家的意见，以实现良好治理的一种必要的规范型程序设计。听证程序的确立建立了公民参与决策的有效途径，让公民参与到决策的环节中，以此来保护公民的切身利益。

从公民的角度来讲，政治参与不仅仅意味着公民个人对自身价值、个人预期目标的追求和受到某种需要的驱使，而且要使公民意识到这种参与是公民权利的应有之义，是公民权利的不可分割的一部分。在党的十七大报告中第一次把“基层群众自治制度”纳入中国特色政治制度范畴，这表明提高群众在个人生活和社会生活中的自治性，是社会主义民主的逻辑必然，是政治参与的一种表现形式。基层民主自治制度能够成功的关键问题在于，一方面，公权力部门必须有足够的自觉意识，不去干涉基层民主的良性运转，要给拥有自治权利的基层群众充分的施展空间和管理自由，要有更有力的制度建设来约束权力冲动；另一方面，只有公民都具备了相应的政治文化才能保障各种民主制度的实施具有持久性、稳定性、制度性和可操作性。否则，再好的制度都会流于形式，或者是失去生命力。无论政治参与还是信息公开都需要公民具备相应的政治知识，具备成熟和稳定的政治心理，具备相应的政治技能，形成稳定的政治态度。

第四，政治文化与政府的平等性。平等是民主的一种体现。在民主制度下，人民具有人格尊严的平等性，平等地享有宪法和法律所规定的一切权利和应尽的义务。国家依法平等地保护公民的一切合法权益，在政府行为过程中，参与者的地位是平等的，这种平等地位的确立一方面取决于法律的授予，另一方面来源于人们在市场经济过程中形成的平等意识和独立人格意识。正如马克思所说：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”[10]可以想像，在封建****的等级社会制度下，没有经济地位的平等就没有政治地位的平等；在资本主义社会当中，经济关系事实上的不平等也难以掩盖政治关系上的不平等。只有社会主义国家才为实现从法律到事实上的平等提供了基本的保障。然而，封建社会的意识和等级制的思想依然深刻地影响着人的精神世界。等级意识、特权意识、官本位思想会消极地影响着人民平等地参与政治生活，影响人民权利的依法保护。

因此，从民主政府的构建来说，先进的政治文化为政府的民主化改革提供合法性，提供动力资源，提供政治体系变革的支持。同时，由于提供了公民个人对其他的团体、阶级和阶层的信任，才会最大限度地降低社会各个阶层与各个不同集团之间的冲突以及由此带来的社会动荡。

三、从政治文化的角度看民主政府的建构

如何形成与当代的中国民主政府建设相吻合的政治文化？当我们从长期的历史发展过程中探讨问题的时候，就会发现文化与制度之间复杂的交错作用，很难从根本上说清楚是先有了政治文化还是先有了政治制度。但是，政治文化总是社会实践的反映，因为具有相对稳定性的政治文化总是与当前的社会实践不能同步，其对社会的阻滞作用也非常明显。因此，形成与当前政治制度相适应的政治文化就不仅仅是一个完全靠客观实践自然形成的过程，而且是要靠政府的主观推动与制度实践，即政治文化的形成也是一个自发和理性相统一的过程。

可以从很多的方面和角度来看待文化的建设，比如社会主义的文化建设、先进文化建设等，但是，我们要研究的是如何从政治实践的角度培育与社会主义民主政府相适应的文化，从中我们可以清晰地看到文化与制度的复杂互动，也明确了从最终的意义上说两者又都受到了物质发展水平的制约。

第一，从某种意义上说政治实践是促使政治文化产生的主要原因。政治实践从宏观的角度指人类社会除了经济活动、文化活动以外的所有活动；从微观的角度看，包括了从政府机构运转的各个环节与过程、政府公职人员（官员与公务员）的行为、公民参与的制度安排与渠道等各个层面的实践活动。通过政治实践，人们产生对政治活动、政治现象的认知，形成关于政治的一般印象，形成对政治的一般情感与判断。实践表明，积极的政治活动会促使人们形成积极的政治文化，形成积极参与的心理。比如，一个人通过参加听证会认为自己能够成为某一政治事件的一分子，就会产生一种成就感，产生对政治系统的满足感。如果一个人参加选举感受到了选举过程中存在的不平等现象或者是受到了不公平的对待，就会对选举产生厌倦心理，从而影响下一次参加选举的热情。因此，政治实践活动中的民主性、公开性、透明性，政府公职人员行政行为的法律意识、服务意识都会直接影响人们政治文化的形成。因此，政治制度实施的过程和结果会促进与之相适应的政治文化的形成。

第二，在政治社会化中要处理政治文化与文化、主流意识形态的关系。在政治实践的过程中，一方面人们会自发地形成政治文化，另一方面，政治实践中的政治社会化则会推动政治文化的形成。政治社会化是人们在政治实践过程中不断形成政治意识和政治立场，获取政治知识，形成政治能力的过程。在政治社会化过程中，家庭、学校、工作场所、同辈团体、选举及政治活动场所、大众传媒和社会组织等都是培育人们的政治文化的渠道和平台。尽管学者们认为到目前为止，还没有彻底改造政治文化的实例，但是，人们从来没有试图放弃过。目前中国的政治社会化需要完成的是从理念到途径的调整与创新，有意识地去培育与社会主义市场经济和社会主义政治文明相协调的政治文化。由于中国传统政治文化的巨大阻滞作用，中国政治社会化的过程也就是不断克服中国传统政治文化弊端的过程。

在政治社会化的过程中，从内容上讲，现阶段中国的主导政治意识是在马克思主义、中国特色社会主义引导下的情感、认知和评价等心理活动。我认为中国目前的主导政治文化应该包括这样三个相互联系的内容：一是对中国社会主义基本制度和具体经济制度和政治制度等的认知，并在此基础上形成的参与意识、权利意识、公民意识、平等意识等；二是以爱国主义和社会主义为主要内容的较高层次的相对稳定的情感体验，比如民族精神和改革创新精神等；三是对中国特色社会主义制度、马克思主义意识形态的正确评价等。

因此，要处理与政治文化有关的三个方面的关系：

一是政治文化与文化的关系。政治文化只是文化中的一部分，与政治相关的那部分，因此，政治社会化不可以占据所有的个人空间，但是，文化可以成为政治文化的载体，两者既要各有自己的空间，又相互牵连。二是政治文化与主流政治意识形态的关系。政治文化的培育要与主流意识形态的方向相吻合，但是，边缘并不完全一致，也就是说政治文化的外延要更大一些。因此，政治文化要在尊重人们多样性、选择性、独立性、自主性的前提下灌输主流的意识形态。三是政治文化与政治亚文化的关系。任何一个社会都存在政治亚文化，这种政治亚文化或者是由于历史的遗留形成，或者是外来文化侵入的结果。无论如何，由于其价值取向的不同必然与主流政治文化相冲突，因此，如何吸收和规范，如何遏制其敌对因素的发展都是非常关键的，否则，主流政治文化与政治亚文化形成矛盾和冲突就会影响政治体系的有效运转。

目前，在我国不同程度地存在着封建社会的以官本位为主要特征的政治文化，还有资产阶级的以个人主义为主要特征的政治文化，旧的政治文化影响着人们对政府改革的认知和定位，影响着人们政治参与的态度取向，也影响着人们的政治行为，所以，现代社会中，要加大学校、大众传播工具、政治组织在社会化中的作用，不断克服封建的政治文化，排除个人主义为特征的资产阶级的政治文化，推动与民主政府改革目标相吻合的政治文化的形成。

第四，社会化的理念和方法上也要完成较大的转变。如前所述，政治文化不是文化的全部，也不是主流意识形态的全部，因此，不能仅仅靠强制和灌输；民主政府要改变传统的说教方式，以理智的、宽容的客观的态度对待人们的不同选择。社会化不等于同化，也不等于“洗脑”，是在尊重个人的选择权和判断能力的前提下进行的。“文化大革命”时期那种漠视个人存在，忽视个人意志，完全禁锢人们头脑的社会化是残酷的，同时也是专制的。同时，我们也要尊重人们对政治参与的选择，个体之间由于自身素质、生长环境以及观念的不同会形成个体的差异，要尊重这种差异的存在。在政治社会化的过程中，要注重通过利用一些重大的事件、一些具体的法律与政策的出台达到有效政治社会化的目的，比如党的代表大会的召开、人事制度和人事关系的调整与重大变动、重大法律法规的出台等等都可以达到使人们掌握相关政治知识、掌握重要信息、形成政治技能的目的。

第五，在政治文化的形成过程中，是否能够更有效地实现政治社会化的目标，还要取决于人们受教育的程度。一般而言，受教育程度较高者会更加清楚地认识到自身所处的政治地位和公民权利，乐于参与政治活动，形成较为成熟的政治判断。如果从最终意义上讲，经济因素则是最终决定力量，经济不仅推动政治制度的调整和改革，而且为政治社会化提供物质保障。

综上所述，民主政府的建构需要政治文化的环境，政治文化为民主政府的改革提供方向，提供合法性支持，同时规范人们的行为。正是因为政治文化对于民主政府的形成如此重要，因此，需要在政治实践的过程中，需要借助政治社会化的力量不断推动政治文化的形成。

注释：

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法治和文化的关系篇(4)

作者简介：高新平，东南大学法学院博士生，山东省人民检查院检查官；王传干，中国建设银行江苏省分行法律事务部法律顾问。（南京/211189）

*本文系国家社科基金“十二五”规划教育学课题“高等学校依法治校机制研究”（BIA110078），中国高等教育学会2011年专项课题“去行政化视野下的我国现代大学内部自治制度研究”（2011HYZX047）阶段性成果。 摘要：随着我国政治经济体制的改革，以及法治建设的日臻完善，高校逐步从行政体制中脱离出来，被纳入法治的轨道。以“法人化”为标志的公立大学治理模式在世界范围内兴起。大学法人化建设既是法治国发展的要求，也是对于文化国思想的因应。我国公立大学在体制改革的过程中亦应积极引入域外先进法治经验，并结合我国实际情况深入推进高校法人化建设。

关键词：公立大学；法人化；法治国；文化国在传统的行政管理体制下，大学属于典型的事业单位，受国家行政机关领导，在法律地位与管理机制上都有着浓厚的政治色彩。但随着我国市场经济的发展、政治体制的改革，以及法治建设的日臻完善，高校逐步从行政体制中脱离出来，纳入法治建设的轨道，以“法人化”建设为标志的大学治理模式也逐步兴起。特别是党的十八届三中全会提出了“建立事业单位法人治理结构”的构想，使得高等教育在法治化建设的轨道上面临着角色的分化与权力的重组或重建。由此，本文拟从公立大学法人化的制度渊源着手，深入探讨法人化建设的法理基础，考察公立大学法人化的域外经验，并结合我国的高校法治的实践状况，深入分析我国公立大学公法人化的基本问题及其发展路径，希望对我国大学法人化建设能有所裨益。

一、公立大学法人化的制度缘起

现代大学起源于西方，大学法人化改革亦是伴随着西方法治发展而兴起的。一般而言，法人是依法享有民事权利能力及民事行为能力，并能独立承担民事责任的社会组织。而此处所谓的法人化主要是指公法人化，其概念则较为复杂，在不同国家其内涵与外延也存在一定差异。在英美法系国家，没有公私法的划分，一般将公立大学视为半自治的国家行政组织或半自治的非政府组织，对于公法人的概念使用较少。“英国行政法著作中所讨论的公法人主要是指在具有一般职权范围的中央行政机关和地方行政机关以外，享有一定独立性和单独存在的法律人格并从事某种特定的公共事务的行政机构。”[1]大陆法系国家以公私法的划分为基础，建立起公私二元分立的法律体系。根据德国行政法观点，公法人是一个独立的法律实体，在普通行政组织之外执行法定的行政任务，受国家的拘束，包括公法社团、公法财团和公营造物三种类型。公法人的产生、发展和完善是西方法制发展中对行政组织变革去中心化和去官僚化强烈的社会需要做出的非常有效的制度供给，并且以其自治功能及效率功能满足了两个方面的社会需求。[2]正是由于公法人所具有的自治和效率两方面的功能，使得该制度可以充分的保障大学自治和学术自由，并逐步成为了各国公立高校改革的普遍举措。

20世纪60年代，在洪堡大学理念的影响下，德国大学形成了以各学院代表为构成分子的“学者共和国”，主张改变仅由教授独享决定权，实行包括学术助理及校内中间阶层在内的“大学民主化”。1988年德国修改《大学基准法》，重新定位了国家与公立大学之间的关系，开启了国立大学公法人化的制度改革。根据德国《大学基准法》的规定，为提升大学的效能化精神和学术竞争力，公立大学可以采取公法财团法人形态。日本国立大学法人化最早源于1997年桥本龙太郎首相任内提出的以消减公务人员数量的“独立行政法人制度”，在这一大的行政改革政策下，民营化政策、国立大学法人化等构想被提出。[3]1997年，日本中央省厅等行政改革推进部提出国立大学法人化，但受到多方势力的极力反对。直至1999年1月，日本文部省才改变立场认同国立大学行政法人化的发展方向。1999年4月小泉内阁通过了《国立大学独立行政法人化》的决议，文部省于同年9月20日在官方网站正式公布“国立大学之独立行政法人化之检讨方向”，正式确立国立大学走向法人化发展的方向。[4]在我国台湾地区，台湾大学学生1986年发起大学改革运动，呼吁推动大学法人化建设，保障学术自由与大学自治。1987年，立法委员尤清兴、林时机提出的大学法修正案首次将公立大学规定为公法人。虽然这一修正案最终并未得以通过，但却争取到了“大学应受学术自由之保障，并在法律规定范围内，享有自治权”的明文规定。2003年，送立法院审议的大学法草案增订了行政法人对大学法人化做出的具体规划。虽然这一草案至今尚未得以通过，但公法人化已成为大学体制改革的基本方向。1998年我国《高等教育法》明文规定了大学的法人地位，为大学法人化建设坚实的规范依据。一时间，关于大学法律地位的探讨成为了众多学者争论的焦点，公立大学法人化建设也成为现代大学体制改革主要方向。

·理论探讨· 公立大学法人化的法理基础与实践进路 二、公立大学法人化的法理基础

根据大陆法系特别权力关系理论，大学的主办者享有排除法律保留的权力，对其相对人具有概括的命令权。但伴随着现代法治国理论的演进及文化国思想的兴起，特别权力关系理论逐步走向衰亡，为公立大学法人化建设破除了理论上的障碍。

（一）法治国思想的发展

法治国的英文表达为“legal state”或“a rule of law nation”，又可称为法治的国家。法治国家的概念及实践早在古希腊时期就已经开始了，然而现代意义上的法治国理论却源于德国。在德文中法治国被表达为“rechtsstaat”，“就其德文本意及康德的解释而言，指的是一个‘有法制的国家’，它要求所有国家机关和人民都必须服从由最高立法者制定的法律，依法办事”[5]，即由国家制定的法律具有至高的无上性，凡是立法者所颁布的法律都必须一应遵从。这就是早期的形式主义法治国理论的内核。形式主义法治国思想并不考虑法律良善与否，仅强调其至上性存在着巨大的缺陷。二次世界大战后，纳粹法的戕害使人们深刻认识形式主义法治国思想的缺陷。于是英美法系的“法治”思想逐渐被引入到了法治国的外壳里，形成了完整的法治国理论。即，法治国应包括形式与实质两个层面的价值，形式意义的法治强调法的外在价值，强调法律至上的治国方式；实质意义的法治强调法律应具有自由、正义等价值目标。在法治国的视域，法律具有至上性，不容许有超越法律的特权存在，当然法治国的法律也必须是良法。

（二） 特别权力关系的衰减

虽然在法治国家中已不应再有“特别”与“一般”的区分，但事实上世界各国对于某些个别的领域予以特别的对待，形成了特别权力关系理论。所谓特别权力关系是指“人基于特别原因，即法律直接规定，或自主同意，服从于国家或公共团体的特别支配权这样一种关系”[6]。特别权力关系的主要特点就是不平等性，排除法律保留原则的适用，缺少法律救济途径。伴随着法治国理论的发展，“传统的特别权力关系由于欠缺对人权的保护，从根本上否定了法治主义，受到诸多批评和挑战，各国理论逐渐都有了一定突破，呈现出了新的面貌”[7]。此种突破主要表现在两个方面：一是，将相对人基本权利事项纳入法律保留的范围，缩减特别权力的范围；二是，引入有限的司法审查，对重要事项进行合法性审查。在特别权力关系的发源地德国，主要有基础权力关系理论及重要性理论。基础权力关系认为只有涉及到相对人基础法律关系地位的设立、变更或终止时，司法才能介入，例如入学、退学、开除等。重要性理论认为凡是涉及重要事项的，司法都可以介入。重要事项的判断标准以行为是否涉及相对人基本权利为准，当权力行为影响相对人基本权利时，即受法治国原则的支配。在我国台湾地区，根据大法官会议187号、201号、243号、266号、298号、338号等一系列协议使特别权力关系首先在公务员勤务关系中得以解除。“直到大法官会议第382号解释，才许可对大学的行政行为提起行政诉讼。”[8]根据该解释，对“教育权利有重大影响”的事项可提起行政诉讼，如记过、申戒等。我国属于大陆法系国家，传统上大学的管理行为不受司法审查。1998年田永案首次确立了大学作为行政主体的法律地位，破除了特别权力关系的桎梏。由此可见，虽然各国都并未完全否认特别权力关系的特殊性，但在特别权力关系中引入法治主义已成为法治发展的趋势。

（三）文化国理念的勃兴

法治国思想的持续发展一方面导致了特别权力关系的衰减，另一方面也导致文化国思想的勃兴。二十世纪后福利国家兴起，要求国家对人民“从摇篮到坟墓”的“生存照顾”。而此种“照顾义务”不仅仅包含物质生活的照顾，还应包括精神生活层面。由此便形成了国家对于人民的文化义务，此种国家与人民在宪法上的文化关系即为文化国思想的轮廓。在法治国的视域里，文化与国家的关系可从以下五个角度加以分析[9]：（1）文化独立于国家，即文化发展的首要条件就是要确立文化的自主性，即文化不受国家政治力量的操控。（2）国家应服务于文化发展。文化虽然是一种实力，但文化毕竟是一种“软实力”，其本身不具有自我保护的能力，容易受到私人力量的侵害，因而需要国家予以保护。（3）国家之形成文化的权力。在文化发展的规律和范围内，国家仍有权力或者义务制定文化政策，形成文化。（4）文化具有形塑国家的力量。当国家在行使其文化权力或者说是履行其文化义务时，事实上已经将文化引入了国家层面，开启了文化影响国家的渠道。（5）国家作为文化的产物。文化国是以文化立足的国家，国家本身亦是文化的产物。由此，在法治国理论与文化国思想下，国家一方面应从文化国的角度出发保障文化之于国家的独立性，确保文化的自主；另一方面还应积极承担文化事务，通过法律的手段保障文化的发展。大学作为现代文化最为主要的继承者和传播者，其理应享有自，并受到国家法治的保障。

三、公立大学法人化的实践类型

（一）普通法系国家的类型

虽然普通法系国家的法律体系不是建立在公私二元理论基础之上的，但并不代表英美法系国家对于高校法律地位未做任何区分。以英国为例，其“高等学校的情况比较复杂，它既有由民间建立的牛津大学、剑桥大学，也有本世纪以来由政府建立的大学、多科技学院及其它学院”[10]。判定英国高等学校性质的标准主要是其设立的根据，如果依法或者是通过国王特许令建立的，则为法定的公共机构，可视之为公法人；若依据章程或私自设立的，其权利关系则属于私法上的契约关系，或可称之为私法人。另外，还有一些高等学校的法律地位不甚明确，正如韦德所言：“牛津大学与剑桥大学属于古老大学，但没有制定自己法规的法定权力。它们应归于何种类型，现在仍不明确。”[11]在美国，不仅公私立高等学校法律性质不同，且同样的高校在不同州的情况也不一致。一般而言，美国公立高等学校根据其自身的法律性质可分为三种类型[12]：一是，行政法人（state agency）。此种类型的大学是依据州法律设立，它是州政府的一部分，需要受到联邦宪法、州宪法和行政法的约束。二是，公共信托机构（public trust）。即委托人将财产转移给受托人，受托人为了公益目的而管理信托财产。三是，自治大学（autonomous university）。即宪法明文规定州立大学的地位和权限，限制州政府和州议会对大学事务的干涉。由此可见，尽管在英美法系国家大学的法律地位不甚明确，但公立大学在其国家中无论被冠以什么样的称呼，其基本定位仍是公共机构或者说是公法人。

（二）大陆法系国家的类型

大陆法系国家有公、私法的区分，其大学法人化的形态选择也较为多样，既可以选择私法人形态，也可以选择公法人形态，并且公法人类型中还有更加细化的区别。根据大陆法系国家的具体实践，公立大学的形态基本可划分为四种类型：（1）公法社团法人，即将公立大学看成是有着共同追求的学者联合体。根据德国《大学基本法》第58条规定，公立大学为公法社团。（2）公法财团法人。“公法财团与公法社团的区别在于其为财产结合体，并无社员的存在，财团设立者并非财团的成员而立于财团之外，捐助者除非通过任命董事对财团运作加以实际的影响，在法律上没有权力用指令的形式拘束其运作。”[13]例如，德国《下萨克森邦大学法》规定，“以国家为设立主体之大学与以公法财团法人为设立之主体之大学均由国家负责”。（3）公共营造物。公共营造物是指由国家或地方自治团体为达成特定公共目的，利用人与物之结合持续提供一定给付的组织体。[14]（4）独立行政法人。日本1990年代桥本龙太郎内阁执政时，仿效英国引入行政法人制度，建立独立行政法人制度，并于1999年7月通过了《独立行政法人通则》。独立行政法人的主要目的是简政，其法律地位独立于行政体系之外，内部成员也划分为公务员与非公务员。独立法人制在推行的过程中显现出了很多缺陷，直至2002年《独立行政法人通则》被《国立大学法人法》取代。[15]

四、公立大学法人化的现实路径

（一）公立大学法人化的实践类型选择

我国《高等教育法》第30条规定，“高等学校自批准之日起取得法人资格”，“高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任”。据此学者们从不同的角度分析探讨得出了不同的观点：一种观点认为，既然大学享有民事权利，并能承担民事责任，其性质当然为私法人；另一种观点认为，我国公立高等学校既不是公法人，也不是私法人，而是具有多重性质。在民事关系中享有民事权利并能承担民事责任的不仅有高校，普通的行政机关也可以，因此并不能由该规定直接导出高校的私法人地位。至于多重性质之说更是模糊了高等学校的法律地位。“由此造成的结果是，国家既可以以高等学校的公共性恣意干涉高校事务，也可借其私法性质缩减国家对高等学校的财政义务，使高校陷入了非驴非马、又驴又马的尴尬境地。”[16]高校所处法律环境可分为三个方面：一是，高校与政府间的监督法律关系；二是，高校与教师及其他平等主体间的民事法律关系；三是，高校与学生间的管理法律关系。依据高校设立之目的，可知三种关系中最为本质的关系是高校与国家以及高校与学生之间的关系。这两种关系都具有明显的不平等性，且公立高等学校公法人化已成为世界发展之趋势。由此，对于高校之法律性质易作公法人界定。

在公法人中又有诸多形态可供选择，对于我国高等学校公法人形态的具体设定还应具体问题具体分析，针对不同高校可结合实际情况确定其具体形态，并可将此决定权赋予学校。对于某些少数国家重点发展的高校可以采取公法社团法人形式。由此，一方面，可以充分保障学术自由；另一方面，确保国家财政给付到位，避免因财力困乏受到来自市场利益的驱动。对于其他公立高等学校的形式则可才采取公法财团法人之形态。这不仅有利于引进民间资本，缓解财政给付的困境，还能促进高校与市场的对接，使高校人才培养与社会人才需求紧密结合。

（二）公立大学法人化的法律关系界分

由前文论述可知，公立大学法人化过程中可根据自身性质灵活选择具体类型，但无论选择何种具体类型，其都必须参与到法人化的关系之中。在国家、大学与学生三者之间的关系中，大学法人化改革的法律关系主要包括两个方面：一是，法人化后高校享有何种权利抑或权力；二是，对于高校的权力有何约束机制。

公立大学法人化得以展开的一个重要的理论基础就是文化国家理论的兴起。根据文化国理论，国家不仅要为文化的繁荣发展提供必要的物质帮助，促进文化产业与文化事业的繁荣发展，还要克制国家自身的行为，保障文化自主。高校作为现代文化继承与传播的最主要平台，理应享有基于文化自主、学术自由而产生的自治权。实际上，“无论是传统人治时代的大学，还是现代法治社会中的高校，自治权的享有都得到了普遍的认同”[17]。根据理论上的研究，大学自治权应包括两层含义：一是自，即排他的干涉权。高校在其自治事项范围内享有不受其他任何外界力量干涉的权力。二是自律权，即大学自我管制、自我治理的权力。由此可见，大学自治的权力应该包括组织自、规章制定权、人事自、财务自以及其它为保障学术之自由而产生排除外力干涉的权力。

国家保障大学的自治权是基于文化自主与学术自由的考量，希冀文化能够有一个宽松的发展环境。但在法治国的视域里任何形式的自治都不可能是绝对的，不可能存在任何的法外治权，文化自主亦应受到法治之拘束。根据法治国家及文化国家理论可知，国家对于大学之法律监督应包括如下三个方面：（1）法律保留。对于影响学生重要权利的事项适用法律保留原则。所谓法律保留是指在特定范围内排除行政自行作用。“随着法治的发展和基本权利意识的觉醒，人们逐渐认识到，这种不经法律的规定，就随意限制学生的重要权利甚至是受教育权这种宪法上的权利的做法是不能容忍的。”[18]具体来说，法律保留主要指涉公立大学对学生之基本权利直接处分的事项，包括学位授予办法、收费办法、劝退、勒令退学等涉及学生基本权利的事项。（2）司法审查。对于侵犯学生重要权利的行为予以司法审查。对于法治国家而言，司法是保障社会正义的最后一道防线。任何违反法律的行为都必须接受法院的审判。对高校违法行为应给予相对人相应的诉权，通过司法救济保障相对人的权利。（3）正当程序。在大学管理体制中引入正当程序原则。法人化改革后的大学在其自治范围内依然享有很大程度的自治权，或者说是裁量权。为了保证这一权力的正当行使，有必要引入正当程序，以防止权力的滥用。

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法治和文化的关系篇(5)

关键词：法治建设；评估指标体系；评估主体

中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1672-3198（2014）15-0149-02

1 法治建设评估指标体系界定

1.1 法治建设评估指标体系的概念

法治建设评估指标体系又称法治指数（Rule of Law Index），是一系列用以衡量特定区域内行政、司法、执法、社会管理等领域法治水平的量化指标的集合。1996年，美国学者雷蒙德・鲍尔在《社会指标》一书中最早提出了“社会指标”一词，此后大量有关社会指标的研究著作在美国出版。在这一社会指标研究的浪潮下，“法治指标”一词应运而生。法治指标是“一种特殊的社会指标，它是反映法律制度本体和运行状况的数量特征”，是判断和评价某一社会或政府法治水平、运行质量的参照系。

法治建设指标体系的涵盖内容广泛，涉及社会生活的方方面面，大到规范性文件的制订和出台，小到寻常百姓生活中的衣食住行，无不在法治建设评估的范畴内。法治的精神强调“依法治国”、“依法办事”，公权力机关的一切社会管理活动都应当有相应的法律依据，依照规范的程序进行。因此，对公权力机关的各项社会管理活动是否符合法治的要求，是法治建设评估的一个重要方面。同时，要评判一定区域内的法治水平，该区域内各类人群的总体法治意识是一个重要的评判标准，这也是法治指标的重要内容。

法治建设评估指标体系与依法行政评估指标系同为指标类评估体系，都以考察相关主体的管理活动是否依法实施为考察对象，许多人将两者混为一谈。然则，这两种指标体系在调整范围上有着明显的不同。依法行政指标体系顾名思义就是以行政机关的行政行为是否符合法律依据、行政行为的事实是否依照法定的程序进行为评估对象的指标体系。其涉及领域主要在于行政立法、行政执法等方面，涉及的单位也主要是行政机关。而法治建设评估指标体系则不同，不仅涉及行政领域，也对司法、社会治理乃至公权力机关所有社会管理活动的法治化水平进行评价。从评价内容上来看，法治建设评估指标体系的内容实际上涵盖了依法行政指标，有的法治建设评估指标体系甚至将依法行政的评估指标作为其本身的一部分。

1.2 法治建设评估指标体系的特征

法治建设评估指标体系作为一种综合性的法治评估体系，具有以下各个特点：

（1）指标本身的微观性和实践性。法治是一个极其抽象概念，什么样的社会状态能够被称为法治社会？什么样的法治状况能够被评价为高水平的法治？这些都很难用语言完整地界定出来。而法治建设评估又是实践性很强的工作，要用量化的数字对法治建设的水平要衡量特定区域内的法治建设水平。这就要求法治建设指标的设定具有可操作性，必须是与所要评估的内容密切相关的、可以直接用来评估特定领域法治状况的指标。

（2）指标体系的系统性和综合性。一个社会的法治建设是一项系统性的社会治理工作，包含的内容十分广泛。要真正评估好法治建设的水平，评估的标准也必须能够涵盖或者是涉及社会生活的各个领域。依据这个目标实际制定的指标体系，必然是具有综合性的，能够平衡兼顾各领域法治建设的指标体系。也正因为如此，法治建设指标也必然是经过系统编排的、科学分类、成体系的系统性指标体系，而不是简单地列举相关的指标。

（3）法治建设水平的量化性。建立法治建设评估指标体系的目的，就是要用一个系统性的、相对稳定的标准，对特定区域内的法治水平进行量化的分析和评估，并将评估的结果（即评估所得分数）作为评判水平高低、横向纵向比较的依据，这就要求评估的结果必须是方便用以比较、统计的数据。而法治和法治建设本身抽象的、原则性的，通常很难用数据来体现。因此，法治建设评估指标必须是能够将客观的法治现象依照一定的原则和标准转化为数据的标准。不仅如此，指标体系的组成除了包含数量庞大的指标以外，每一个指标所对应的评分标准也是其中不可或缺的。这种评分标准就是设计者所设定的如何将客观的法治现象量化为数据的标准。同时，法治指标中的评分标准部分也是指标体系本身法治水平的重要体现。

1.3 建立法治建设评估指标体系的意义

设计、建立法治建设评估指标体系是推动法治建设进程的重要手段具有诸多方面的意义：

（1）对公权力机关的社会管理活动具有导向和评估功能。

法治建设评估指标体系是衡量公权力机关社会管理行为的标尺。这个标尺依据现有的规范性文件，将法治社会中对社会管理行为要求以数量、规程、程度等形式量化的表现出来，成为相关机关和人员各类管理活动的目标和参考。特别是具体的指标体系，把抽象的法律原则、法律规范和定性要求转化为明晰而具有操作性的准则，有利于对相关机关和工作人员产生明确的指引，公权力机关的社会管理活动起着指导作用。

（2）系统评价法治建设水平，发现其中的不足。

法治建设评估指标体系是一个较为客观的、能为人们认可和接受的度量标准，与传统的定性描述相比，能够更准确、更直观的反映相关区域内的法治建设状况。由于其内容广泛、条目众多，在将各相关单位的工作与指标体系进行逐条地对照和分析并得出评估结果的过程中，实际上是对该区域法治整体建设工作的梳理，能够从中发现法治建设工作中的成效和不足，为更好的推进法治建设提供参考和指引。

（3）为立法和相关政策的制订提供依据。

法治建设评估指标体系的评估结果相比其他调查和报告，更能够全面、直观的反映相关区域内的整体法治水平，能够为相关的立法和政策制订，提供有力的支撑依据，不断推进法治建设进程。同时，系统性的法治评估，也能够检验相关立法、政策在推进法治国家建设的实际实施效果，为进一步完善立法、修订政策提供指引。

2 法治建设评估指标体系的研究和建立

2.1 实施区域背景研究

法治评估的依据是评估区域内的各类法律现象，要设计既能准确反映法治水平又具有操作性的指标，首先应当对该地区的社会环境、文化背景有一个全面的了解和把握。法治建设是社会性很强的工作，不同的社会环境和文化背景会孕育出截然不同生活工作习惯和思维方式，同样也影响的法治指标的选取和设定。尽管法治是在当代具有普世性的价值之一，但要真正将法治落实在人民的生活中、落实在社会管理实践中，还是不能脱离该特定区域内的社会环境和文化背景。倘若一项指标的设定欠缺对该社会本身的研究，这将导致指标缺乏可操作性，即使能够操作使用，也无法有效地起到评估法治水平的作用。

2.2 研究方法

（1）文献研究法。文献研究法是针对某一问题进行的相关文献检索、资料搜集、信息加工和整理，在此基础上，可以明确研究话题的研究价值和同类研究的情况，从而不断给研究工作提供信息。通过文献回顾，可以及时了解国内外对法治指数的研究的最新进展和实践状况，对指标的设计和指标体系的建立提供理论指导。

（2）比较研究法。比较研究法是对事物与事物间的相似性和相异程度进行研究和判断的方法。通过比较现有的不同法治建设指标体系的内容和设立背景，能够准确地把握设计法治指标的共同规律，并遵照规律设计制定法治建设评估指标。同时，通过比较现有法治指数的制定背景和待设计指标的拟评估范围，能够更有效的把握特定法治现象与相关指标的联系，使指标的制定更具有可操作性。

（3）社会调查法。法治建设评估指标体系的研究和建立是应用性很强的工作，必须与实践相联系。因此，在指标的制定过程中，应当采取社会调查法，特别是各地法治评估的制度实践、公权力机关的法治化程度、规制相关领域的规范性文件，这些资料的获取有利于研究者对于法治建设评估体系建立一个相对清晰的构架，特别是对于相关公权力机关对指标体系的预期有一个相对清醒的认识，为指标体系的建立与运用打下坚实的基础。

2.3 评估主体探讨

当下国内法治建设评估指标体系的实践中，对于评估指标的建立和评价大多是由各级政府主导，组织专家小组进行的。这种方式的好处在与有利于在短时间里在各级行政区域内建立法治评估指标体系，以评促改，提高各级政府的法治意识，推动各地法治建设。

但是，这种方式的一大弊病在于，政府作为行政机关，本身也是法治指标评价的对象之一，由其主导的建立脱离不了政府的意志，相关评估指标设定和评估的客观性令人质疑。同时，许多政府开展法治建设指标的研究社建立，大多是依据党中央、国务院的相关政策和文件的要求。尽管建立法治指标本身对法治建设有极大的推进作用，但倘若作为主导方的政府本身法治意识不够强，建立法治指标仅仅是为了完成上级政府的指示或是跟风效仿其他政府，在指标的设计制定中又将许多政府的意志注入其中，这样建立起来的指标将不能发挥其应有作用，只是徒伤财力而已。

法治建设重要方面之一，就是要规制公权力机关的社会管理行为，因此法治指标的设立、评估主体必须具有非政府背景，唯有这样才能保证指标设计和评估结果的客观性。以香港的法治指数为例，每年的法治评估都是在香港社会服务联会的倡导和赞助下进行的，其得出的结果相比大陆地区许多法治评估要更为客观，更能反映社会实际状况。参考文献

法治和文化的关系篇(6)

十六大报告把政治文明从物质文明和精神文明中单列出来，是我们党在改革开放和现代化建设总体思路上的一个重大发展，必将对我国的经济发展和社会进步产生重大而深远的影响。建设社会主义政治文明，关键是正确处理党的领导、人民民主、依法治国三者之间的关系，在这方面统一战线具有不可替代的优势。

“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，是全面建设小康社会的重要目标。”同志在十六大报告中的这一重要论述引起了国内外的广泛关注，也引起了统一战线成员的极大关注。

从马克思使用政治文明概念，到去年年初全国宣传部长会议上同志第一次在我们党的正式文件中使用这一概念，时间跨越150多年。在“5•31”讲话中，同志第二次使用了政治文明这一概念。前不久，同志在视察中国社会科学院时，第三次使用了这个概念。

不到两年时间里四次讲到政治文明，可见同志对这一概念的使用绝不是偶然的，这就要求我们必须对此进行深入的思考和研究。为什么在新世纪、新阶段的形势下，同志特别把政治文明单列出来，与物质文明和精神文明并提?单独提出政治文明，对于整个国家的经济发展和社会进步有什么特殊意义?提出建设社会主义政治文明的目标，对于社会主义民主法制建设、政治发展具有什么意义?政治文明的提出对于与民主法制建设和政治发展息息相关的统一战线又具有什么意义?在建设社会主义政治文明的历史进程中，统一战线应该发挥什么样的作用?围绕这些问题，本文简要谈点个人看法。

(一)

要思考和研究政治文明问题，首先必须准确把握这个概念的基本内涵。

关于政治文明的确切内涵，目前并没有一个统一的界定和标准的说法。但是从总的情况看，大家普遍认为政治文明应该是人类改造社会过程中所获得的政治成果的总和，其中包括政治意识、政治制度、政治行为等因素。与政治文明相近的另一个范畴是政治文化，但政治文化有广义和狭义之分。狭义的政治文化主要是指政治意识或政治观念，与政治文明有明显的区别；而广义的政治文化则不仅包括了政治观念，还包括各种政治制度、规范、习俗等，与政治文明的内涵大体相当。如果一定要区分两者的话，那么政治文化可能比较中性一些，而政治文明则更带有褒义，是对一定社会政治状态的总体肯定。

长期以来，我们习惯于讲物质文明和精神文明，现在又增加了一个政治文明，就有必要分清三者之间的关系。一般来讲，政治文明与物质文明的分界比较清楚，与精神文明的关系就比较复杂了。尽管精神文明与政治文明同属上层建筑，但从严格意义上讲，前者只能够代表和反映思想道德等意识形态领域的东西，无法涵盖作为上层建筑重要组成部分的政治制度和政治设施等内容。但在社会上，长期以来一直把政治制度、政治设施等当做精神文明的内容。

同时我们也应该看到，对于政治文明建设特别是制度建设的重要意义，党的三代领导核心都有论述。尽管党的第一代和第二代领导核心没有使用政治文明这个概念，但他们同样表达了对这一重大问题的关注。早在20世纪50年代中期，同志针对苏联模式的各种失误，在《论十大关系》中就强调社会主义的“社会制度还要改革”，提出要不断进行社会主义政治制度、经济制度、文化制度的改革或者说“革命”。进入新时期以来，邓小平同志在深刻总结“”教训时指出，过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要，制度更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。同志在十五大报告中也强调，到建党100周年时，我们不仅要在经济建设、思想文化道德建设方面取得长足的进步，更主要的还是要在各方面形成一整套规范有效的社会主义具体制度和运行机制。在十六大报告中，他进一步明确提出：“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，是全面建设小康社会的重要目标。”因此，把政治文明从物质文明和精神文明中单列出来，是我们党在改革开放和现代化建设总体思路上的一个重大发展，必将对我国的经济发展和社会进步产生重大而深远的影响。

为什么说把政治文明单列出来，体现了中央在设计国家发展总体思路上的重大突破?大家都知道，同志近年来在涉及党的领导方式和执政方式方面，共提出了三个重要的论断：一个是“执政兴国”，一个是“以德治国”，一个是“依法治国”。其中，“执政兴国”主要是抓经济建设和科技进步，因而主要是物质文明；“以德治国”主要是抓思想建设和道德建设，因而主要是精神文明；“依法治国”主要是抓法制建设特别是制度建设，因而主要是政治文明。三者互相配合，互为补充，相得益彰，缺一不可。只有同时具备了这三个支点，社会主义建设事业才能更全面、更迅速地健康发展。如果只强调前两者，只注重物质生产和思想道德建设，轻视、忽视制度和法制建设，我们对人类文明成果的理解和认识就是片面的，我们的社会主义现代化建设也是不可能成功的。从一定意义上讲，政治文明作为社会文明的一个重要组成部分，在很大程度上反映了一个社会、一个国家的文明水平，甚至可以说是物质文明和精神文明以及整个社会文明系统的主导和保证。因为从三者的关系看，政治文明是物质文明发展的杠杆，政治文明的发展与进步，将为物质文明提供良好的制度条件和政治保证；政治文明同时也是精神文明发展的决定因素，一方面它制约着精神文明的性质和方向，另一方面社会的政治改造必将对人们的思想观念和精神面貌产生深远的影响。从根本上讲，一个社会是否文明，主要的标志固然与物质财富和精神财富的极大丰富有关，但更主要的还在于这些财富公正、公平、公开地再分配。如果财富极大丰富，但分配不公，也不能算是一个文明的社会形态。因此，只有更加自觉主动地加强社会主义政治文明建设，才能从总体上确保物质文明和精神文明的发展方向，才能从制度上确保我国社会始终保持旺盛的生机和活力，才能从根本上确保社会主义优越性的充分发挥。

(二)

从政治学角度看，发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，其实质就是进一步加强民主法制建设，加快推进政治发展或者说实现政治现代化。在“5•31”讲话中，同志正式使用了政治发展这个概念，强调“推进政治体制改革，要从我国国情出发，坚定不移地走自己的政治发展道路”。据我所知，在党的重要文件中正式使用这个概念，这还是第一次，与政治文明同样具有重大的现实意义。过去在领导讲话和中央文件中，主要是讲政治稳定，强调政治稳定对于国家经济和社会发展的重要性。稳定是中国目前的最高利益，但只讲政治稳定不太全面，把政治稳定和经济、社会发展联系起来谈也不彻底。因为政治在保持稳定、促进经济和社会发展的同时，自身也需要发展。

一般来讲，评判一个国家的政治是否稳定，标准主要有三条：一是看整个政治体系是否具有强大的权威性，是否得到全社会的普遍肯定和承认；二是看整个政治体系是否功能齐全、运转正常，是否能够在履行对全社会进行调控功能的同时，不断加强对自身的调节；三是看整个社会的政治生活是否井井有条，是否基本上在法制范围内合法地开展。从这三条标准我们可以看出，政治稳定从根本上讲是一个动态的稳定，是一个不断走向现代化的过程。在改革开放和现代化建设的历史条件下，要保持国家的政治稳定，必须坚持政治发展。同时又必须具有自我调适能力、自主创新能力，没有政治发展的政治稳定必然导致僵化，最终的结果只能是丧失政治稳定。要达到动态的、良性的政治稳定目标，现实途径和必由之路就是要进一步提高政治制度化程度和法律的权威，逐步实现政治过程的程序化和决策过程的科学化，建立健全政治参与的机制和渠道，协调处理好社会各种利益关系，加强对权力的监督和制约。

改革开放以来，我们国家之所以在经济发展和社会进步的同时保持了长期的政治稳定，其中关键的一条是我们党不断加强社会主义民主政治建设，在加快政治发展、逐步实现政治现代化方面取得了巨大的成就。具体来讲，主要体现在以下八个方面：一是政党与政府、国家与社会关系的重新定位，由过去的高度一体化转变为适度分离，以党代政、党政不分的现象得到了很大改变，各种民间组织和中央机构的微观调控也使国家控制方式日趋优化；二是社会整合方式的进一步丰富，由单纯的行政权力为主走向行政权力和经济杠杆、法律调控并重的轨道，社会主义的法律体系基本形成，在政治、经济和社会生活的主要方面基本做到了有法可依；三是政府权力的调整，由过去的中央高度集权变为中央与地方的统分协调，特别是在转变政府职能、推进干部人事制度改革方面取得了很大的进展；四是政治权威的变迁，由过去的“权力至上”、“官本位”逐步走向“依法行政”、“法律面前人人平等”；五是权力监督和制约手段的完善，从过去主要强调道德自律转向注重制度约束；六是政治参与模式的发展，由过去的被动型、动员型逐步发展到自主型；七是政治文化主体的变化，正在由群众文化逐步向公民文化发展；八是政治决策依据的调整，由过去主要依靠少数人的经验发展到逐步靠提高科学化、民主化的程度。尽管这八个方面的概括不一定完整、准确，但也能从一个侧面反映中国政治发展所取得的历史性进步。如果没有这些巨大的政治发展，我们很难想像在改革开放这样深刻的社会历史变革时期，我国竟然能够保持长期的政治稳定和社会进步。

面对这样巨大的政治发展成就，为什么仍然有人指责中国不搞民主政治建设，不搞政治体制改革?一方面，这跟我们没有很好地总结和宣传政治发展和民主政治建设的成就有关；另一方面，我们也必须清醒地看到一些人的别有用心，特别是在西方敌对势力的眼中，所谓政治体制改革的目标，说到底就是取消中国共产党的领导，这是我们绝对不允许的。政治发展必须与经济、社会发展相适应，这是世界上任何一个国家的政治发展都必须遵循的硬道理。改革开放20多年来的实践充分证明，推进政治体制改革必须从中国的国情和实际出发，按照循序渐进、逐步深入的原则，有计划、分步骤地来进行，在促进政治发展的同时，始终保持社会的政治稳定。我们建设的是有中国特色的社会主义民主政治，不是西方式的民主政治，必须充分体现国体与政体的高度统一，民主与法制的高度统一，共产党领导与多党派合作、共产党执政与多党派参政的高度统一。因此，中国的民主政治建设和政治发展必须与我国的生产关系和生产力的发展相适应，与经济体制改革的进程相适应，与我国的历史条件、经济发展状况和文化教育水平相适应。

(三)

按照同志重要讲话精神，要推进政治发展、建设社会主义政治文明，关键是正确处理党的领导、人民民主、依法治国三者之间的关系，实现三者的辩证统一。在此方面，统一战线具有不可替代的优势，完全可以发挥自身独特的作用。

1.关于正确处理党的领导与人民民主之间的关系。正确处理好两者之间的关系，当然包括党的领导与统一战线内部的各种关系(如党与派、民族、宗教、港澳台侨、非公有制经济人士、党外知识分子)。一方面，统一战线必须始终坚持党的领导，这是半个多世纪以来中国政治发展历史反复证明必须遵循的一条基本原则；另一方面，统战对象是人民当中的特殊组成部分，要充分尊重、维护和照顾他们的民益。这也就是我们平时所说的两条主线，二者相辅相成，缺一不可。反过来讲，统一战线聚集了各方面的代表人物，在整个社会政治生活中具有较强的社会影响，因此，处理好坚持党的领导和发扬社会主义民主的关系，又会对整个社会的民主政治建设起到一定的推动和带动作用。

法治和文化的关系篇(7)

关键词：时代特色；法治文化；价值观

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）16-0148-02

城市文化是体现城市社会特点、城市居民生活方式、生活文明程度的区域性特征极为突出的文化形态。城市文化的形成、积淀和演进与乡村文化最本质的区别就在于其法治化程度更高。这一点，可以从古希腊、古罗马，乃至中世纪的威尼斯、伦敦，以及近代城市文化的出现和变迁中相伴而生的法律文化的产生中得到印证。因此，可从说法治文化是城市文化中一个极其重要的内容，体现着城市及其居民对法治的认知、实践和发展。同时，文化对于法治具有重要的支撑作用。在一定意义上，城市法治文化体现和表征着城市自身的经济文明和政治文明的发展高度。城市法治文化，在概念上是指存在于城市这一特定载体之上，由过去和现在的全体城市居民共同参与构建而形成的，表现一个城市所特有的法治精神、法冶理念及法治实践的文化形态。在城市法治文化中，起核心作用，将城市法治文化凝聚成一个有机整体的是城市法治的价值指向或价值观。城市法治文化对培育城市居民的法律意识，依法规范城市居民的行为模式，进而维系城市的基本生活秩序，乃至推动城市的发展进步与文明程度，都有着十分重要的作用。而这一切，都依赖于具有时代特色的城市法治文化的价值观。为此，我们必须重视构建和弘扬具有时代特色的城市法治文化价值观。

具有时代特色的城市法治文化，在法治价值观上应当着重强调和正确处理城市法治中的几个重要关系，也就是引导全体城市居民正确树立文化价值观中与法治文化紧密关联的权利义务观、正义观、效率公平观和人文观。

一、以权利优位、恪尽义务为指引，构建城市法治文化中的权利义务观

在当代社会主义社会中，城市居民作为人的权利优位及与此一致的人人都应恪尽义务是法律价值观首要因素，即在整个城市法治文化建设中，都应当重视权利优位与恪尽义务为关键词，同样，城市法治文化也不例外。为此，城市法治文化建设就比须要正确处理好两种关系。一是权利与义务的关系，二是权利与权力的关系。

在权利与义务的关系中，权利优位的法律价值观在本质上意味着：保护人的权利，即城市居民权利是目的；而督促城市居民履行法定义务正是实现权利保护的手段。因为，基本的立法理论告诉我们，法律设定义务的目的在于保障权利的实现、权利是第一位的因素，义务是第二位的因素。人的权利是人的义务存在的依据和意义。这就是人们为什么常说“无权利即无义务”的原因所在。城市法治文化的价值观同样如此。很难设想在只有法定义务而无法定权利的条件下，能够确立具有鲜活生命力的城市法治文化的价值观。

在权利与权力的关系中，权利优位的法律价值观意味着：城市居民的权利是城市政府公权力的源泉，城市政府公权力的取得是基于人民群众的信任。维护城市居民的权利是城市政府公权力配置和运作的目的和界限，即城市政府公权力的配置和运作，只有为了保障城市居民权利的实现、协调权利之间的冲突、制止权利之间的相互侵犯、维护和促进权利平衡才是合法的和正当的。具体到城市的法律化治理而言，就是要求城市政府坚持奉行全心全意为人民服务的宗旨，把维护广大城市居民最大利益作为治理城市的出发点和落脚点，认真履行法律赋予的职责和权力，严格按照法定权限和程序，管理城市的政治、经济、文化和社会事务，实现高效、廉洁的治理目标。

二、以提升城市中的弱势群体利益为出发点，构建城市法治文化中的正义观

正义从来就是具体的而不是抽象的。正义被人所感知一定是通过一个个具体的实例而不是通过几句空洞的口号。我们之所以将法治视为实现正义的最佳途径，是因为法治能够有效地从程序和实体两方面实现人们所要求的正义。首先，法治能促进和实现形式上的正义，即法律诉讼、审判程序上的正义。在社会生活中，人与人之间的利益冲突是不可避免的，由此引起的法律纠纷也是大量的。这些冲突和纠纷得到公正的解决的基本前提是冲突和纠纷解决机制与规则的统一性和合理性。事实上，只有通过统一的法治，才能为人们公正地解决冲突和纠纷提供规则和程序。法治公正地解决冲突和纠纷，其核心要义就在于必须做到无偏见地、严格地适用公开的规则，同样情况同样对待，这也就是法律面前人人一律平等。其次，法治能促进和实现实质上的正义即分配正义。我们必须承认，在人类社会中，就利益关系而言，既有利益的一致性，也存在着利益的冲突。因此，每个社会都需要一套正义原则来指导社会适当地分配利益。法治在实现分配正义方面的作用，主要表现为把指导分配的正义原则法律化、制度化，并具体化为人的权利和义务，实现对资源的公正分配。

我们应当特别重视城市中弱势群体的利益，以提升城市中的弱势群体利益为出发点，构建城市法治文化中的正义观。学者们早就指出：真正正义的利益分配制度，恰恰是对弱势群体的利益最关注，给予了最充分保护的利益分配制度。按照美国法哲学家罗尔斯的观点，只有当城市具体的社会利益分配制度指向努力扩大最少受惠者的最大利益时，这一制度才能称得上是真正正义的。对此，我们在构建城市法治文化中的正义观时，理应给予高度关注并在制度建设中使其彰显和产生实效。

三、坚持效率优先、兼顾公平的原则，构建城市法治文化中的效率公平观

对效率的追求与公平的实现是一对天然的矛盾。我们应当注意的是，社会主义市场经济条件下解决这一两难选择的标准是“效率优先、兼顾公平”。反映到法律的价值观上，也是以效率优先为特征的。为此，应当以坚持效率优先、兼顾公平的原则，构建城市法治文化中的效率公平观。“效率”是经济学中最常用的概念，在人们对它的种种解释和定义中，“价值极大化”或“以价值极大化的方式配置和使用资源”，是其最基本的表述方法。

在当代城市法治文化的价值观中，效率优先的实质与实现途径在于：权利和权力是最重要的法律资源。这是因为权利和权力可以给人们带来实际利益，是实现利益所必不可少的手段。合理的权利和权力安排会降低交易费用，提高交易效率。效率优先是市场经济的必然规律。市场经济的基本规律之一是自由竞争、优胜劣汰。这一不可抗拒的铁的规律迫使每一个市场经济的参与主体，包括个人不仅必须有效率的观念，而且一定要把效率置于优先的位置。更进一步说，目前我们所进行的深化改革，实质上就是要对法律资源的重新配置，是权利和权力的系统化重组与安排，其目标正是调动市场经济的参与主体的积极性和创造力，力求获得更高的效率，实现社会财富的增加。只有先做大蛋糕才能让每一个人分得更大的那一块蛋糕，正是这一观念的形象表述。法律资源配置上的效率优先意味着：在整个法律价值体系中，效率价值居于优先位置，是配置社会资源的首要价值标准。效率优先的法律价值观应当通过制度安排表现出来。为此，总体法律体系的框架必须以效率为优先价值观来决定权利、权力等法律资源的社会配置。同时，人的权利和义务的具体设定和落实，必须以效率为优先价值观来引导、配置。

但是我们必须注意到，如前所述，法律的终极价值在于实现公平的正义。在效率与公平发生冲突时，为了效率的价值目标，公平可以暂退居第二位，但这种暂时的退让恰恰是为了在更高的程度上实现公平。让全体城市居民共享改革发展的成果，应当成为我们始终不渝的最高选择。

四、以人为本，构建城市法治文化中的人文观