金融投资的概念篇(1)

回顾笔者上周推荐品种，互联网平台概念股最为出彩。生意宝本周喜获四涨停、最大涨幅48%。上海钢联，本周涨幅接近32%。此外，生物医药概念股中智飞生物、香雪制药、金花股份也有不错的涨势。

互联网支付概念股是本周市场最美丽的风景。“中国互联网金融论坛”消息称央行再发27张支付牌照，其中外资公司的出现是一种行业开放的信号，刺激了本周移动支付、4G概念股、电子商务概念股联袂走强。以腾邦国际、号百控股为龙头的在线旅游概念股、以深圳华强、深赛格为代表的电子商务概念股，以中科金财为代表的电子支付概念股，以富春通信、日海通讯、邦讯技术为龙头的4G概念股涨幅居前。

移动互联网产业驱动性事件层出不穷。百度宣布将全资收购网龙控股子公司91无线，总价为19亿美元，百度风暴加剧了中国移动互联网社交平台的激战，以天音控股、恒信移动为代表的股票获得市场追捧。Canalys公司最新报告中表示，到2014年包括苹果，谷歌，微软和三星都将推出新一代智能手表，预计出货量将呈爆炸性增长，以九安医疗、丹邦科技、内蒙君正为三剑客的智能穿戴前期龙头股卷土重来，涨势凶猛。此外，阿里巴巴研发互联网电视盒子，华数传媒连续涨停。

金融投资的概念篇(2)

关键词：金融消费者 投资者 消费者

金融业混业经营的趋势催生了金融消费者概念的形成和发展，并日益引起学界和法律界的广泛理解和认同。金融消费者为了满足个人的金融消费需求，开始介入金融市场购买金融产品，并广泛地接受金融服务者所提供的各类金融服务。同时，作为现代金融法制化发展日益关注的核心，金融消费者这一概念也逐步进入到各国金融立法、司法、监管部门的视野。

不同国家和地区法律的界定

（一）美国

1999年，美国以放松金融管制为目的的《金融服务现代化法》对消费者定义是：“为个人、家庭成员或家务目的而从金融机构得到金融产品或服务的个人”，且增加了大量有关隐私权保护、ATM服务收费、社区金融服务等金融消费者保护条款。同时，该法对另一概念“金融机构客户”则界定为“与银行有不断业务关系的消费者”。美国2000年《消费者财务隐私保密最终规则》则进一步规定受保护主体有一般的消费者和客户两类。其中，消费者是指从银行已经获得或正在申请获得金融商品或服务的家庭消费者个人（包括个人的合法代表）；客户则是指已经与银行有实际业务关系的消费者。从立法本意来看，美国法律基于隐私权保护的角度考虑，将消费者与银行之间的关系状态作为依据，对消费者和客户区别对待。同时，美国对金融消费者概念的界定，具有一定的开放性，虽然没有将投资者纳入金融消费者的范围，但是，可以将个人投资行为的目的解释为为了个人、家庭或者家务的目的。不过，美国的立法没有将法人排除在金融消费者之外。

次贷危机后，美国金融监管改革将金融消费者保护提到前所未有的高度。2010年7月22日，美国联邦储备委员会通过的《多德-弗兰克华尔街改革和个人消费者保护法案》（简称《美国金融改革法案》）中明确将加强对金融消费者的保护作为金融监管的首要目标，金融消费者被界定为“消费用于个人、家庭、家用为目的的任何金融产品和服务的自然人或代表该自然人的经纪人、受托人或人”。

（二）英国

英国2001年12月开始实施了《2000年金融服务和市场法》，其将金融消费者界定为“贸易、商业、职业目的之外接受金融服务的任何自然人”，且界定金融消费者的一个重要原则是“消费者要对他的需求负责”，且在确定对消费者应提供的保护程度时，区分了不同类型的消费者，即：专业消费者和非专业消费者（例如，普通民众），并特别规定了非专业消费者所需要的保护程度（低于专业消费者）。

（三）澳大利亚

澳大利亚在金融制度方面，深受英国的影响。2002年3月，澳大利亚颁布了《金融服务改革法令》，该法令以消费者作为指导原则对澳大利亚的金融制度做出了重大改革，建立健全了以加强消费者保障、促进市场健全性为核心的监管架构。

2008年7月，澳大利亚将原有的银行和金融服务督察机构（BFSO）、金融行业申诉服务机构（FICS）、保险督察服务机构（IOS）合并为一个独立的争议解决服务机构：金融督察服务机构（FOS）。但与英国不同，澳大利亚的FOS并没有强制性管辖，只是自愿性管辖，即：只有金融机构选择加入澳大利亚证券和投资委员会批准的“外部争议解决计划”，才能成为FOS的成员，金融消费者与该金融机构的争议才提交FOS处理。其中，第一，对于消费者和银行间的争议，FOS受理消费者的情况包括：争议由持有参与“外部争议解决计划”的银行和其附属机构的金融服务产生、消费者是一个个人或小企业或争议金额不超过28万澳元；第二，对于消费者与保险公司的争议，FOS受理的情况包括：持有参与“外部争议解决计划”的保险公司的保单的金融消费者、持有参与“外部争议解决计划”的保险公司的保单的受益人、特定的小企业、特定的乘客等；第三，对于消费者与信托基金的争议，FOS受理的情况包括：争议由参与“外部争议解决计划”的信托公司和金融服务提供者提供的金融服务产生、消费者是一个个人或小企业、损失不超过28万澳元等。可见，澳大利亚虽然没有对金融消费者给予统一、明确界定，但将其范围限定在“个人或小企业”。

（四）日本

日本对金融消费者这一概念有明确的法律定义。2001年4月实施《日本金融商品销售法》，该法第1条明确规定：“本法对金融商品销售业者等在销售金融商品时对顾客应说明的事项，以及金融商品销售业者等对顾客未说明有关事项而使该顾客出现损害时金融商品销售业者等的损害赔偿责任，以及为确保金融商品销售业者等所实施的涉及金融商品销售等的劝诱的适当性的措施予以规定，以保护顾客利益，维护国民经济的健全发展为目的”。同时，该法将金融消费者定义为“信息处于弱势一方的当事人，即在金融商品交易时，相对于金融机构的专业知识，一般无论是自然人或法人，基本上属于信息弱势一方当事人”。可见，该法将消费者的保护延伸至投资者，且突破了自然人的资格限制，将保护主体扩展至法人。此外，日本立法还对“金融商品”进行了明确界定，将“证券”扩展为“金融商品”，体现了金融统和立法的理念。

（五）韩国

韩国《证券市场和金融投资服务法》根据风险承受能力的差异和投资总资产规模将金融投资领域的投资者划分为非专业投资者和专业投资者。专业投资者包括金融机构、大公司、政府机构和国际组织。凡符合一定条件的个人，包括交易经验和资产规模的，也可以成为专业投资者；非专业投资者指其他个人和不属于专业投资者的公司。该法同时规定对于非专业投资者应给予和专业投资者不同的保护。

（六）中国香港特别行政区

作为普通法系地区之一的中国香港目前并没有指定保护消费者权益的综合法典，而是按消费者需求保护的不同范围分别制定单行规范性文件，如《消费品安全条例》、《商品售卖条例》、《服务提供（隐含条款）条例》、《不合情理条约条例》、《不安全产品的民事法律责任条例》等，且这些单行规范性文件主要规定保护消费者权益的一般原则，遇到特殊的消费者权益争议案件，则可通过司法判例来予以解决，维护消费者的合法权益。同时，中国香港并不是通过消费者权益保护法来明确规定消费者的权力，而是通过消费者委员会等消费者权益保护机构来公布消费者的权力。在这一前提下，中国香港并没有统一且明确的金融消费者概念，也是将其分散在各行业内进行界定。如，《银行业条例》明确提出其目标是“提供措施以保障存款人”。

（七）新加坡

新加坡未对金融消费者这一概念进行统一、明确界定，仅将其作为各行业的“消费者”或“客户”对待。2009年新加坡金融管理局颁布的《公平交易指引》，明确了董事会和高级管理层在金融产品涉及选择、营销推广、咨询顾问、售后服务和投诉处理等方面对消费者负有公平对待的职责。

我国法律的界定

从法律文本上看，金融消费者并不是我国的法律概念。1993年《中华人民共和国消费者权益保护法》是我国第一部以消费者为保护对象的专门立法，但并没有对消费者做出明确定义，该法第2条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受到法律保护”，回避了消费者是否包含社会组织、法人团体等组织在内的问题。

由于长期的金融立法分业规定，我国传统金融法上通常不采用“消费者”的概念，而是用“客户”、“存款人”、“投资人”、“股东”、“持有人”、“投保人”、“被保险人”、“受益者”等概念，将消费限定在生活消费之内，并且将投资者与消费者明显区分。随着消费者概念外延的不断扩大，以及人们需求的不断多样化，传统消费者概念的局限性也不断的暴露，其操作性也越来越受到挑战。

2006年12月银监会颁布的《商业银行金融创新指引》中首次使用“金融消费者”这一概念，但未对其进行明确的概念界定。该指引第一章第四条规定“金融创新是商业银行以客户为中心，以市场为导向，不断提高自主创新能力和风险管理能力，有效提升核心竞争力，更好地满足金融消费者和投资者日益增长的需求，实现可持续发展战略的重要组成部分”，同时，该指引还在第四章专门规定了“客户利益保护”的相关规则。2009年9月23日，为进一步推动我国金融领域消费者保护和教育事业，中国银监会召开了金融领域“公平对待消费者”项目启动会，旨在推动银行业金融机构积极采取行动，更好地维护金融消费者权益，开展消费者教育，促进我国银行业的和谐健康发展。

但是，现阶段我国各金融领域的部门法仍未提出“金融消费者”这一概念，仅仅是将其作为在银行、证券、保险、基金、信托等金融领域购买相关商品、接受相关服务的自然人；同时，我国包括监管机构在内的实务部门针对金融消费者问题的态度仍不明确，对哪些行为属于金融消费行为也没有一致的意见。央行、银监会等监管部门虽均在强调“注重对金融消费者权益保护”，但在金融消费者保护的立法仍属空白，对金融消费者保护的途径也主要是银行法、证券法、保险法等各部门法分别调整规定。

结论

从各国对金融消费者的立法和实践中可以看出，金融消费者所具有的一般特征主要体现在：一是金融消费者是为非行业或职业目的而购买金融产品或接受金融服务的自然人；二是金融消费者的消费交易行为大多发生在商品或服务的提供者或经营者的经营过程中。同时，“金融消费者”在我国还不是一个法律概念，其定义在理论和实务中仍存在诸多争议，内涵和外延也并不明确，但其争论的焦点主要集中在两点：一是金融消费者的主体是否仅限于自然人？二是购买投资性金融产品的消费者是否可以称为“金融消费者”。针对这两个关键问题，笔者认为，首先，金融消费者仍属于消费者范畴，应具备消费者的“主体是自然人”这一基本特征；其次，“投资者”通常是指具有一定资金来源，从事投资活动，对投资收益享有所有权并承担投资风险的社会成员，包括机构投资者和自然人投资者。“我们在把到银行存款，或者与保险公司签订保险合同的个人描述成消费者可能没什么困难，但是当我们将投资者也视为消费者时往往面临障碍（何颖，2008）”，且由于投资者本身由于有诸如《证券法》、《证券投资基金法》等法律法规的保护，从近期来看，应主要以非投资者的金融消费者保护为主。故，金融消费者应被定义为“购买或使用金融机构提供的金融商品，以非投资为目的，当前或曾经享受过金融机构提供的金融服务的自然人”。此外，从长远来看，金融消费者不应仅包括当前正接受金融服务、购买金融产品的个人消费主体，也应包括潜在的交易主体和与金融机构曾有过业务关系的个人消费主体。

参考文献：

1.郭丹.金融消费者之法律界定.学术交流，2010（8）

2.侯海荣，黎晓军，李建国.浅谈金融消费者的权利.青海金融，2006（2）

3.孔令学.论公私权视角下的金融消费者权利保护与限制-从《反洗钱法》颁行说起.济南金融，2007（4）

4.李金泽.银行业消费者保护法律与自律机制的国际经验与启示.环球金融，2004（10）

5.刘晓星，杨悦.全球化条件下金融消费者保护问题研究.现代管理科学，2008（6）

6.王振栋.论金融消费者与投资者的识别标准.上海金融，2011（6）

金融投资的概念篇(3)

一、问题提出

美国次贷危机后，“金融消费者”及相关概念进入我国理论界、实务界视野，围绕金融消费者的讨论方兴未艾。汲取历次金融危机教训，各国着力于金融消费者保护制度构建，我国以金融消费者身份识别为中心的保护机制框架也逐渐清晰；然而金融消费者保护机制实务与理论界未形成统一意见①，甚至各自内部尚有分歧。学界对于金融消费者保护的范围呈扩张态度；从国家法律法规体系看，多见于行政执法对于行业的整顿，缺乏具体条文对司法进行具体指引，且效力层级各异的法规中，难以梳理出一条“主体确定、保护方式明晰、救济方式统一”的逻辑主线，因此司法适用“金融消费者”保护态度较为谨慎。法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴；理论、立法与司法是一个互动的过程，前者的争议往往导致司法的不确定性，金融消费者司法裁判结果目前尚无明确梳理，金融消费者研究也鲜有实证研究方法②。

本文对“金融消费者”保护问题进行梳理，对整个体系过度依赖体系解释、扩大“消费者”内涵以解决体系逻辑不畅提出质疑；结合2012―2016年涉及金融消费者概念阐释或演绎的司法判例，将部分涉及的问题置于实践范畴中进行考量，针砭以金融消费者概念为核心的保护体系在实践中的弊端，以期找到其他替代性思路，从而对当下“金融消费者”理论研究、立法工作产生一定指导性作用。

二、体系解释与上位概念疏漏

既往研究对金融消费者概念主要存在两种阐述模式：体系解释的阐述与比较法的引证，但后者往往是前者论述的注脚、补充，因此实为一种界定方式――现有立法与理论框架中金融消费者概念从属于消费者，以属概念的定义范围对其进行确定，而后兼顾金融消费者的特殊性，对其展开种差内涵的具体补充。但是属概念即消费者之定义中存在的争议在种概念的讨论中也会涉及，在金融领域中甚至会产生异化，进而影响整个解释体系。体系解释背后难免存在着“法教义学”的影子，而经济法、金融法领域对教义学的概念较为陌生。

（一）金融消费者概念的解释逻辑

从法律法规看，我国最早的成文“金融消费者”规定来自银监会2006 年颁布并施行的《商业银行金融创新指引》，该指引对商业银行提出了维护金融消费者利益的监管要求，过于原则化的条文没有厘定金融消费者的概念，这也是次贷危机前金融消费者保护未受重视的一个缩影。中国人民银行办公厅2013年印发文件《中国人民银行金融消费者权益保护工作管理办法（试行）》（下称《管理办法》）的通知，对金融消费者做了明确规定，“在中华人民共和国境内购买、使用金融机构销售的金融产品或接受金融机构提供的金融服务的自然人”。该定义实则突破了消费者属概念中强调以“生活消费”为目的的限制，但从效力级别与适用范围来看，该试行办法与理论界的期望相去甚远。2015年国务院办公厅《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》对保护金融消费之措施做了进一步说明，但对于其定义依然没有正面回应。

学界试图通过将“金融消费者”概念纳入到“消费者”概念之下，这也是体系解释使然，但不论属概念逻辑的自洽还是种概念特殊性的演绎都难言圆满。理论界将《消费者保护法》（下称《消法》）第二条进一步归纳为“消费者”若干基本特征：自然人主体，购买、使用商品或接受服务行为以及生活需要目的（梁彗星，2001），并将该特征延伸至金融领域③。思及传统消费者概念适用于金融领域时存在的不确定性以及现有金融行业立法在保护性上的不足，因此在种概念之外，有必要对属概念进行进一步明确。对于属概念的忧虑来自现行立法――由于我国消费者保护体系自身尚未成熟，在传统消费者领域还不能充分保护消费者的合法权益，因此以此延伸的金融消费者特殊保护举步维艰。

从性质上看，金融消费者较消费者而言权益更易受到侵害，若不采取精细、针对性规范，难以有效维护金融秩序。对种概念特征的具体论证，学者多引入域外事件或观点相左，譬如本轮次贷危机中美国住房贷款次级抵押贷规则、信用卡市场的坏账处理方式等等，甚有引用激进观点认为消费者保护不力为次贷危机产生原因者（PWG，2008）。同时引入外域立法经验对自身观点进行佐证，反复出现的立法例有1999 年美国《金融服务现代化法》、2012年美国《多德―弗兰克华尔街改革与消费者保护法》、2000 年英国《金融服务与市场法》以及2011 年台湾地区《金融消费者保护法》等等，各国法律对于金融消费者定义或宽松或?揽粒?因而总有自证之据。当前金融消费者之定义大意可概括为，“为了满足个人或家庭的生活需要而购买、使用金融机构提供的商品或接受金融机构提供的服务的个人投资者”，且对其具体保护当建立专门金融消费者保护法以具体实现。

（二）上位概念模糊界定

消费者被视为金融消费者的上位概念，消费者定义的分歧并未在金融消费者的讨论中消弭，上位概念本身的不明确性给实践带来很大困难。《消法》颁布至今历经两次修正，就概念而言未对其内涵、外延做出正面界定，而是通过调整范围“间接”阐明“消费者”为何。详言之，1993年《消法》第二条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”，该条也为2009年、2013年两次修法所沿袭。从纠纷看，体系内部未形成统一意见的主要涉及两方面问题：对于“生活消费”的具体理解与对于单位是否能构成消费者的讨论。

其一，法条中“生活消费”措辞框定的狭小行为范围让很多行为难以纳入《消法》保护。消费者是消费主体，但从字面看《消法》中涉及的消费者仅指“生活资料的消费者”，并未囊括所有消费者，概念的错位难以区分个人消费行为与个人经营行为。实践中对于农业生产者购买农产品生产原料的认定，难以划入“生活资料”的范畴；另外对于“知假买假”行为的判断，非“生活目的”的行为是否构成惩罚性赔偿各地判断亦不同。

其二，《消法》未言明单位能否受其保护。1985年《消费品使用说明总则》第二条明确排除单位消费者的规定已被1993年《消法》抹去，然而近年来持有单位亦受《消法》保护的观点应者寥寥。主流观点认为消费者是指个体社会成员， 不包括法人或其他社会组织，最高法院近期明确了该观点④。客观上看，合伙、公司等商事主体为自身存续、维系组织基本运转，的确存在购买或接受一定服务的需求；该问题当前在实践中依司法惯例已得到了解决，但无法依原本概念体系获得圆满解释。

（三）体系解释延续与扩大的问题

体系解释必然会使属概念的争端进一步延续。从当前争议看，“消费者”概念的若干问题悬而未决对整体法律适用及消费者保护产生很大影响，这些问题往往处于解释学的边界点、传统消费者理论未讨论之处。

一方面，与上文所述“消费者”的自然人属性基本确定不同，“金融消费者”是否限于自然人尚未有定论。有观点认为仅自然人可构成金融消费者，非自然人进入金融领域一般具有相应技术与经验，不应当受特殊保护。另有观点认为决定是否参照金融消费者保护的情况是具体判定“交易双方实力悬殊、交易双方存在严重的信息不对称”（邢会强，2009），若符合该条件均可以金融消费者处之；金融作为一种资金融通方式，非自然人亦有平等接触之机会。有学者进一步指出金融消费者之定义并不是依据是否为自然人而定，自然人亦可能为金融专家，而“不具备金融专业知识，在交易中处于弱势地位”可作为其标尺。从立法来看，前述《管理办法（试行）》将金融消费者界定为自然人，但是该条款效力仅限于人行下辖系统而非整个金融行业，囿于人行监管业务的传统与特殊性，自然人与法人原本即分而视之，鉴于当前“一行三会”的监管体系，该条效力是否扩张适用于整个金融行业尚不确定。

另一方面，消费者概念行为需符合“生活所需”要件延伸至金融领域时，首先面临的问题是“金融行为”与日常消费行为不同，难以满足“生活所需”的要求。普遍认为当下除金融企业从事金融投资服务外，大多数个人或家庭的财产都存在投资金融服务获取利益以保值、增值之需要，“金融行为”可使个人、家庭的生活水平提升。另外，带有“投资目的”的行为是否依然能涵摄于“生活所需”扩大解释的范畴，何为“投资目的”亦难获得清晰解释。事实上该问题与前述问题存在一定重合之处――对于保护主体之确定前述问题以“自然人”标准区分，而此处讨论行为以是否带有“投资目的”纳入保护范围。有观点认为基于“投资者的适当性”应当区分投资者与金融消费者身份，其中有理由认为依据原有证券、银行等立法，对于投资者之保护已然足够；又有观点认为机构无法构成消费目的因此难以归入金融消费者之列，“金融企业的经营客体不是消费品不能用来进行生活消费，金融企业客户实施的主要是投资行为而不是消费行为。”反对者认为传统信息不对称理论与“买者自负”理论有着理想与现实的差距，金融交易中的买方依然有必要受一定保护（陈洁，2011）。

体系解释对金融消费者概念的解释、补漏目前并未达成一致，未回应之问题并非在司法实践中不会出现。因此很多学者尝试从消费者体系解释之外对两者进行解释，譬如有学者认为金融消费者之概念独立于消费者概念，应当尊重其自身发展轨迹，也是“对投资服务的消费者保护法制独立发展的回应”。当然，金融法的发展很大程度上并非利用体系内部逻辑解释新概念，应对纷繁复杂的金融创新，金融法采用相应创新方式应对，较之英、美立法进程，金融消费者内涵与外延的确立非理论推演的结果，而是实践产物。因此对金融消费者解释的未圆满之处进行实证研究，有助于了解实践赋予该概念体系的含义。

三、“金融消费者”司法现状：一个实证研究

金融法领域实践往往给理论带来极大支撑，甚至有学者指出金融法的规制路径并非法律指引，而是社会、政治甚至文化的选择，因此研究裁判性文书中对金融消费者展开的阐述实有必要。囿于金融消费者替代性纠纷解决方式（ADR）等制度尚未成型，司法判决依然是金融消费者获取救济的主要途径。笔者以2012―2016年全国法院裁判文书为样本，对于司法实践中“金融消费者”进行实践问题的归类。笔者发现金融领域消费者纠纷案例较多，但鲜有在判决书明确提出“金融消费者”概念，并进行进一步说理的案件。本文在比较理论、实践差异的基础上，对判决书中涉及“金融消费者”概念案件的整体情况进行一定梳理。

（一）研究方法综述

本文以2013年1月1日―2016年12月1日，时间跨度47个月的57份判决书为研究对象，最后检索时间为2016年12月2日。笔者以“金融消费者”为关键词在“最高人民法院裁判文书网”数据库中进行检索，共检索到目标结果97个，其中包括行政案件5个（具体包括（2016）沪03行终273号等五起行政诉讼案件）。因检索报告将数据库判决书中含“金融消费者”语词案件全部纳入检索结果，笔者进一步筛选样本中目标民事案件，将内容不合格的判例剔除出?颖荆?共得原、被告诉求及法院说理中提及并适用“金融消费者”含义案件57个。该筛选中剔除案件包括以下三类：第一，判决书中“金融消费者”仅为指代作用，未对具体含义展开；第二，引用《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》第二条，说明非金融消费者相关问题；第三，涉及“银行金融消费者投诉书”等具体适用中非为说明“金融消费者”等情况证据（譬如（2015）株中法民二终字第141号）。

从数据库检索结果看，数据存在数据缺失现象。本次实证研究对象为涉“金融消费者”且民事诉讼中对其含义展开讨论之案件，在符合要求的57起案件中包括36起二审判决、22起初审判决，但所有36起二审民事判决中有13起裁判文书数据库中并无对应一审判决文书。从样本分布时间看明显存在2013年前的数据断层期，虽有涉及“金融消费者”概念尚未普及之因，但从数据内生原因看不能排除数据库2012年前数据残缺因素。

（二）案件数量

将57起涉及金融消费者裁判案件按判决时间归类，2012年以来诉讼案件有不断增多的趋势；从增长趋势上来看，以每年接近2―3倍的速度增长。因研究未统计2016年全年数据，且判决时间与上传时间存在时间差，导致2016年数据偏少，笔者预计2016年案件约50―60起。从具体判决时间看，现有2016年数据以8月之前的案件为主，若以平均数处之约50起；若参照2013、2014年涉及金融消费者案件判决书上网时间，大约为8个月，如此计算2016年案件大约为60起。

金融消费者保护在实践层面案件的匮乏并非个案，以金融消费者保护起步较早的美国银行业为例，金融消费者保护成效远未达预期：有实证研究表明，1990―2004年，美国货币监理署（OCC）没有提起一起违反金融消费者保护条款的诉讼； 2000年至金融危机发生之前，在OCC职权范围内进行的69 起件行政罚款案件中，仅6 起涉及金融消费者（Levitin，2009）。由此也可以看出，实践中即便存在“金融消费者”制度，其运行也并非顺理成章。

（三）案件地域性

从案件发生地点上看，案件分布于上海、内蒙古、北京、浙江等14个省份。笔者统计、归类案件属地时以审判地原则为主，兼考虑民事诉讼?l生之特殊情况。譬如（2016）内01民终120号等8个案件实际由内蒙古法院管辖，但该管辖权基础为指定管辖，具体来看天津爱尔爱司贵金属经营有限公司内蒙古分公司在诉讼前两年已撤销，因此笔者将其依然归入天津市。

从数据看，上海、天津、北京、广东发生的案件远超其余省份，其中自然有经济发达地区消费者保护意识较其他地区强的优势，亦有金融服务和产品复杂，纠纷经常产生的原因；尤其笔者注意到在证券交易所、期货交易所、小额借贷等金融交易频繁的城市往往诉讼案件发生频次较高，譬如涉及天津期货交易所的纠纷与温州法院判罚的一系列案件。金融消费者保护作为一种嵌入原有消费者保护制度的新内涵，在经济发达地区率先进入司法实践的“试验田”也不失妥当。

（四）消费者弱势地位

诉讼案件的原告、被告间关系较为一致，57起案件中有55起围绕客户与金融机构间的委托合同、服务合同等契约关系展开，主体涉及银行、证券公司、信托公司等；仅有的两起非契约关系案件为不同原告起诉光大证券内幕交易，均以原告败诉结案（（2015）沪高民五（商）终字第61号、（2015）沪二中民六（商）终字第323号）。

在全部的57起案件中，适用“金融消费者”概念的主体以法院为主，在47起案件中法院主动在说理过程中加入了对于“金融消费者”特殊身份的保护，另有9起案件由原告提出金融消费者特殊保护之诉请、1起案件由证监会认定金融消费者身份（（2014）闵民四（商）初字第108号）。

法院援引“金融消费者”概念主要基于消费者的弱者地位，认定金融消费者在诸如举证能力、过错分担、告知义务等程序与实体方面存在保护必要。在法院支持或部分支持原告诉请的47个案件中，因消费者处于弱势地位因此技术疏忽过错不应由其承担而支持原告的案件居多，为22个；一般法院通过利益衡量得出该结论，“从利益衡量角度来看，对于本案因伪卡盗刷产生的损失风险，由被告先行承担能更好地真正保护原告作为金融消费者的合法权益，同时也有利于促进整个银行卡业务的良性健康发展”（（2015）浦民六（商）初字第1525号）。另有小部分案件因消费者处于弱势地位收集证据困难，法院将部分举证责任转嫁于金融机构，此时法院认为，“因银行作为专业金融机构和金融服务提供者，相比储户以及其他金融消费者而言，举证能力更强、距离证据更近，故根据公平原则和诉讼经济原则，对储户资金异常变动的情况，银行应承担更多的举证责任”（（2016）鲁1002民初3329号）。另外，基于消费者尤其是金融消费者处于信息不对称地位，法院特别强调金融消费者知情权。

从数据整体来看，金融消费者在司法程序中的地位依旧不甚明确，适用标准也远未统一，相关问题正在得到重视却依然远远不够：金融消费者涉及的诉讼虽逐年增多，但是整体的数量依旧十分稀少；从案件体量分布看，金融活跃地区的案件较多；对于金融消费者具体含义的理解各地均有自己的经验，但是整体并不统一；案件整体种类较少、类型化现象严重。从样本所反映的情况看，理论对于“金融消费者”概念的界定模糊，司法实践正逐渐形成既有的一套裁判经验，但这种裁判经验颇受地域限制。

四、理论争议的司法回应

实证研究与解释学并非矛盾，而有取长补短之功效。司法并未直接回应金融消费者概念之问题，对于其保护的裁判逻辑也未有统一，在讨论焦点与高频案件之间存在明显的脱节现象。理论未给予实务足够的支持，且学界未有争论结果的问题给实务带来了负面影响；其模糊地带正是体系解释延伸问题：消费者针对的具体对象。尤其是“投资行为”是否应当纳入保护范畴存在很大争议。

（一）理论与实践关注点偏离

体系解释在阐述金融消费者特点时往往将其置于P2P、小额贷款等互联网金融体系中予以讨论，从现实情况看，金融消费者涉诉案件远未涉及该方面，反而多见于“银行卡”相关纠纷案件，具言之，审判文书内容集中于银行与储户之间的信用卡、储蓄卡纠纷，亦有金融机构与投资者之间的合同权利义务问题。

上述案件类型单一亦体现在案件模式的类似，统计的57起案件中有26起信用卡“盗刷”案件，对于此类案件又因持卡者是否存在过失分为两种保护模式：若为盗窃、抢劫或其他不当方式取得消费者银行卡，并利用该卡盗取财务的，法院判定对于持卡人密码的保护存在疏忽情况由银行举证；若为伪造持卡人银行卡盗取财物的，法院则认定由银行先行承担责任，后由银行向违法人追责。

涉及P2P平台等互联网金融平台类案件尚未出现援引“金融消费者”定义，并非该定义无适用余地，更多体现着法院对未有明确指引概念的谨慎态度。这在大多数案件金融消费者概念的援引被用于举证责任的分担和判断是否存在过错方面可见一斑，两者均为法官自由心证判断范围。互联网与新金融业态下的金融运行的确可能使消费者更多地暴露在不利环境之下，其具体行为规范指引等实有讨论必要；但对于传统金融常见不当行为，亦需要进一步明确法律之适用。

（二）地区性判例习惯形成

对于单一案件类型，笔者发现对于金融消费者内涵与救济措施的具体认定存在着一定分歧，但这种分歧体现出地域效力――不同地域对于案件审理、消费者权利的认定往往不同，而相近法院在具体裁判方面达成一定共识。

在消费者与金融消费者差异方面，各地法院也达成共识，“在金融领域消费者处于更为弱势的地位，在信息搜集、获取、了解方面更为薄弱”；虽然基于一定共识，但对于弱势地位消费者的保护停留在“理念”指引层面，法院除《消法》外难以援引更为贴切的条文，判决书的说理仍须依托其他法条，甚至出现了法院以未生效法条说理的情形。

对于具体案件的判断，地域相近的法院基本统一意见。譬如信用卡纠纷案件，法院对金融消费者的保护大致有过错减轻、告知义务与举证能力弱三方面，相同法院对于金融消费者之内涵及救济判断大致相同。譬如浙江温州中院在（2015）浙温商终字第2320号与（2015）浙温商终字第2331号案件中认定银行比信用卡被盗刷的金融消费者“举证能力更强、距离证据更近”，而判决支持部分诉讼请求。同样的，呼和浩特市中级人民法院在（2016）内01民终120号等8起案情类似案件中，均认定一般金融消费者不具备辨认金融机构是否具有一定资质的能力，并确?J金融消费者与涉诉金融机构的委托理财关系。整体上看，上海各区、浙江各地法院亦基本保持同案同判，对于金融消费者的认定标准也比较统一。

（三）理论的“弱实践性”

前文提及体系解释延伸产生的两个问题：对“投资者”身份判定困难与金融消费者之主体是否当为自然人。前者在个案中频繁体现；后者并无相关争端，即当前案件未有单位援引金融消费者保护维护自身利益。

各地法院对于投资行为是否属金融消费者保护涵摄之范围意见不同，有判决书承认“包括业余证券投资者在内的参与金融活动的个人的消费者身份”（（2016）粤03民终4548号），也即法院认为符合金融消费者的投资者需具有两层特征：个人与非专业。亦有法院认为，“股票交易属于投资行为，其是以营利为目的的证券投资活动，并非消费，不适用《消法》”（（2016）辽02民终344号）。

但是从救济的行为看，涉诉案件的投资行为绝大多数包括银行存款、保险、股票以及其他理财产品，投资行为的具体界定对个案的法律适用十分关键。金融机构与投资者之间的纠纷占到了所有案件的23%，此类案件中一般法院判令金融机构对其金融产品负解释、明示告知风险等其他义务。从判决看，对于银行存款、保险各地法院均视其为金融消费者正常之行为；但是对于股票投资，各地法院均视其在金融消费者常规行为之外，法院争议大多聚集在个人理财产品是否构成“金融消费者”保护之范围。

在57起案件中共有24起涉及理财产品，笔者发现对于理财产品处理问题中法院存在“骑墙”做派：对于投资者以金融消费者知情权或其他基本权利起诉之案件，除个别特例外均以因保护金融消费者正当权利为由支持，“将消费者保护理论及立法扩展到金融领域，以保护金融消费者合法权益，培育理性的金融消费意识，规范金融市场服务行为，推动形成公平公正的市场环境和市场秩序，有效维护金融创新、发展和安全，是中外金融法和消费者权益保护法领域的普遍理论共识和立法趋势”（（2016）粤03民终4548号）；但对于投资者以金融消费者身份起诉，以获得惩罚性赔偿案件，法院无一例外驳回，“上诉人与被上诉人之间不是经营者与消费者之间的关系，不适用惩罚性赔偿”（（2016）沪民终146号）。

五、解释学反思与可能路径

整体上看，金融消费者保护在理论上的讨论对司法产生了一定积极作用，具体体现在案件发生数量变化趋势上；但是囿于高位阶规范的缺失，整体诉讼案数量偏少，各地裁判结果、适用法律差异较大。对于学界讨论的自然人主体、投资者保护等问题，实务界体现出明显的滞后性。立法、理论对于司法的作用不但体现于法条、学理指引上，对于司法实务中法院具体问题适用法律明确性的要求亦需要有足够的关怀。虽当下司法裁判环境并不理想，但司法仅仅只是法律适用的一个环节，还有诸如行政执法、守法等等环节，金融消费者定义对整体立法构架的作用当纳入一个更宏大的背景进行讨论。如有学者指出的那样，“金融消费者保护既不能简单理解为普通消费者保护在金融领域的延伸，也不能狭隘理解为金融监管目标的扩张”（林越坚，2015）。

不论金融消费者保护采取何种制度，其初衷与归宿均是保护特定交易中的交易方。目前立法主张对“特定行为人”进行优先识别，而后针对分类主体提供不同的保护与救济措施；囿于前述情况，短期内对于金融消费者概念达成一致，并将其成文化难度较大。金融并非一个封闭的系统，对于金融的规制也应随着创新而改变，基于“消费者”的解释学难以适应外部环境迅速的变化，且金融创新可能在短时间内对社会带来毁灭性打击。

金融市场存在的信息不对称并非局限于个人与金融机构间，在非自然人主体与金融机构间亦可能存在，且非自然人主体无可避免主动或被动地参与某些金融活动，因此仅针对主体分类进行保护并不合理。金融消费者识别并非弱势群体保护的唯一途径，从美英立法看，通过不同的风险评级识别金融消费者并提供不同的金融服务，进而对相应投资者提供不同的保护亦是一种思路。此种立法模式的思路为“特定行为―主体―规制”，由行为确定保护主体并提供相应保护。通过产品分级，对购买风险标识产品或服务的主体提供同质保护，并对特定金融产品投资市场进行准入限制。高风险产品依然按“高风险、高收益、风险自负”的机制，遵从“买者自负”原则，仅针对专业投资者放开；而其余金融产品的购买视为金融消费行为，对其进行适当保护。

概念的厘定依然十分重要，概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，很难清楚理性地思考法律问题；上文简略提及之方法也仅是一种参考思路。金融风险防控、规制几乎不可能出现解决问题的圆满方案，这与解释学方法在理念上是相冲突的；不论选择何种立法路径，为保证法院作为金融领域相关救济的最后一道屏障的有效性与统一性，立法机构迅速、明确地出台条文明确法院在金融案件中对弱势方的保护是理论与实务界共同的目标。

注：

①参见杨东：《论金融法的重构》，载《清华法学》2013年第4期。传统金融法未将因金融创新而诞生的新金融法客体、新金融法主体金融消费者以及由此构建的新的金融法律关系即金融服务关系纳入其调整对象。基于出发点的不同，之后展?_的论述学界与实务界多有冲突。

②相关研究参见齐萌：《金融消费者保护立法实证研究――以40部金融消费者保护规范性文件为样本》，载《江西财经大学学报》2013年第3期。马一德：《解构与重构：“消费者”概念再出发》，载《法学评论》2015年第6期。直接实证研究文献较少，譬如有学者曾对我国现行涉及“金融消费者”立法进行穷尽式检索，位阶之低、数量之少、规范冲突之剧烈，让人咋舌。

金融投资的概念篇(4)

【关键词】金融消费者；弱势地位；专业投资者

“金融消费者”是购买金融商品和接受金融服务的统称或泛称。在我国，长期以来因为金融立法的分业规定使人们习惯性的依金融业不同的领域来对参与金融活动的个体冠之以不同的称谓，如“客户”、“存款人”、“贷款人”、“投资人”等，而不是统称为“金融消费者”。但是随着金融创新和混业经营的发展，金融机构可以提供越来越多的类型多样的综合类金融产品和服务，从而使参与金融活动的个人可以跨越各金融领域的划分来进行金融消费，其存款人、保险相对人或投资者的身份也因此不再泾渭分明，其身份也由投资者、客户、投保人等而变成为统一的金融消费者。

一、金融消费者的内涵

在我国金融消费者仅是一个学术上的概念，在立法上并未出现金融消费者这一称谓，并且在理论和实践中也没有形成一个统一的认识。“金融消费者”从逻辑上来看应该是消费者概念在金融领域的延伸和专业化，所以要解读和分析金融消费者这一概念，就需要从“消费者”的概念开始探讨，通过分析消费者这一法律概念的基本属性、消费者权益保护的历史背景和制度价值来探讨金融消费者概念的相关命题。

（一）金融消费者具有“消费者”的根本属性即交易中的弱势地位

通过考察消费者问题产生的原因及消费者保护的发展历程，我们可以发现，正是因为经营者和消费者双方地位的实质不平等以及力量对比的悬殊，各国和地区才纷纷确立了处于弱势地位的消费者法律上特殊的“消费者”地位，并给予其特别的法律保护。而个人在参与金融消费活动过程中所处的弱势地位也正是确立其在法律上“金融消费者”地位的根本原因。并且金融消费者在金融消费中所体现的弱势性与传统消费相比显得更加突出和特殊，更需要国家予以特殊的保护。

首先，无论是发达国家还是发展中国家，金融业都具有高度的垄断性，并非是任何市场主体都能参与自由竞争的领域。并且各国的金融提供者，无论是商业银行还是证券公司、保险公司等金融机构都具有强大的经济实力和影响力。现代社会对金融业的依赖度以及金融提供者和金融消费者之间力量的巨大悬殊都远远超过了传统的消费领域。金融机构强大的经济实力使其极有可能利用优势地位损害金融消费者的权益，使金融消费者成为只能听凭经营者摆布和压榨的弱者。

其次，在传统消费情境下，消费者固然会因为信息的不对称而处于弱势地位，但消费者对于所购买的商品与服务基本是可以直观的了解到的，其质量问题除特别专业化之外，是可以看到和感受到的。因此，传统消费不存在消费者对自己所购买的商品和服务无法判断的问题。而金融消费者所购买的金融商品和服务则更多的体现为信息的汇集与传递，尤其在权利证券化，证券无纸化的今天，大量的不对称的信息的存在，使交易双方的优势与劣势地位分外明显。因此，金融消费和传统消费的一个非常重大差异就体现在金融消费对专业信息极高的依赖度方面。

金融消费对专业信息高度依赖及其所带来的金融消费者困境，归纳而言，主要表现在以下几个方面[1]（P38）。其一，消费标的具有无形性。在传统的商品交易中，消费者对于所购买的商品和服务是可以感知的，并可以通过已有的知识与经验予以认知，信息的传递比较直观和明确。然而金融商品具有无形性，金融消费者往往会因为自己所购买的金融商品存在金融欺诈等行为而遭受巨额的财产损失。其二，消费内容的不易识别性。各种金融商品无论是证券、理财产品还是保险产品，其共同的本质是各种信息的组合。而且，这种信息是具有高度专业性和技术性的信息，即使这些信息都对消费者予以显示，金融消费者也无力准确的理解和辨识其所购买的金融商品的内容。相较于普通的商品交易，金融活动中消费者的辨识能力更低。其三，格式合同在金融消费中的广泛应用。金融消费中大量使用格式合同，这些格式合同不仅内容庞杂深奥，而且许多条款具有很大的迷惑性，而金融机构也往往利用其信息和经济的优势地位任意加大金融消费者的义务而免除其责任，使得金融消费者在遭受巨大损失时，难以追究其责任。其四，销售方式的劝诱性。在金融活动中，许多金融商品都采用劝诱式的销售策略，在此过程中，金融机构出于自身商业利益的考虑，往往刻意回避某款金融商品所隐含的巨大风险，而夸大其所可能带来的收益。其五，对价获取的高风险性。与一般消费不同，金融消费是一种对风险和预期收益的预测，往往具有非常大的风险性，在一些情况下不仅会血本无归，可能还需要向金融机构进行赔偿。如使一些巨富们一夜之间由富翁变为“负翁”的被戏称为“I Kill You Later”的Accumulator衍生产品，正是金融商品高风险性的最好例证。上述诸种因素使得在传统消费中的信息不对称问题在金融消费中变得更为突出，市场交易的风险增加，处于信息弱势一方的金融消费者合法权益受到损害的风险也大大增加。

(二)金融消费仍属于生活消费的范畴

根据消费的动机和目的，我们可以将消费区分为生产消费和生活消费两类。通常人们所说的消费者保护问题指的是生活消费，即为延续和发展人类自身所必需的基本消费，比如衣食住行等的消费。

其实金融需求就像衣食住行一样，是个人生活消费需求的一部分。金融消费应当是在人们收入达到一定的水平，具备了一定的经济条件下产生的。现代化进程的演进带来人们生活方式的改变，越来越多的金融商品和金融服务进入了人们的日常生活。消费者为满足自己的金融消费需求，广泛地接受金融服务者所提供的各式金融服务，如购买股票、基金、外汇、债券、金融保险等各种金融产品。随着金融服务介入现代生活消费的程度日益加深，金融消费已经成为消费者生活消费行为不可或缺的部分。

伴随着社会经济不断发展，人们的消费水平逐步升级，人们就狭义生活消费的支出越来越少，而金融、旅游等新兴领域逐步深入人们的日常生活，将“生活消费”限定为狭义的衣食住行等方面将导致对生活消费范围的不当缩小，也不利于现实问题的解决。坚持“生活消费”的开放性、发展性，从广义上来理解“生活消费”的内涵，方能使消费者保护的范围随社会发展而不断拓展[2](P23)。

实际上，上世纪末、本世纪初，英国的《金融服务和市场法案》、美国的《金融服务现代化法》等，都提出了金融消费者的保护问题。英国的《金融服务和市场法案》，更是首次采用了“金融消费者”的概念，使金融消费者作为法律概念得到确认。而基于以上的分析，本文认为金融消费者概念的内涵是指为满足基本金融需要而购买金融产品或接受金融服务的自然人[3](P226)。

二、金融消费者的外延

金融消费者概念的外延即金融市场上哪些主体属于金融消费者，它涉及到金融消费者制度保护的范围。根据以上的定义，金融消费者仅限于自然人，而不包括参与金融活动的机构，其原因主要在于，消费者保护制度建立的理论依据在于消费者的弱势地位，价值目标在于实现实质正义。

首先个人所参与的中低风险投资行为应属于金融消费的范畴。因为在现代社会伴随金融市场的发展，资产证券化程度越来越高，即使是中低风险的金融产品，也是具有复杂专业知识背景的金融专家所设计的特殊商品，绝非普通百姓凭生活常识所能把握。个人投资者在进行金融消费时，不仅天然的信息劣势使其对自己的投资安全性与收益性情况难以把握，而且贪婪、侥幸等人性弱点在金融投资领域也表现得往往更为突出[4](P56)。严重信息不对称的存在和无法克服及其弱势地位所导致的利益失衡符合消费者特殊保护的基理。所以，相比于专业、实力强大且相对垄断的金融机构来说，个人投资者的弱势地位是非常明显的，确立个人中小投资者的金融消费者地位实属必要且合理。

其次，与金融消费者的外延相关的一个更为复杂的问题是如何区分金融消费者和专业投资者的界限，因为各国的理论和实践普遍认为专业投资者不属于金融消费者[5]。

在证券业，专业投资者通常指具有专业知识、技能和投资经验或者拥有高额财富，具备自我保护能力而无需证券法专门保护的投资者。我国大陆地区目前并没有明确的专业投资者制度，而是正在构建类似的证券市场合格投资者制度。而在香港，2002年3月13日获得通过的《证券及期货条例》使得香港的专业投资者制度在证券基本法的层面上得以确立[6](P117)。通过对香港地区专业投资者制度的考察，将有利于进一步分析金融消费者和专业投资者的界限问题。根据香港的法律，专业投资者区分为固定的专业投资者和订明的专业投资者。前者主要是提供金融服务或者从事投资活动的市场专业机构，根据法律的列举而直接确定。后者通常是高资产净值投资者，主要以资产净值来做定性判断，同时需要经过金融中介的评估，履行一定程序后予以确定。固定专业投资者的专业投资者身份毋庸置疑，然而对于订明的专业投资者尤其是其中的个人投资者，其专业投资者身份的认定却不无疑问。雷曼迷你债券和打折股票案的爆发，则进一步对专业投资者制度中的一些规则提出了挑战[7]。

在订明的专业投资者制度中，香港《证券及期货条例（专业投资者）规则》第3条将下列主体订明为专业投资者：1、获受托管理不少于4000万港元或等值外币的资产的信托法团；2、拥有投资组合总值不少于800万港元或等值外币的个人；3、拥有不少于800万港元或等值外币的投资组合或拥有不少于4000万港元或等值外币的资产的法团或合伙；4、唯一业务是持有投资及由个人专业投资者全资拥有的法团。上述专业投资者通常是高资产净值投资者，立法对他们主要采用了资产总值的评判标准。此外，立法要求金融中介在判断主体是否具备自我保护能力而成为专业投资者时，除了要考虑资产总值的因素，还要考虑相关主体的专业知识、技能和投资经验等因素来综合判断。但是在实践中，对于资产总值的检测规定于基本法，具有法律效力，而对于专业技能、投资经验等的考量确规定于没有法律效力的《操守准侧》，这就使得金融中介在实践中常常以资产数量来取代知识和经验，滥用评估权，祸害富有而“无知”的投资者[8](P126)。

而对于资产总值的判断准则，本文认为其简明易见，容易操作，具有一定的合理性，但是对于个人投资者来说，在经常的情况下是高额财富并不能代表其对证券市场及其高风险投资具有良好的认知和判断或者拥有专业知识、技能和经验资足以分析金融产品的风险和收益并做出有根据的决策。他们的自我保护能力，往往比不上未必拥有财富，却富有知识和经验的老练的投资者。在判断专业投资者方面，资产净值与专业知识、技能和投资经验相比，后者往往比前者更具有影响力和决定性。法律立足于专业投资者的自我保护能力，而酌减保护水平，我们在强调投资者资产能力之必要性时，其实更应该强调的是他们进行投资分析和决策的能力。

雷曼迷你债券和打折股票案等案件表明，在投资领域尤其是金融衍生品的投资领域，复杂的衍生产品就算是一般实体企业或机构投资者也根本不知道这类产品应如何估值，不知道如何计算与控制风险，更何况是绝大多数作为普通投资者的个人。而作为交易对手的投资银行或商业银行，则拥有大量专业人才，对于衍生品的数学模型有着多年的研究，充分掌握估值与风险对冲技术。有学者比较精辟地将其概括为，从定价的角度考虑，与国际银行做复杂衍生品交易，就好像普通人与乔丹一对一进行篮球比赛[9](P127)。同时，金融衍生品创新快，结构复杂，且多在场外进行，非标准化且极不透明，远超现有监管体制可容纳的框架，对金融商品销售者的规范性操作的要求没有场内交易那么严格，这就更增加了投资陷阱存在的可能性。

我国内地的证券市场无论是制度建设还是市场的监管和自律环境都还有许多不足之处，为了更好的保护市场主体的合法权益，促进证券市场的良好发展，本文认为在认定个人为专业投资者时，不应只是考虑其资产总值、投资组合等因素，还应综合其他因素予以判定。

三、金融消费者特殊保护的合理性、必要性以及制度意义

在金融消费中，金融相对人面对复杂的金融产品时的理解力以及风险判断能力普遍非常低，对于金融产品和金融服务的选择呈现出一种盲目的趋势，导致了金融相对人权益保护问题的突出。因此将金融领域内的消费者予以特殊保护是有着合理性和必要性的。

金融投资的概念篇(5)

【摘要】本文对最易混淆的两个概念即资本成本和资金成本的区别进行了分析，继而探讨了二者混用所带来的不良后果，并对资本成本内涵提出了自己的观点。

目前，在各种文章甚至教材中广泛见到资本成本与资金成本混用的现象，究竟二者是否为同一概念。笔者认为有必要进行探讨。如果这两个概念的界定和使用不清晰，必然会造成相关理论研究的混乱，并对其在资本市场实践中的应用带来不良影响。

一、问题的提出

资本成本是现代公司财务理论中的一个重要概念，一旦理解错误或是计算错误，都将导致项目的决策错误，影响企业的资源配置，造成企业资源浪费。然而现行资本成本概念的界定却存在着某种程度的混乱。从表面上看，企业在实际使用资本时是先将其转化为货币，然后进行投资或购买实物资产等。从这一意义上讲，外在形式上资本与资金可以统一表示为货币，因而资本成本与资金成本似乎也是可以相互替代的。但是从深层次看，资本成本与资金成本却是截然不同的两个概念。

二、内涵的不同

西方财务理论对资本成本内涵的描述：《新帕尔格雷夫货币金融大辞典》给出的：“资本成本是商业资产的投资者要求获得的预期收益率。以价值最大化为目标的企业的经理把资本成本作为评价投资项目的贴现率或最低回报率”。“Therateofreturnafirmmustearnonitsprojectinvestmentinordertomaintainitsmarketvalueandattractneededfunds（为维持其市场价值和吸引所需要的资金而在项目投资时所必须达到的报酬率）”；或者“Thecostofcapitalistherateofreturnafirmmustearnoninvestmentinordertoleavesharepriceunchanged（资本成本是企业为了使其股票价格保持不变而必须获得的投资报酬率）”（LawrenceJ.Gitman，1991）。可见，资本成本是投资者所要求的预期报酬率，等于无风险利率加上投资项目的风险补偿。

MM定理对资本成本内涵的描述：“任何公司的市场价值与其资本结构无关，而是取决于将其预期收益水平按照与其风险程度相适应的折现率进行资本化”。这其中的“与其风险程度相适应的折现率”指的就是资本成本。

然而理论界和实践中，资本成本往往被理解为资金的筹集和使用成本，即为了取得和使用资金而发生的价值耗费，包括筹资费用和用资费用。笔者认为，这实际上是对资金成本这一概念的描述，而非资本成本，反映出理论界和实践中对二者的混淆；资金成本的概念仅是基于表面上的观察，是从资金使用者的角度出发，分析的是资金使用者的融资成本，并没有充分考虑资金投入者的回报要求。

对于资本成本含义的理解可以分为两个层次：第一个层次，资本成本的实质是机会成本。根据《简明帕氏新经济学辞典》的定义，“机会成本就是对大多数有价值的、被舍弃的选择或机会的评价或估价。它是这样一种价值，为了获得选择出来的对象所体现更高的价值所做的放弃或牺牲。”在企业实践中，投资者将资金投资于某一企业或项目，就不能再投入另一个企业或项目。由于投资于此项目而丧失了投资于另一个企业或项目可获得的潜在收益，这就是投资者投资的机会成本。因此，投资者所要求的报酬率不应低于其机会成本。而投资者的报酬率对企业来说，就是资本成本。可见，资本成本的实质是机会成本。例如，某公司有A、B两个项目，A项目的报酬率是11％，B项目的报酬率也是11％。该公司为如期进行项目投资，与银行达成了贷款500万元的协议，利率为8％。在这种情况下，若该公司选择了B项目，则对其进行投资收益评价时的适用资本成本应是被放弃的A项目的报酬率，即11％，这是选择B项目进行投资的机会成本。如果被选择的投资项目不能提供11％的报酬率，就必须放弃这一项目。在B项目投资收益的评价中，虽然贷款利率对企业利息费用有影响，但它对项目决策来说是非相关因素。第二个层次，企业资本成本的高低取决于投资者对企业要求报酬率的高低，而这又取决于企业投资项目风险水平的高低，即资本成本归根结底是由投资风险决定的，而不是由融资活动决定的。

三、风险考虑的不同及其在计算公式中的具体体现

从二者使用的不同期限看，资本一词在这里与资本市场中的资本一词是相通的，是指为公司的资产和运营所筹集的长期（大于等于1年）资金。从资金成本定义对资金筹资费和占用费的强调可以看出，我国理论界的资金成本其实相当于西方财务理论中企业发行的短期（小于等于1年）融资工具（即货币市场工具，如大额可转让存单、商业票据等）的成本，与资本成本具有不同的使用期限。

由于使用期限长，资本资产的收益具有不确定性即风险，并且其长期性又决定了资本资产的风险要大于货币资产的风险。货币资产由于期限短，其风险可以忽略，因此可以直接使用筹资费用和占用费用来对其定价。而资本资产的定价则必须考虑风险的大小。西方企业在融资决策中就主要使用风险定价的资本成本概念。相反地，我国理论界过去一直都忽视了资本定价中的风险因素，在我国理论界缺乏风险报酬意识的背景下，企业融资时侧重使用建立在筹集费和占用费基础上的资金成本概念也就在情理之中了。

以普通股为例，在资本成本计算中，普通股的资本成本计算方法通常包括资本资产估价模型（CAPM）、债券收益率加权风险报酬率和折现现金流量模型等方法。而资金成本的计算通常仅简单表示为用资费用与实际筹资额之间的比率，没有体现风险因素。

四、二者混淆的不良后果

（一）不利于资本的合理使用

由于企业融资的资金成本没有考虑风险因素，仅是从融资者角度出发，因此资金成本必然小于已考虑风险的资本成本。若以资金成本来代替资本成本，即用资本使用者决定的资本成本作为折现率来计算属于资本提供者的企业价值，在实践中会高估项目的净现值，导致投资过度和资本浪费。我国曾经出现过的投资过热现象也与此不无关系。特（下转第16页）（上接第14页）别是在当前依然存在严重的冲突以及信息不对称的情况下，会加大资本使用者处置所筹集资本的自由度，并且认为这一处置过程和投资者是无关的。

（二）不利于企业资本结构的优化

企业融资方式的选择在很大程度上受到融资成本的制约。对债务融资而言，债务资本成本与债权人所要求的收益率相关；对股权融资而言，股权融资成本与股东所期望的收益率相关。

在完善的公司治理机制下，企业在选择融资方式时，一般都要遵循“啄食顺序理论”，即公司偏好内源融资，在外源融资中偏好低风险的债权融资，发行股票则是最后的选择。这是因为公司的管理层受到股东的硬约束，经常面临分红派息的压力，股权融资成本并不低，而且由于债务的避税作用，债务成本往往低于股权融资成本。他们的实证研究表明，上市公司一般先使用内部股权融资（即留存收益）；其次是债务融资；最后是外部股权融资。而在我国，绝大多数非上市公司都偏好于上市募股融资，而上市公司则配股积极、增发踊跃。由于股东对经理层的约束较弱，上市公司分红派息压力较小，外部股权融资成本成为公司管理层可以控制的成本，因此国内债务融资的顺序明显排在外部股权融资之后，股权融资成为上市公司最主要的长期资金来源，其比重占绝对优势。

在这种情况下，如果使用资金成本的概念来解释资本成本，即资本成本被定义为企业为了取得和使用资金而发生的价值耗费（包括筹资费用和用资费用），则容易使人忽略了那些成本形式不明显的资金使用成本如权益资本的成本，导致了管理者认为权益资本成本为零而忽略了使用权益资本的效率，并在筹资方式上放弃债务筹资，一味地通过发行新股或配股等方式筹集资金以满足企业的各种资金需求，从而使企业的资本结构难以优化。

（三）不利于保护投资者的利益和资本市场的稳定

在完善的公司治理机制下，市场参与者具有强烈的资本成本意识，投资者能够保护自己的投资利益。在投资者具有强烈的资本成本报酬意识的条件下，其所要求的资本成本对于公司管理者就具有了硬约束性。如果公司管理者大肆进行股权融资，而实际支付的融资成本（筹资费用和用资费用）达不到具有同等风险的公司的资本成本，就会出现原股东回报率下降的情况，股东就可以利用公司法人治理中的约束机制制约管理者的行为：或者“用手投票”，在股东大会上否决再融资提案或撤换管理层；或者“用脚投票”，在股票市场上出售公司股票造成该公司股票市值下降从而使公司容易遭到敌意收购，以此形成对公司管理者的有效约束。这样，公司的实际股权融资成本与股权资本成本将趋于一致，同时，公司的债权融资成本也将与债权资本成本趋于一致。根据资本资产定价模型（CAPM），股权资本成本要比债权资本成本高出一个风险溢价部分，由此股权融资成本高于债权融资成本，公司融资自然应首选债权融资。然而，在缺乏完善的公司治理机制的情况下，投资者不能很好地约束公司管理者的融资决策，在这种软约束机制下，公司股权融资的实际资金成本（筹资费用和用资费用）就会小于其股权资本成本（投资者要求获得的必要收益率），甚至可以为零，从而使投资者的利益遭受损失，也不利于资本市场的稳定。

金融投资的概念篇(6)

金融创新投资大主线是笔者下半年坚决看好的大主流，前几期的文章中多次提出上半年炒手机游戏概念股、下半年进入炒作金融创新概念股的观点，本周终于得到市场的积极响应。互联网大会本周召开，互联网金融成为新热点话题，相关概念股经过几周的蓄势整理后，本势突破整理平台，主升浪完美展开。以上海钢联、上海物贸、生意宝、深圳华强为首的电子商务四大天王荣登周涨幅龙虎榜；以物产中拓（钢铁电子网站）、三普药业（电缆宝商务）、三泰电子（金融电子产品服务商）的电子商务新三剑客的涨势也不让老龙头，更是连续涨停受投资者追捧，可以说互联网金融概念股成为本周最吸引人眼球的热点品种。

新兴产业投资大主线上，传统行业通过并购重组等方式转型为传媒、智慧城市、手机游戏等新兴产业成为一种时尚，二级市场也以连续涨停表示欢迎。江苏宏宝以拥有的全部资产和负债作为置出资产与长城影视文化企业集团有限公司等61名交易对方拥有的长城影视股份有限公司100%股份的等值部分进行置换，连续6个一字板，稳坐本周涨幅头把交椅；大地传媒公司以28亿的总对价，买中原出版传媒集团下属的图书发行等业务的经营性资产，并募集配套资金，本次交易完成后，集团将实现整体上市，受其影响公司股价连续3涨停。此外，本周以紫光股份、佳讯飞鸿为代表的智慧城市概念股、以朗玛信息、中国软件、新国都为代表的信息消费概念股、以汉王科技、中京电子为代表的智能穿戴概念股、以富春环保、燃控科技为代表的环保概念股本周的涨幅也很不错。

涨价概念股掘金起波澜。据媒体数据表明中国经济正摆脱滑坡局面，这为大宗商品注入了新的活力，也拉动大宗商品价格的持续上扬，本周市场主力机构深度挖掘和轮番炒作涨价概念股。本周市场以常铝股份为龙头的有色金属概念股、以美锦能源、安源煤业为代表的煤炭概念股、以金浦钛业、中钢吉炭为代表的小金属概念股、以天龙集团为代表的松脂概念股、以双象股份为代表的合成革概念股涨停连连，为稳健投资者提供了最佳获利良机。笔者上期推荐的涨价概念股中，本周市场表现最为出彩的就是染料概念股安诺其的连续两涨停，周最大涨幅达到30%，此外稀土概念股也小有涨幅。

展望后市大盘的走势，从技术上看，创业板指数高位筑顶迹象十分明显，处于补涨阶段的主板、中小板市场也略显疲态，上证指数反抽60季度线2136点未果，指数已呈背离式上涨。从基本面分析上看，国债期货和IPO启动的方案本月总会浮出水面，市场将真正面临更大的考验。综述，笔者认为市场的波段性大调整已经来临，再次建议投资者空仓等待新股大机会，耐心等待九月底、十月初的大调整低点出现的买入良机出现。

展望下周市场热点，笔者在谨慎看淡市场的大前提下，短线看好小额贷款和生物识别概念股。笔者认为金融创新是下半年投资的大主线，而中国首家小贷公司鲈乡小贷实现海外上市“零”的突破，其创新意义更为重大，同时近期也有民营银行设立开放的新闻，小额贷款概念股或将成为弱市中的亮点。

金融投资的概念篇(7)

中报概念股独领。随着“2013年中报预约披露时间表”的出台，华平股份将打响中报战役第一枪，中报概念股炒作行情如期展开。智云股份，上半年利润净增9倍和10转10高送转预案，成为两市第一家中报高送转预案公司；向日葵10转12高送转预案，其超低的价格和超高的送转方案，更是受到投资者的青睐。本周市场的中报概念股龙头，无疑就是智云股份和向日葵。笔者上期推荐的联创节能、江山股份、麦捷科技、银邦股份等表现也十分出色。

笔者认为，中报概念股的重点应着眼于高送转题材上，投资者应从以下思路选择标的：第一，选择已明确送转方案的股票逢低布局、中线持有，博取更大的收益，建议关注智云股份、向日葵等龙头品种。第二，从公司基本面分析出发，从各项财务指标中挖掘可能高送转股票，建议关注沃森生物、闰土股份、老板电器、焦点科技、海格通信、科远股份等股票。

手机游戏概念股依然倍受市场资金青睐，众多上市公司更是掀起了向网游进军的风潮，无疑都是看重手机游戏市场的巨大消费潜力。本周市场以浙报传媒、掌趣科技、天音控股为龙头的正宗游戏概念股、以华润锦华、深圳华强为首的泛手游概念股都有不错的上涨。

互联网金融是继温州金改后掀起的金融改革新浪潮，这是来自草根的金融革命，必将引发中国金融格局的惊天变化。内蒙君正、金证股份、东方财富、大智慧等龙头股连续涨停，内蒙君正等龙头股随受特停影响，相关概念股出现短期震荡，但不改互联网金融概念股中期上升趋势。

特斯拉概念股接过手机游戏概念股的领涨大旗。据媒体报道，由厦门大学和中航锂电联合承担，国家高技术研究发展计划（863计划）支持的“高安全性动力电池用功能隔膜的技术开发”项目，已建成一条年产300万平方米陶瓷功能隔膜试验线。中航锂电隔膜技术取得新突破，锂电蓝海引爆成长炒作，锂电技术革命概念股风起云涌，本周市场以成飞集成、大东南为龙头的锂电隔膜概念股连续涨停，彰显王者风范；欣旺达、亿纬锂能、江苏国泰等锂电概念股更是涨势喜人。