民间理财合同纠纷篇(1)

关键词：民事盗窃；刑事盗窃；认定；区分；量刑

民事盗窃和刑事盗窃是两个性质完全不同的盗窃，其法律责任也不相同。现实生活中，许多司法人员并不清晰二者的认定与区分，常常将普通的经济纠纷或民事纠纷即民事盗窃作为刑事犯罪来处理，极大损害了法律的正义性，也造成了冤假错案，研究并分清二者的区别存在重要的理论和现实意义。

民事盗窃在形式上也具备实施盗窃的行为要件，和刑事盗窃的外观十分相似，一般具有如下几个特征：（1）行盗人与被盗者之间存在矛盾或纠纷关系；（2）矛盾或纠纷没有得到妥善解决；（3）不满意一方采取了秘密手段窃取了对方的财产：（4）行窃人往往留有真实姓名或事后不隐瞒“盗窃”事实；（5）行窃人的目的并不是为了占有被“窃”财物，而是为了促使对方解决纠纷，实现保护自己的目的[1]。但是，民事盗窃和刑事盗窃的区分，仅靠上述特征还不足以认识，需要进一步澄清以下几个问题。

一、民事、经济和行政纠纷或矛盾的范围存在限制

民事盗窃的缘起必须是基于民事或经济、行政纠纷，而不是一切矛盾或纠纷。例如当事人之间存在债权、投资、合伙、入股、委托、酬金等民事纠纷，一方当事人为索要认为应得的本金、利息，或利润或应得其他财产而采用了盗窃手段，以逼迫另一方当事人履行义务，承担责任；或者直接将所盗之财物处置或占为己有，以充抵其认为另一方当事人不交付的应属自己的财产或金额。除此之外，各种民事侵权行为，包括对一方当事人财产权和人身权的侵害，在纠纷形成未解决之前，有当事人不通过诉讼或其他正式渠道，而采用秘密窃取这种私力救济方式来补偿受损的权益。这些当事人的盗窃行为虽不具有形式上的合法性，但不具备恶意占有他人财产归自己所有的主观目的，而是通过盗窃这种特殊方式来迫使对方履行义务或承担责任，以恢复自己的财产或弥补自己的损失。换言之，当事人实施的盗窃是基于自己认为这些财产或者相当于盗窃财产的金额应当属于自己。这类因民事矛盾引起，行为没有刑法上的盗窃故意，无疑应当纳入民事盗窃范围，不能作为犯罪处理。除此之外，在行政诉讼中的当事人之间也会引起民事赔偿，返还原物之纠纷。如原告遭受被告人人身侵犯，而行政机关不追究其责任，在行政诉讼过程中，侵害方被作为第三人出现。原告和第三人之间因侵权赔偿而采取了秘密盗窃的私力救济方式。另外，原告和被诉的行政机关也会发生这种事情。因行政机关拒不承担责任，原告在诉讼之前或诉讼中采用盗窃相逼的手段，从而引发类似刑事盗窃的民事纠纷。但是不能把当事人之间所有的矛盾都看做民事纠纷、行政纠纷，从而逃避法律的处罚。例如当事人之间因互相谩骂引起的矛盾，因竞争关系引起的矛盾，因感情引起的矛盾，不存在财产纠葛的矛盾等，一旦实施了盗窃，就应作为犯罪处理，不能以此来推脱刑事上的责任。在区分民事盗窃和刑事盗窃时必须首先界定当事人之间有无矛盾，什么样的矛盾，是否真正的经济纠纷或行政纠纷，而不能任凭当事人陈述有矛盾而统归于民事盗窃。对于不能归于经济纠纷或行政纠纷，没有财产纠葛的矛盾，应当不折不扣地按照刑事盗窃依法追究刑事责任。可见，作为民事盗窃基础和前提的民事、经济和行政纠纷或矛盾的范围必须有所限制。

二、如何认定民事、经济或行政纠纷

当事人之间存在合伙、入股、借款等书面的协议及有关机关处理纠纷时做出的法律文书，当然可以认定民事、经济或行政纠的存在。但生活中当事人之间的民商事行为并不能都是书面形式的。很多情况下，并没有书面约定而仅是口头协议。在发生盗窃后，一方认为是民事盗窃，另一方则称刑事盗窃，要追究其刑事责任。根据最高院贯彻执行《民法通则》若干问题意见第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。最高院的这一规定，是法院认定口头民事合伙当事人之间具体法律关系的依据，但在民事纠纷引起的盗窃中，公安机关是否也应将民事纠纷存在的证明义务放到如此之高，统一适用两个以上无利害关系人证明的条件，值得探讨。

有这样一则案例。某甲和某乙在外地打工时认识，并成为朋友，某甲邀请某乙到自己所在县城合伙做电脑游戏生意，乙遂通过汇款和当面交付方式陆续支付甲人民币5 000余元用于合伙购置电脑、租房等。二人共购置组装电脑5台，二人之间基于信任没有书面合伙协议。由于乙对甲县不熟，对外租房和雇工由甲负责。二人共同经营三月有余，乙又陆续支出各种费用2 000余元，因生意不好，乙提出退伙退钱。甲不同意，当乙因故外出重回到甲县城时，发现甲已卖掉一台电脑。于是，某天凌晨，乘甲在屋睡觉之际（二人同居一屋），乙搬走三台电脑拉回自己家中。甲发现后和乙通话，乙证实此事。甲于是报案，经评估三台电脑价值8 000余元，甲县按盗窃罪立案并侦查终结移交审查起诉。乙辩称的合伙投资因没有书面协议甲予以否认，侦查机关取得了甲和乙之间关于汇款的短信记录，也调取了乙前女友关于甲、乙二人是合伙关系的证词，甲和二位雇员则证明不是合伙，是雇佣乙，但甲承认欠乙2 000元钱，和乙之间仅是借款关系。从上述事实来看，如果按照最高院民事口头合伙的条件，则作为盗窃立案，追究乙刑事责任没有错误。但如此侦办此案，又确有疑点，存在一系列合理怀疑，会将事实真相掩盖，冤及无辜。毕竟，乙前女友证明合伙关系的证据存在，甲也至少认可借款关系。侦查机关仅凭乙前女友证据证明力弱，盗窃三台电脑价值远大于2 000元借款为由请求审查起诉是不妥当的。

我们说本案民事合伙的证据虽有不足，但认定民事纠纷存在证据是充分的，证明民事纠纷存在和证明民事合伙存在并不能要求相同的证明条件，二者必须区别对待。对于民事盗窃而言，只要有一定证据证明确有正当的民事纠纷或行政纠纷存在即可，甚至不需要优势证据。因为只要有民事纠纷，其民事纠纷如何解决各方证据如何支持自己的主张，就由法院来负责处理，证明不充分的承担不利的法律后果即可。刑事侦查机关不负责也无须要求有关当事人必须提供优势的充足的证据证明经济纠纷中各方的具体法律关系和权利义务的多少。本案中侦查机关已经取得了乙前女友关于合伙关系的证词，这些证据就足够说明经济纠纷的存在，故应将本案撤销按民事盗窃对待。

三、盗窃的数额与纠纷的数额对盗窃的性质有一定影响

盗窃罪主要是被害人的财产利益遭受非法侵害。一般来说，如果犯罪嫌疑人所有窃取的数额与双方经济纠纷的数额基本一致，则属于作为债权人的犯罪嫌疑人以非法手段索取自己的合法财产利益，不能认定为盗窃罪；如果行为人所盗财物价值比所存债权数额略大一些，但其目的只是为了抵折债权，则不宜作犯罪处理；如果所盗财物价值高于所存债权数额并且相差很大的，则应当追究刑事责任[2]。当然，所盗数额接近或略高于债权数额，无甚争议，关键在于所盗财物数额远高于债权数额时如何认定，是不是一定就应作犯罪处理呢?这里，罪与非罪的认定应着重考察行为人主观方面，具体问题具体分析。如果行为人盗取了高于债权数额的财产，且通知了被害人，或者行为人事后、事前向公安机关及其他部门作了报告，且有证据证明行为人的目的在于抵押，迫使被害人承担责任，则无论数额多高，都应认定为民事盗窃；如果行为人盗取了远高于债权数额的财产，但行为人当时并不知道所盗财产的实际价值，或者认为所盗财产的实际价值和债权数额相当，行为人认为所盗财产可以抵充或抵押债权数额，事后经过评估，财产价值远高于债权数额，由于行为人主观上不明知，因此，也不宜作为刑事盗窃来处理。易言之，当所盗数额与纠纷的数额有较高差别时，民事盗窃与刑事盗窃的区分应以行为人主观认识为准，而不能依据事后财产评估。

四、民事盗窃向刑事盗窃的转化

如果基于经济纠纷或行政纠纷而实施了盗窃，而且被认定为民事盗窃不作为犯罪处理。那么，在受害人履行了相关义务，承担了民事责任后，行为人仍不返还所占有的财物，表显为一种恶意仍然或继续占有，这种情况下，认定民事盗窃的前提经济纠纷或行政纠纷已经消失，继续非法占有秘密窃来的财物该如何定性呢？是不是原先的民事盗窃已经转化为刑事盗窃？一般来说，民事盗窃事后能否转化为刑事盗窃关键要看行为人的这种故意是事前的，还是事后的。如果行为人事前就由蓄意通过秘密窃取被害人财物手段致使被害人偿还债权数额后，再恶意占有被害人财产不返还，那么，行为人盗取被害人财产就意图非法占有，这就符合盗窃罪的主观方面，应作为犯罪处理。相反，如果行为人继续占有所盗财物的故意是被害人承担民事责任以后才产生，则不能转化为刑事盗窃，而构成一种新的民事侵权，由当事人通过民事诉讼途径寻求解决。

民间理财合同纠纷篇(2)

2000年12月，哈尔滨市珠江公司（本案原告）与国信证券公司北京市某营业部（简称国信证券）签订证券交易委托协议。该协议第44条规定：“协议双方如有争议，应尽可能通过协商、调解解决，协商、调解不成，双方同意将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。”据该协议，原告在国信证券开立户名为珠江公司的3375号资金账户，并存入大元股票400多万股，新华百货股票100多万股。

2001年1月5日，原告与北京首创信保投资管理公司（简称首创公司）签订委托理财协议：首创公司委托珠江公司理财，委托资金金额为5000万元，期限12个月；首创公司在国信证券开立户名为首创公司的3435号委托理财资金账户；委托期限届满，原告应支付首创公司5000万元本金及投资回报。据该协议，原告及首创公司给国信证券出具一份特别授权委托书：未经双方同意，任何人不得对监管账户（即3375号账户与3435号账户）进行修改资金密码、提取现金、拆户、撤销指定交易、转托管等操作，并在发生下述有关情况时单独行使双方的权利：1.托理财协议书中的债务人未能在2002年1月5日前清偿全部债务；2.监管账户内的资金余额及股票市值总额等于或低于1亿元，珠江公司不能及时补仓；3.监管账户内的股票全部为PT股票。

后来，原告向哈尔滨市法院起诉称：原告与哈尔滨市兴业公司分别于2000年12月1日、12月12日、12月15日签订托管资产管理合同，约定由兴业公司为原告的资产进行运营，原告按一定比例支付报酬。合同签订后，兴业公司利用原告在国信证券投入的股票进行证券交易，以实现原告资产增值的目的。后来，原告发现其在国信证券的上述股票全部被转入他人账户。兴业公司与国信证券未经原告书面同意就将原告名下股票转给他人，属侵权行为。

被告辩称：2001年3月16日，原告与首创公司签订委托资产管理担保协议，约定以原告的3375号账户内股票作为担保并全部并入首创公司指定的4705号资金账户。同日，原告持上述委托资产管理担保协议及授权委托书等文件到国信证券办理了股票并户手续，将3375号账户股票全部转至4705号账户。国信证券并没有实施侵犯原告对3375号账户内股票的权利，因此也不与兴业公司构成共同侵权。同时，原告提出管辖权异议，认为原告与国信证券之间的纠纷应依双方事先订立的仲裁协议由仲裁机构管辖。

［点评］

本案的争议焦点之一在于原告与国信证券之间的纠纷应由法院管辖还是仲裁机构管辖，即国信证券的管辖权异议能否成立。我认为，国信证券的管辖权异议能够成立。我国仲裁法第五条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”该法第二条对仲裁管辖的范围作了明确规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”有人认为，因合同关系产生的纠纷固然属于仲裁管辖的范围之内，而因侵权行为产生的纠纷则不受仲裁协议或者合同中仲裁条款的限制。本案系侵权行为而非合同关系提起的诉讼，因而不受合同中仲裁条款的限制。我认为，这种观点是错误的，理由如下：

第一，从仲裁法第二条的字面含义来看，仲裁管辖的范围既包括因合同关系产生的纠纷，也包括因侵权行为提起的纠纷。民事权益可以分为财产权益和人身权益两大类。与此相对应，按照争议所涉民事权益的不同，民事纠纷可以分为财产权益纠纷和人身权益纠纷两大类。对于其中的财产权益纠纷，还可以按照产生的原因将其细分为合同纠纷、因侵权行为产生的纠纷、因无因管理产生的纠纷、因不当得利产生的纠纷、因缔约过失产生的纠纷等。因此，仲裁法第二条所谓的“其他财产权益纠纷”包括因侵权行为产生的纠纷。由于侵权行为的客体包括人身权益和财产权益，侵权行为产生的纠纷包括因侵权行为产生的人身权益纠纷和因侵权行为产生的财产权益纠纷。从严格的意义上讲，仲裁法第二条所谓的“其他财产权益纠纷”包括因侵权行为产生的财产权益纠纷，而不包括因侵权行为产生的人身权益纠纷。

第二，合同法第一百二十二条并没有规定受损害方有权选择法律责任的解决方式。在实际生活中，经常会发生违约责任与侵权责任竞合的现象，即行为人实施的某一行为同时符合违约行为和侵权行为的构成要件，具有两者的双重属性，从而导致违约责任和侵权责任的同时产生。我国合同法第一百二十二条承认了这种责任竞合的现象：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”据此，受损害方有权选择要求加害方承担何种形式的法律责任，但是受损害方在合同中约定了仲裁条款的情况下对因违约行为而产生的侵权责任的解决方式并无选择权。因为，法律责任的形式与法律责任的解决方式是两个不同的概念：法律责任的形式包括违约责任和侵权责任，而法律责任的解决方式包括诉讼的方式、仲裁的方式、协商或者调解的方式等。合同法第一百二十二条只是规定受损害方有权选择要求加害方承担何种形式的法律责任，并没有规定受损害方有权选择法律责任的解决方式。在当事人双方对争议的解决方式（仲裁）已经作出约定的情况下，原告仍然向法院提起诉讼，显然是一种违反合同约定、出尔反尔的背信弃义行为，有悖于诚实信用原则，理应遭到禁止。

第三，判断某一纠纷是否属于合同纠纷，不能单凭原告向法院提起诉讼的理由来决定。我认为，判断某一纠纷属于何种性质，应当从纠纷产生的原因与当事人所违反的义务这些实体方面来考察。如果单从原告的诉由这些程序方面来判断纠纷的性质，就容易导致舍本逐末、倒果为因的错误。因为，纠纷在原告起诉之前就已经产生，其性质在原告起诉之前就已经确定，不应也不能以原告的意志为转移。如果原告以违约为由起诉就说该纠纷属于合同纠纷，如果原告以侵权为由起诉就说该纠纷属于侵权纠纷，那么，纠纷的性质就成了一种可以由原告随意决定的东西。从案情来看，原告与国信证券之间的纠纷是在履行两者之间证券交易委托协议的过程中产生的，国信证券是否违反该协议所约定的保管有价证券义务也是纠纷的核心所在，因此原告以侵权为由起诉不能改变该纠纷的合同纠纷性质。

当然，主张该纠纷属于合同纠纷并不否认其也可以属于侵权纠纷。因为，如前所述，因一方当事人违约侵犯对方当事人的财产权益的行为具有双重属性，我们不能因为其侵权行为的性质而否认其属于违约行为，正如我们不能因为其违约行为的性质而否认其属于侵权行为。

民间理财合同纠纷篇(3)

【关键词】民间纠纷；民间调解；民事争议；和谐社会

我国自古以来就追求“和为贵”、“内睦者家道昌，外睦者人事济”的良好社会和谐风尚。孔子说：“礼之用，和为贵。”孟子也主张：“天时不如地利，地利不如人和。”这种讲和谐的价值取向及思维定势，使人们遇到纠纷或争端，自然而然甚至条件反射地寻求调和，这就为调解的运用提供了适宜的气候和土壤。随着改革开放的不断深入，社会矛盾层出不穷，大量新情况、新问题不断涌现，新时期人民调解工作如何适应改革发展大局的需要，进一步发挥“第一道防线”的作用，为创造和谐稳定的社会环境作出新的贡献，有待于我们深入思考。现从民间纠纷的新特点阐释人民调解的现状，以期专家和学者斧正。

一、民间纠纷类型

民间纠纷，是指公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。从纠纷的性质上民间纠纷有以下类型：

（一）婚姻家庭纠纷

婚姻家庭纠纷，是指因婚姻家庭中的人身关系和财产关系所引起的各类纠纷。市场经济的发展，人民的活动天地不断拓宽，价值取向也日趋多元化，由此而引发的男女恋人之间和夫妻之间的感情纠纷日渐增多。主要包括：夫妻不和、离婚纠纷，父母子女纠纷，婆媳、妯娌、兄弟姐妹纠纷以及夫妻之间因分家析产、赡养、抚（扶）养以及家务、家庭暴力等引起的纠纷。

（二）生产经营性纠纷

生产经营性纠纷，是指在社会生产活动中以生产为目的所发生的纠纷。主要是生产过程中因宅基地、园林权属、水系利用、排灌抗灾、生产操作而引起的纠纷。包括：种植、养殖、买卖等生产经营方面引起的纠纷，因地界、水利、山林果树、草场、滩涂、农机具和牲畜等生产资料使用方面引起的纠纷。

（三）经济纠纷

经济纠纷，是指在经营和消费活动中因合同、债务、经济往来、利益分配等产生的纠纷，包括：所有权纠纷、使用权纠纷、债权债务纠纷。所有权纠纷指对物质财富的占有、使用、处分权的争议。使用权纠纷指对物的使用权的争议，如租赁、宅基地纠纷等。债权债务纠纷债权人与债务人因债的履行所发生的纠纷。

（四）侵权性纠纷

侵权性纠纷，是指纠纷主体一方或数方不法侵害他人的人身权或财产权引起的纠纷，但必须是未构成犯罪的轻微违法行为所引起的。如情节轻微的损害他人财物，轻微伤害，损害名誉等行为以及由此给侵害一方造成直接或间接财产损失所引起的纠纷。

（五）纳入人民调解的新型纠纷类型

改革开放之后，我国社会不断进步，经济迅速发展，同时民间矛盾纠纷也随着时代的变化而具有了不同于以往的内容，民间纠纷呈现出许多新的特点，人民调解工作在领域创新方面有了很大的发展。从北京调解工作的实践看，人民调解工作在领域创新包括：

（1）人民调解进派出所。2004年，北京城八区开展了人民调解进派出所活动，到目前，所以派出所都设立调解组织，加强了人民调解的联合接待。

（2）物业纠纷调解。2007年，北京把物业纠纷纳入人民调解的范畴，当年多数物业纠纷通过调解得到有效解决。

（3）劳动争议调解全面展开。2009年6月，北京市全面推进首都和谐社会建设，进一步促进劳动关系和谐稳定，北京市总工会、北京市人力社保局和北京市司法局决定：建立三方劳动争议调解的联动机制，全面贯彻“预防为主、基层为主、调解为主”的方针，创新北京市劳动争议调解制度，将劳动争议处理关口前移，重心下移，努力将劳动争议化解在源头和基层，建立和完善长效的劳动争议的预防、预警制度。

（4）医患纠纷的调解。近年来，“医闹”事件频频发生，一定程度上反映出医患关系的紧张，对社会的冲击很大。中立的医患纠纷调解中心人员，必须具备丰富的医疗执业经验，但却不属于任何一家医疗机构，同时设有严格的回避制或者异地“盲审制”。第三方调解中心实行免费服务，由专业人员直接面向患者和医院双方，根据条例分清责任，最终促成调解成功。

（5）道路交通事故的调解。随着物流、车流和道路里程快速递增，交通事故也与日俱增。在交通事故赔偿引发的纠纷和矛盾日益突出的同时，由于基层事故处理民警警力严重不足、交警部门只能在当事人双方都提出调解申请的情况下才能进行调解，而且只调解一次等交警部门处理交通事故的种种缺陷。人民调解员可反复多次调解、当事人不用上法庭即可调解解决纠纷。

此外，在农村邻里纠纷也是民间纠纷的一种重要形式。邻里间互不谅解，互不支持，以邻为壑，搬弄是非，或因宅界、小孩打架闹事处理不当等矛盾激化而引起的民事纠纷。

二、人民调解新方法

一直以来，人民调解员依靠社会道德的公约、民间智慧以及情感，调和中国社会的家长里短，起到了“息讼”的作用。中国历史上素有由年高有威信的耆老和乡官里正调解民间纠纷的习俗。从长远的法制社会要求来看，人民调解员制度如何进一步发挥人民调解在维护社会稳定“第一道防线”的作用，给处于基层第一线的人民调解员提出了更高要求。人民调解还依据善良风俗和社会道德。调解不仅依法调解，也应依情调解、依理调解，因此，人民调解员不仅要有丰富和扎实的法律知识，也应该熟悉传统的社会道德和当地公序良俗，要把法律和道德有机结合，充分运用到化解矛盾的调解中去，把调解纠纷和法律宣传、道德宣化充分结合，起到“调解一起、教育一片”的目的。

民间理财合同纠纷篇(4)

本文通过对网络虚拟财产的特点进行分析，论述了网络虚拟财产具有一般财产的特征并揭示了其债权属性及特征。通过对虚拟财产进行法律保护的必要性和可行性的分析，笔者认为虚拟财产应该成为一种受到法律保护的财产，并对虚拟财产的保护提出了几点思考和建议。

【关键词】虚拟财产；性质；债权保护

引言

目前，我国经济发展速度迅猛，人民生活水平不断提高，互联网络逐渐普及，特别是近年来网络游戏的兴起，使得游戏的虚拟物品交易发展成一个全新的经济体系，并冲击着现有的法令、经济和人们的认知。据统计，我国经常玩网络游戏的用户有800万，偶尔上网玩游戏的用户有2300万，而根据上海第九城市游戏公司的报告目前风靡全球的网络游戏《魔兽世界》在中国大陆的同时在线人数突破了100万。 网络游戏产业高速发展的同时，网络游戏所引发的一些法律和社会问题也相继出现。涉及网络虚拟财产的纠纷也在以几何级数增长。这一系列的虚拟财产纠纷案件都提出了这样一个问题:网络虚拟财产应当受到法律的保护吗?所谓的网络虚拟财产是否属于财产?如果属于财产，属于什么性质的财产?怎样用法律对网络虚拟财产进行保护?

1、网络虚拟财产概述

网络虚拟财产，是指存在于网络游戏中的、网络游戏玩家通过玩游戏获得的、保存在游戏运营商的服务器中的由游戏人随时调用、创建或者加入游戏中的数据资料，其表现形式包括虚拟人、虚拟金钱、虚拟装备及其它虚拟物品。通俗的讲就是指网络游戏玩家通过练级、购买点卡、买卖装备等手段获得的游戏账号、"装备"、"宠物"及在游戏中积累的"分值"、"点值"、"等级"等"财产"。虚拟财产的形态是成千上万的，不一而足。 网络虚拟财产作为一种新生事物，与现实财产以及网络游戏中的其他虚拟物品相比，虽然与传统财产在本质上是相同的，但其又有非实体性、价值性、现实性、合法性以及期限性等等鲜明的特征。

2、虚拟财产的法律属性研究

虚拟财产是一种财产，在实务中，已经有不少判例支持了虚拟财产为财产的说法，虚拟财产具有财产属性的观点也获得了大部分学者的赞同，但将其归类为哪一种性质的财产却众说纷纭，目前主要有物权说、知识产权说和债权说三种代表意见。在这三种观念中我认为认定虚拟财产应为一种债权属性的财产，理由如下：

2.1 虚拟财产是玩家要求游戏开发商提供相应服务的债权凭证

网络游戏产业属于娱乐行业，其目的既非出卖虚拟财产也非出卖游戏本身，而是向玩家提供网络游戏娱乐消费服务，从中收取服务费用，获取利润。游戏供应商通过广告、发放公测游戏帐号等宣传方式向市场推广自己的网络游戏，吸引玩家注册消费。玩家购买游戏软件，下载客户端，注册ID，从而与游戏供应商建立服务合同关系。"按照服务合同，服务提供者的义务是为对方提供服务，其权利是要求对方为此支付代价即服务费；服务接受者的义务是向对方支付服务费，其权利是要求对方提供服务"。 由此，玩家通过支付对价取得接受服务的债权，并享有对服务商提供相对等服务的请求权；而服务商则有按约定提供服务，有序管理及保障服务质量等义务，同时他们的权利义务约定不涉及合同外的不特定多数人。由此可以看出，虚拟财产是一种固化了的权利凭证，代表着持有人向运营商请求相应等级服务的权利，这种权利紧紧依附于虚拟物品上，权利人唯有凭借虚拟物品才能行使权利。

2.2 从法理上分析虚拟财产的债权属性

从法理上看，虚拟财产权也具有债权属性。关于债权的定义，根据我国《民法通则》第84条的规定，"债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，债权人的权利就是债权。"而按照学者史尚宽的观点，债权是"以对于特定之人，请求特定之行为(作为或不作为)为内容之权利" 。 从中我们可以看出，认定某种权利是否为债权的关键在于确认权利人与义务人之间是否具有债权债务关系。玩家获得虚拟财产是为了从游戏中获得乐趣，享受到虚拟财产所代表的服务，而这恰恰是需要运营商提供相应服务的行为。 综上，虚拟财产是一种固化了的权利凭证，玩家具有这个凭证之后就获得了要求运营商提供相应等级服务的权利--虚拟财产权，虚拟财产权具有债权属性，其权利的相对人只能是特定游戏的运营商，权利的客体是运营商提提供服务的行为。

3、侵害虚拟财产权利的表现形式及民事救济

3.1虚拟财产纠纷的表现形式

从现实的案例来看，因虚拟财产而引发的或者说与虚拟财产有关的纠纷一般有以下几种情形：

(1)因虚拟财产被盗窃而引发的纠纷。

(2)因为利益的驱使也滋生了大量的网络欺诈行为，体现为一方支付价款，而对方不履行移交虚拟物品的义务，或者履行了移交虚拟财产的义务，但是与对方支付的价款不相符等。

(3)因运营商停止运营而引发的纠纷。网络游戏运营商停止游戏运营的原因很多，多数是因为经营不善而终止运营，也有恶意终止运营的情况。不管哪种情况都会使得玩家的虚拟财产失去存在的依据和价值。

(4)丢失游戏数据引发的虚拟财产方面的纠纷。游戏中也存在着游戏数据丢失的情形。这种数据的丢失可以表现为虚拟物品属性的更改进而影响到虚拟物品的价值，也可表现为虚拟物品的丢失使得玩家的虚拟财产化为乌有等。这些都可能引发玩家和运营商之间的纠纷。

(5)因玩家使用外挂等非法程序而被封号引起的玩家与运营商之间的纠纷。

(6)因网络游戏虚拟财产的贬值导致的玩家利益的损害。

3.2侵害虚拟财产权的救济方式

在虚拟财产纠纷案件中赔偿损失是违约救济的主要方式，而赔偿损失又可采取恢复原状和金钱赔偿两种手段。比较这两种方式，笔者认为在侵害虚拟财产的救济上应采用恢复原状为比较合适。即尽量通过技术方法赔偿玩家的损失，例如技术回档。在司法实践中也是多采用恢复原状的救济方式，玩家更看重对自己网络虚拟财产的恢复，这也是他们提讼的主要目的。

4、对虚拟财产保护的几点思考

4.1前债权保 护的缺陷

如前文所说，虚拟财产权是一种债权，有关虚拟财产的纠纷某种程度都可以采取合同方式解决，但债权保护虚拟财产也有其难以克服的局限性。由于我国目前尚未制定网络服务方面的专门规范, 对于虚拟财产案件纠纷的处理都是依据现有的法律，并未像韩国、日本以及我国台湾地区进行专项立法，因此在处理虚拟财产纠纷时法院参照适用的往往就是《民法通则》、《合同法》和《消费者权益保护法》。这些现有的法律法规虽然为案件公平合理的审判提供了相应的法律基础，但在处理网络纠纷这一新生事物时，仅有这些原则性的法律法规还是不够的。尽管目前立法保护网络虚拟财产无论是在技术层面上，还是在可行性上，都存在着这样那样的问题，但尽快制定出相应的法律法规切实保护广大网民的虚拟财产权和相关权益已经迫在眉睫。

4.2从司法层面上讲对虚拟财产保护所涉及和要解决的问题

(1)玩家与运营商之间的纠纷。

此类纠纷主要包括，运营商对玩家ID所有财产删除产生的纠纷与运营商的安全责任纠纷。对前者的处理笔者认为既然虚拟财产权是种债权，如果运营商对玩家的虚拟财产属无故删除，当然有责任为玩家恢复原状或者赔偿损失，若玩家虚拟财物是玩家非法手段获得如盗窃，使用违规外挂程序等，运营商当然是可以依据服务合同予以删除的；对后者而言主要涉及虚拟财产丢失安全责任的承担问题。

(2)玩家与玩家之间的纠纷。

这类纠纷有两种情况。一种情况是玩家之间进行虚拟财产的交易直接引发的纠纷。笔者认为这种情况与普通的合同纠纷没有本质的区别，独特之处只是交易的标的物不同于现实中的财产而已。因此，只要是双方当事人有真实的意思表示，即可以合同法来调整。第二种情况是有的玩家利用黑客软件侵入别人的账户内如使用木马程序等，盗取别人的虚拟财产。在前文的论证中，我们认为虚拟财产是作为一种债权的凭证，因此在这种情况下，可依民法上的侵权关系来处理。

4.3网络玩家与网络运营商之间权利义务的设定

通过现实中发生的关于虚拟财产纠纷的一系列案件，我们不难看出，运营商和网民或玩家的权利与义务的不明确是以合同之债为解决方法的一个重点。正是由于这个原由，导致了发生纠纷后难以确定何方责任，也就无法完成纠纷的处理。因此对于双方权利、义务的确定是提升对虚拟财产债权保护的重要途径，也是债权保护的法律建构急需要解决的问题。在设定网民与运营商权利义务的同时，也应该多渠道、多种方式加强对网络虚拟财产的监管。

参考文献:

[1] 于志刚：《虚拟空间中的刑法保护理论》，中国方正出版社，20__年版.

[2] 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，20__年版.

[3] 王泽鉴：《民法物权所有权》，台湾正中出版社，1992年版.

[4] 梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社，20__年版.

[5] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，20__年版.

[6] 刘德良：《论虚拟物品财产权》， 内蒙古社会科学出版社,20__年版.

[7] 张新宝：《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社，20__年11月第1版.

民间理财合同纠纷篇(5)

论文关键词 经济犯罪 经济纠纷 完善策略

一、经济犯罪概述

经济犯罪案件适用刑事诉讼程序，经济纠纷案件适用民事诉讼程序，实践中，不少案件既涉及到经济纠纷有涉及到经济犯罪，为了能进一步来完善二者之间的关系，有必要对二者的内涵及联系做出一个准确地界定，并对它的处理原则做出细化的规定，并完善移送的程序。

（一）经济犯罪的定义

经济犯罪可以分为广义与狭义两项概念，广义是指：经济犯罪活动或是违反了国家经济管理法规的破坏国家经济管理的行为，或者是利用职权来牟取暴利等行为。狭义地经济犯罪是：行为人为了牟取不法利益，滥用商品的分配、交换、消费等环节所允许的经济权限与经济活动，违反直接或间接调整经济活动的法规，危害到正常社会主义经济运行秩序的行为。

（二）经济犯罪的特点

1.侵害的对象是我国的市场经济秩序。破坏社会主义的市场经济秩序罪的关键要素是：划分经济违法和经济犯罪的界限。若一种行为虽违反了国家的相关法规，但还未严重的破坏到社会主义的市场经济秩序，那么，就不构成犯罪。

2.该类犯罪客观的表现为违反国家的经济管理法规。在经济管理或经济运行中进行非法的经济活动，严重的破坏了社会主义地市场经济秩序的行为。

3.经济犯罪主体是自然人或者是单位。经济犯罪的主体为单位的情况更多一些。

4.犯罪主观方面，经济犯罪极大多数都是故意犯罪，表现形式是以非法占有和牟利等目的。

（三）避免经济犯罪的策略

第一，要采取事前预防和事后补救相结合的策略，事前预防指的是在犯罪行为发生前，采取多种不同的预防措施和针对性办法，尽量避免诱发犯罪的各类因素，将犯罪防范在未发状态；这里所说的事后补救也主要是针对预防来说的，是在犯罪行为已经发生后的预防性措施，根据事件所显现出来的不同问题，制定相应的整改方案。

第二，重点预防和普遍预防相结合。可以与税务、银行、工商等重点部门相配合，也可以在某单位或者系统内，着重考查易发生该类案件的重点人员与重点部位，而其他的人员及部位便被作为普遍对象。

第三，法律预防和社会舆论导向相协调。在遏制各类犯罪中，法律预防比社会预防更直接。它包含司法预防和立法预防两个方面。同时，要加强社会舆论监督工作力度。用电台、电视台、报刊杂志、网络等广泛的宣传工具，进行全方位宣传，争取做到为经济犯罪的预防鸣响警钟，将经济犯罪的数量减小到最低。

二、经济纠纷概述

（一）定义

经济纠纷在民商事纠纷中占有很大比例，是在经济活动过程之中，不同的经济行为主体因为不同类型的经济活动而形成的民事权利义务关系。这样的纠纷要经由民事诉讼的途径进行处理，因此经济纠纷责任承担主要是相关责任所带来的赔偿义务。

（二）案件特点

（1）近期受理的经济纠纷的案件中，承包合同、贷款合同、购销合同所占的百分比明显的增加；（2）当事人地身份较为复杂，个体经营企业、国有企业、合资企业、全民所有制企业等；（3）双方的当事人所争议的诉讼标的额大幅度增加，少则要十几万，多则回答到几十万；（4）大多数地被告因经营不善而没有偿还能力。

（三）解决纠纷的对策

第一，要加强法制的宣传，广泛的推广公民尤其是法人学习相关政策和法律，增强公民的守法意识。

第二，正确的处理好政策与法律的关系，为企业创造出一个宽松良好的发展环境。对经济紧张、周转困难的企业采取一系列放水养鱼的方法，扶持企业的正常发展，为稳定大局和经济建设的服务着想。

第三，对各种经济行为进行规范，是各企业在签订合同时能认识并保障自己的权益。

（四）解决纠纷的途径

对于损失较小或情节不严重的经济纠纷，通常主张双方通过协议和协商的办法自行处理解决。对涉案金额较大的经济纠纷或者同知识产权问题有关的纠纷，执法部门应当按照情节的严重程度采取相应的仲裁，民诉，行政复议及行政诉讼等相应手段来进行处理。

1.协议仲裁。协议仲裁是纠纷双方在协商之后达成仲裁协议，将纠纷提交仲裁委员会仲裁，从而解决双方纠纷。

2.行政复议。若当事人对行政机关处理经济纠纷的结果存在异议，当事双方可以依照相应的法律规定提出复议要求，维护自身利益。

3.民事诉讼。民事诉讼主要就是法院在当事人双方以及所有诉讼参与人的集体参与下，按照宪法所规定的内容对民事案件行使审判权的办法。适用于在民商事纠纷中涉及金额较大、较严重的案件。

4.行政诉讼就是民间俗语中所讲的“民告官”，当纠纷双方对执法机关的处理结果存在异议时，可向人民法院提起行政诉讼。

三、经济犯罪与经济纠纷的关系

（一）经济犯罪和经济纠纷的交叉案件中的常见问题

1.合同欺诈和合同诈骗的界限。在处理经济犯罪与经济纠纷交叉案的时候，要先明确经济犯罪同经济纠纷二者间的区别，防止将经济纠纷错误定义为经济犯罪，而对其采取不公正的处理；再者，也要有效避免对应当认定为经济犯罪的行为，只是在表面上追究民事责任，这样必然会放纵犯罪。

在社会生活中，合同的应用范围越来越广泛，作为一种很普通的社会文本现象，其已经延伸至社会的方方面面。所以在司法实践过程中，有效分别合同诈骗犯罪和合同欺诈是很关键的问题。合同诈骗同合同欺诈二者同属于合同的衍生物，均涉及到了合同履约过程中，合同当事人的权利和义务冲突，通常来说，合同诈骗与合同欺诈性质是相同的，都属违法行为，都具社会危害，但是二者也存在着本质上的区别：

首先，其动机目的不同。合同诈骗行为人只是想单方面的享受合同条文中所规定的权利，而不想履行义务，行为人地目的是：利用签订合同的办法，达到非法获取对方利益的目的（此处所讲的非法获取是指，用欺骗的办法把将对方的财产转到自己的掌控下，并会以所有人身份将其保存、使用及收益）。合同欺诈指的是合同当事人一方，用故意欺骗的方式使对方陷入错误并且与其订立合同，以使另一方当事人做出错误地意思与决定为目的，从而通过履行合同来谋取非法利益，实质为谋利。故在欺诈性的合同中，欺诈人在主观上并没有非法占有地目的，也没有不履行合同地意思，目的在于用欺诈的手段与另一方当事人签订合同，从履行合同中来谋取利益。在司法实践过程中，判断是否有非法占有为目的是个关键亦是难点。

其次，其客观方面存在差异。衡量合同诈骗还是合同欺诈，除目的与动机不同外，行为人的客观表现也是以关键因素。诈骗罪的行为人目的是无偿的使用以及取得合约人的财产，根本没有履行合同的意愿，所以他隐瞒真相、虚构事实的表现是：虚构合同的主体；携款逃匿；大肆挥霍对方的财物；虚设担保等。而在欺诈中，行为人通常表现为过分的夸大质量，自己地履行能力，以及数量等等。应注意的是，隐瞒真相表现为不告知或告知虚假的合同标的物的瑕疵，不声明自身履行合同能力缺陷等。由此可见，二者虽均为欺诈性合同，但合同诈骗故意有无偿占有的因素，且不会履行合同所规定的义务；而合同欺诈是为了在履行合同的同时获取不法利益。

再次，在实践之中，还应该注意其欺诈的程度。只有超过法律规定限度的欺诈才构成合同诈骗罪。在商业往来中，经常会出现一些欺诈的行为，而这一行为与合同诈骗之间存在着一个明显的度的差异。只要对事实的歪曲度没有超出在商业惯例中被许可的范围，就尚未构成犯罪。所以，欺诈程度也可以作为罪与非罪的区分因素。

2.在刑事案件中，若被告的财产已被查封、冻结、扣押，应如何计算被告地犯罪数额。根据相关法律规定，在认定诈骗数额时，应以行为人实际占有的数额为诈骗额，故被告在案发前已归还的数额应当扣除。但在经济犯罪与经济纠纷的交叉案中，经常在刑事案件立案以前早已提起了民事诉讼，是被告的财产依程序被查封、冻结、扣押，对此是否可视为其部分资产已从犯罪数额中扣除呢？

针对是否扣除犯罪数额的问题，在实践中也有争论。有人认为：最高人民法院的会谈纪要中说归还是被告人自愿将资产返还，因此，不应该从实际谋取的非法犯罪额中扣除；有的人则说应当扣除案发前已被查封、冻结、扣押的财产。笔者认为：对于案发前已被查封、冻结、扣押的财产，是由法院强行固定，并非行为人自愿返还。被告在签订和履行合同的过程中，已经利用合同骗取对方财物，诈骗犯罪的行为已经实施，依照我国《刑法》，被告以此骗取的资产应被认定为实际骗取额，应计入诈骗犯罪额，不能予以扣除。而对于已被民事诉讼按照正常法律程序查封、冻结、扣押的财产，依法移至受理此刑事案件的法院，然后发还给本案受害人。所以，不应该以此额度认定为被告在案发之前已返还的数额而予以扣除。

（二）经济纠纷同犯罪交叉时的审理

这里面应当重点提到的是“先刑后民”的原则。“先刑后民”是指当一个经济犯罪案件与经济纠纷案件发生牵连、冲突时，经济纠纷应当销案或者是中止审理。案件中止审理的，需要等到造成中止审理的问题得到全部解决以后，再能继续恢复正常的审理工作。

但是，刑事先于民事原则也并不应是无条件适用于所有的经济纠纷和经济犯罪地交叉案件中的。其弊端如下：（1）刑事处理很可能造成过分延期，无法保障当事人的权益得到尽早的保护；（2）该原则还可能被他人恶意利用，侵害了当事人的合法民权；（3）该原则可能为地方的保护主义制造良好条件，损害当事人的合法民权。因此，在刑法所不能及的方面应尽量适用相关民事法律做补充；在民法强制性无法有效解决时，应当立即彰显出刑事法律的强制性特点。具体有下面两个方面：一是在由经济纠纷和经济犯罪相互交叉的案件中，民事诉讼同刑事诉讼二者在处理结果上不发生相互依赖影响时，人民法院应实行“刑民并行”的处理方式。二是当经济纠纷同经济犯罪交叉所造成民事诉讼同刑事诉讼相冲突的时候，处理民事诉讼一定要在刑事诉讼的框架前提下进行，法院实行先刑事后民事的基本原则。而反之，经济纠纷为主的案件则实行先民事后刑事的原则。

民间理财合同纠纷篇(6)

    一、破产程序中债务纠纷的概念

    债务纠纷是债权人与债务人就债的性质、债权、债务关系成立与否及债的额度确定或债的履行而发生的争议。本文所谓破产程序中的债务纠纷，是指破产财产管理人向破产企业债务人主张债权时与债务人就债的性质、债权、债务关系成立与否及债的额度确定或债的履行而发生的争议。

    作为债务纠纷，就必然具备相对抗的主体双方，清算组作为债权人是主张债权的主体，在债务纠纷的诉讼关系中，一般被列为“申请人”；债务人是对债务提出抗辩的主体，在这一诉讼关系中，一般被列为“被申请人”。人民法院审理企业破产案的合议庭，虽然在整个破产程序中居主导地位，但在处理债务纠纷过程中，应该处于中立的、裁判者的位置。

    破产程序中债务纠纷的内容，就是破产企业与破产企业债务人之间的债权、债务关系。这种债权、债务关系可以是直接的、具体的；也可以是间接的、抽象的。直接的、具体的，是指债的构成可以直接以金钱来计算，权利、义务关系较为明确。间接的、抽象的，是指债的构成是通过其他民事法律关系来体现的，权利、义务的载体不直接表现为金钱。破产程序中破产企业与其债务人之间的债权、债务关系，有单一的，也有复合的。单一的是指债权、债务关系的构成，只有某一单独的民事法律关系。复合的，是指债权、债务关系的构成，存在两个或两个以上的民事法律关系。如破产企业与其债务人之间，既有租赁合同关系的争议，又有加工定做合同关系的争议，还有买卖合同关系的争议。

    破产程序中债务纠纷的客体，包括两个方面。一是用以清偿债务的金钱；二是用以交付的财产。破产程序中的债务纠纷，不论是何种民事法律关系构成的债权、债务，都必须具有给付内容，而给付内容，就是指可以用金钱来计算其债权、债务额度的标的物。破产企业债务人应交付的财产，相当于破产企业债权人享有取回权的财产，即破产企业债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的破产人财产。在破产程序的运作中，破产企业债务人为履行交付财产义务发生争议的极为少见，大多都是为给付意义上的义务的履行发生争议的。

    二、破产程序中债务纠纷审理的特点

    破产法是兼实体法与程序法于一体的特别法。适用破产程序审理债务纠纷，与适用民事诉讼程序审理民事纠纷相比，有其显著的特点。

    1、审理的方式不同。根据《意见》第46条和《规定》第73条第2款所作的司法解释，对破产企业债务人在法定期限内提出的异议，由人民法院作出裁定。按照上述规定，审理企业破产案中的债务纠纷，人民法院只需书面审理，尔后作出裁定即可。这是破产程序中职权主义的立法模式的体现。这种立法模式，强化了法官在破产程序中的职权，削弱了破产程序中涉案当事人的诉讼权利。审理破产案的合议庭，对破产案中涉案当事人提出的各种异议，对破产程序运作中出现的各种民事纠纷，均可以快刀斩乱麻的方式裁决了事。这对加快破产案的审理，提高办案效率的正面效应是不可否认的。但是，当破产企业债务人提出的异议及其所提供的证据，与清算组提出的主张及提供的证据争议较大，矛盾较多，合议庭难以辩明双方证据真伪，且对帐目难以作出结算时，如果不分青红皂白，贸然裁决，其负面效应也是不可低估的。

    2、非完全独立之诉。破产程序中的债务纠纷，是企业破产案的案中之案，在很大程度上受破产案的影响和制约，具体表现在以下几个方面：⑴、破产程序中的债务纠纷，债权债务关系发生在债权方宣告破产之前，诉讼发生在债权方宣告破产，清算组向债务人发出清偿债务通知，债务人在法定期限内提出异议之后。破产财产管理人要求偿债之诉，伴随着企业破产程序中破产财产清理活动而开展。⑵、由审理企业破产案的同一审判组织——合议庭进行审理。⑶、以破产财产承担诉讼风险。如债务人败诉，债务人应支付的财产均由清算组收归为破产财产；如债务人胜诉，破产企业应支付的财产额即为债务人（已转化为债权人）申报的债权额。将按法定清偿顺序受偿。

    民事诉讼中的民事纠纷，本案与他案之间彼此是独立的，审理和裁判时，法官只对本案的法律关系作出评价，不受他案的影响和制约。

    3、诉的合并的条件不同。诉的合并有诉的主体合并和诉的标的合并。我国《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第53条，对诉的合并作了三点限制。一是要求诉的主体的合并，必须符合“其诉讼标的是共同的”这一条件。也就是说，参加共同诉讼的当事人必须与引起诉讼的标的有关联。二是诉的标的合并，必须符合“诉讼标的是同一种类”的客观条件。三是必须符合“人民法院认为可以合并经当事人同意”的主观条件。此外，《民诉法》第126条，又作出了“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”的规定。

    对破产程序中债务纠纷的审理，法律没有相关的诉的合并的规定。但笔者认为，破产法作为部门法又是程序法，不可能象专门的程序法那么细致。更何况我国现行的破产法尚在（试行）阶段。因此，在审理企业破产案中，当破产法规定不详时，慎重借鉴民事诉讼法的相关规定，以及运用诉讼法学的基本理论去尝试解决企业破产案中不同环节的现实问题，应当是无可厚非的。前文说过，破产程序中的债务纠纷，是由清算组向破产企业债务人发出清偿债务通知之后，引发的破产企业或其财产管理人与债务人之间债权、债务关系的争议。这种争议将债权人与债务之间所发生的民事法律关系，只要具有给付内容，不论其是何种民事法律关系，或何种诉的标的，都抽象地概括为债权债务关系。因此，在审理破产程序中债务纠纷的过程中，破产企业与其债务人之间，只要同时存在两个以上民事法律关系的争议，不管是借款关系、买卖关系、租赁关系或承包关系等等，不论同时存在多少种民事法律关系，也不论其标的是否同一种类，在实践中均采取先分别审理，再综合结算，最后并案裁判的方法处理。这种对诉的合并的审理方法，借鉴了民事诉讼程序中对诉的合并的法律依据，摒弃了民事诉讼程序中对诉的合并的客观和主观方面的制约条件。

    4、裁判文书的形式和效力不同。审理破产程序中的债务纠纷，无论是书面审理还是开庭审理，其裁判文书是用裁定书的形式，而民事诉讼的裁判文书，裁定书只用于解决诉讼程序中的问题，对实体权益的处理是用调解书或判决书的形式。审理破产程序中债务纠纷的裁定书，具有一审终审的法律效力，当事人一方或双方如不服裁定，只能提出申诉，而不允许上诉。这与民事诉讼程序中对当事人争议的实体权益作出处理的判决书，其效力具有明显的区别。

    5、权利义务具有不对等性。破产程序中债务纠纷的当事人双方的权利、义务具有不对等性。债权的受偿和债务的履行方面。按照破产法的相关规定，破产企业债务人与破产企业之间互有债权、债务时，可以等额抵消；如债务人负有债务时则应清偿；如经过审理债务人胜诉，经结算，破产企业成为债务人时，胜诉的债务人（已转化为债权人）只能同普通债权人一样申报债权，并按受偿顺序按比例受偿。如其享有优先权则例外。

    对双方尚未履行合同的决定权方面。在破产程序运作中，清算组对企业破产宣告前尚未履行的合同，有权决定中止、解除或继续履行，而这种民事法律关系的相对人，则不能根据自己的意愿作出选择，完全处于被支配的地位。

    三、审理破产程序中债务纠纷应当遵循的原则

    破产程序中的债务纠纷，既简单又复杂，这就要求审理这类案件的方法也要有繁有简，区别对待，不能简单化、绝对化。既要遵循破产法的特定规则，又要善于借鉴民诉法的有关原则、制度去解决现实问题。据此，笔者认为，审理企业破产程序中的债务纠纷，应当遵循以下几项原则：

    1、以书面审理为主，开庭审理为辅。破产企业债务人提出的异议，大多都是反映帐目问题，对异议书提出的问题，合议庭应当及时反馈给清算组，由清算组核对帐目，经合议庭审查，确保帐目准确无误后，合议庭针对异议提出的问题，结合清算组核实的情况作出书面裁定。这是我国破产法解决破产程序中债务纠纷的不成文规则，也是现实办案当中解决这类债务纠纷的主要方法。但是，当合议庭对破产企业债务人提出的异议，以及清算组主张的债权形成反差较大，双方争议较多，合议庭对双方争议的事实难以把握时，以公开开庭方式审理作为补充，也是一种行之有效的解决方法。但是，公开开庭审理，应当遵循《民事诉讼法》的规定，给予申请人和被申请人必要的诉讼准备时间，还应遵循最高人民法院《关于民事诉讼的证据的若干规定》。给予申请人和被申请人必要的举证时间，或者在法定举证期限内决定当事人的举证时间。因此，如果破产程序中必须开庭的案中案过多，势必影响整个企业破产案的审理进程。故此，对破产程序中债务纠纷案的审理，采用公开开庭审理方式，只能作为一种补充，作为一种 辅助手段，而不宜推而广之。

    2、注重个案，把握全局。破产程序中的债务纠纷，在整个破产程序中并不占居特别重要的位置，然而，作为破产企业的债务人，无论是法人还是自然人，或是其他组织。都是一个独立的民事主体，都享有宪法和法律赋予的权利。其生存权和发展权，及其合法财产的权益，应该受到法律的尊重和保护。如果在审理这类债务纠纷中，忽略了其独立的人格，忽略了其民事权益，只求破产案的快审快结，简单了事，那么，必将造成对被申请人的侵权，甚至产生一系列的冤、假、错案。为此，笔者主张，在审理破产程序中债务纠纷时，既要重视破产人和破产债权人的利益，也要关注与破产案相关的其他民事主体的利益，在这个基础上，根据具体案情的难易程度，把握好审理方法的繁简，处理好局部与整体的关系，解决好企业破产案与案中案审理中的各种冲突。

    3、遵循破产法的特定规则。企业破产法设定了一系列的特定规则，由这些特定规则构成了破产法的特点。

    一是时效规则。⑴、《破产法（试行）》第9条第2款规定了债权人申报债权的有效期限：“债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权。”⑵、本法第31条规定：“破产宣告时未到期的债权，视为已到期债权。”⑶、《意见》第64条规定：“计息的破产债权，计算到破产宣告之日止。”⑷、《意见》第46条规定了破产企业债务人，对清偿债务通知提出异议的期限为收到通知后的七日内。

    二是适用裁定不适用判决的规则。对 破产程序中债务纠纷的审理，事关破产人与其债务人实体权益的处理，尽管有的债务纠纷采用开庭方式审理，类似民事诉讼，其审理结果除清算组与债务人能达成和解协议的以外，依照《意见》第46条之规定，合议庭应以裁定的方式结案，而不能作出判决。在企业破产程序中，裁定既用于解决程序中的问题，又用于解决实体上的问题。

    三是对实体权益的审理一审终审的规则。《规定》第13条第2款规定：破产申请人对不予受理破产申请的裁定不服的，可以向上一级人民法院提起上诉。本《规定》第14条第3款又规定：破产申请人对驳回破产申请的裁定不服的，可以向上一级人民法院提出上诉。以上两点都是对破产案的受理方面规定的上诉权。除此之外，在破产程序启动之后，尤其是对实体权益的审理，都是一审终审，没有规定当事人的上诉权，只规定有申诉的权利。可见，现行破产法只以申诉权作为当事人的法律救助手段。

    四是适用合议制，不适用独任审理的规则。《意见》第9条规定：“人民法院受理破产案件后，应当组成合议庭进行审理”。企业破产案件的审理，破产程序中的其他民事纠纷，以及企业被宣告破产后，清算组因履行职责对他人违约或者侵权引起的民事诉讼，发生在破产程序终结之前的，都应由审理破产案的合议庭进行审理。《破产法（试行）》及其司法解释，都没有独任审理的规定。

    五是对破产人权益特别保护规则。在国外破产法的发展史上，经历了破产有罪和破产无罪的发展过程，现代意义上的破产法，普遍对破产人存有恻隐之心，于是乎，设立了和解制度、免责制度、自由财产制度等。我国现行的《破产法（试行）》，是在现代文明和我国计划经济体制向市场经济体制转型的基础上制定的，这部破产法的适用范围，仅限于全民所有制企业，立法的目的在于促进和加快经济体制改革的推行。这部破产法虽然吸收了国际现代破产法的立法技术和经验，但不能脱离我国的国情，不能脱离我国经济条件的现状。由于我国这部破产法适用的对象不涉及自然人，在保护破产人权益方面，没有采用自由财产制度。《破产法（试行）》第38条：“破产程序终结后，未得到清偿的债权不再清偿”，本条虽属免责制度的表述，但当企业破产终结后，这一法人即告消灭，被免责的主体已不存在，免责与否已无意义。

    现行破产法在保护破产人权益方面主要体现在以下几点：一是将破产企业所欠职工工资和劳动保险费用、职工在企业破产前用于维持生产、经营的集资款，列为破产财产分配的第一清偿顺序。这就表明在破产程序中，破产企业职工的权益在破产财产的分配中享有优先权。而破产企业的债务人，如其系企业法人，在债务纠纷案中，其应承担的债务一旦被裁定，则不能以应偿付职工工资等为理由，来对抗债务纠纷案的执行。

    二是人民法院宣告企业破产后，破产企业的财产管理人清算组，可以从破产人和债权人的利益出发，对企业破产前未履行或未履行完毕的合同，作出中止，解除或继续履行的决定。

    三是根据《规定》第55条第1款第5项和第2款的规定，因清算组解除合同给对方造成损失的，实际损失额可作为债权申报，“违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。”

    四、对破产程序中债务纠纷审理的两点立法思考。

    《破产法（试行）》实施以来，最高人民法院先后了关于贯彻执行《破产法（试行）》若干问题的意见和关于审理企业破产案件若干问题的规定两个司法解释，这两个司法解释对规范企业破产程序的操作。无疑起到了十分重要的作用。

    但是随着我国市场经济的建立和发展，社会文明、民主程度的日益提高，《破产法（试行）》和关于《破产法（试行）》的司法解释，越来越难以适应社会发展的需要和要求。

    笔者仅从自身参与审理企业破产案的实践出发，对破产程序中债务纠纷的审理提出两点立法思考。

    1、我国新《破产法》应增加“对破产程序中案情复杂的债务纠纷，应当公开开庭审理”的规定。根据现行的破产法和有关司法解释，以破产企业为原告的纠纷，只要当事人的权利、义务具有给付内容，在破产程序中都体现为债权债务关系，尽管民事法律关系的性质趋于简单化，但案情并不因此而简单化，证据的质证、辩证和认证过程也不会简单化。为此，笔者认为对当事人争议较大、合议庭感到疑难的债务纠纷，实行公开开庭审理，客观上有助于人民法院查明案情，确保裁判的准确性和公正性。同时，公开开庭审理也是社会文明、民主程度提高的理性要求，有利于提高破产案件审判的透明度，有利于增强破产案件裁判的公信力。

    2、应当给予破产程序中债务纠纷当事人的申请回避权。我国现行的《破产法（试行）》及其司法解释，没有设定回避制度。因为，就企业破产案的受理和裁定宣告破产而言，与审理企业破产案的审判人员本人并无利害关系，而且在债权登记、审查和破产财产清理、以及分配方案的制订和实施过程中，大部分工作属于清算组的职责范围，合议庭只行使指导、监督的职能。从这一角度看，立法上似乎无需引入回避制度。破产程序中的债务纠纷，属破产财产清理环节中的特殊情形。当破产企业债务人与清算组就债权债务关系的争议形成对抗时，审理破产案的审判组织就要介入纷争，充当裁判。而破产企业的债务人与破产企业之间的争议内容，正是双方的利益关系。这就存在裁判者能否站在中立的立场去为债权人与债务人的纷争作出客观的、公正的裁判问题。

民间理财合同纠纷篇(7)

关键词：　宋代；息讼；民事息讼

中图分类号：　D929文献标志码：　A文章编号：　10012435（2012）06071908

宋代经济，尤其是商品经济获得了前所未有的发展［1］989，民事法律关系日益复杂，民事诉讼案件也不断增多。在民事诉讼中，宋代官吏格外重视“息讼”或“息诉”，成为法制史上的奇特现象，反映出宋代法制的发展和变化。这一点已为学术界所关注，多从诉讼之术角度研究，取得了一些成果①。但是，总体上看，仍缺少深入而系统的研究。本文以法制史料《名公书判清明集》（以下简称《清明集》）为中心②，从民事审判的视角，探讨宋代民事息讼的类型、特点及作用，以推进宋代民法史、民事诉讼史的研究，也期望对当今的民事法制建设有所裨益。

宋朝至迟在仁宗之后，随着私有制的迅速发展及经济利益的多元化，民间善讼之风初露端倪［2］。到南宋时，长江中下游的经济愈加发展，江南民间的田宅等财产流转关系加快，健讼之风更是大兴，鼠牙雀角，动辄成讼，其手段之多，范围之广，为前朝之罕见［3］176，据陈景良考证，南宋时百姓的争讼决非一州一县的孤立现象，几乎各路都有涉及［2］。争讼不仅在富裕地区多见，“荆湖南、北路……南路有袁、吉壤接者，其民往往迁徙自占，深耕穊种，率致富饶，自是好讼者亦多也。”［4］卷88地理志甚至僻陋的地区也如此，“湖湘之民，率多好讼，邵阳虽僻且陋，而珥笔之风亦不少”［5］卷8。宋代史料对“健讼”、“顽讼”、“嚣讼”、“争讼”、“好讼”、“兴讼”、“喜讼”、“妄讼”等多有记载。面对民间多讼的现实，宋朝政府将能否平息民事诉讼作为衡量地方司法官员是否贤能的标志，“夫民必有争而后刑（形）于讼。讼之所起，始于其乡而达于其邑，使邑有贤宰，则讼可息，争可定”［6］刑法3之42。同时，能否息讼也是宋代官吏政绩考核的内容之一，“至于理簿书、课农事、供赋调、求考绩者，固主簿之职；然尔其间有斗讼相高、婚田未决、畜产交夺、契劵不明者，在乎察其情伪、正其曲直、助令长详而决之，使刑罚得其中，则百里之人手足知所措矣。”［7］故在民事诉讼中，宋代名公即司法官吏将息讼作为解决民事纠纷的最终目标，对财产、立继、人伦、婚姻纠纷采取了不同息讼模式。

1．化解纷争的财产息讼

宋代经济关系日益复杂，财产纠纷也不断增多，“人户交易田土，投买契书，及争讼界至，无日无之”［6］食货63之147。在《清明集》所记载的各类纠纷中，财产纠纷最为多见，据初步统计，涉及田产、屋业、山地、地界、租赁、借贷等民事诉讼103例。在这些财产型的民事案件审判中，名公能动司法、化解各类纷争。一方面，针对案情，辨明是非曲直，让两造服从判决，不再生讼意、起争端。朱熹与李思永在谈及“衡阳无根之讼甚多”的原因时说：“与他研穷道理，分别是非曲直，自然讼少。若厌其多，不与分别，愈见事多。”［8］卷63而要分别是非曲直，就必须以事理、事实服众，“事有似是而实非，词有似弱而实强，察词于事，始见情伪，善听讼者不可有所偏也。”［5］卷6陈襄也认为：“判状勿凭偏词”，只有详阅案牍，详览元词，才能定是非曲直［9］卷2。因而在田土交易、租赁契约等财产纠纷中，名公特别重视证据，“争田之讼，税籍可以为证；分财之讼，丁籍可以为证。虽隐慝而健讼者，亦耸惧而屈服矣。”［10］卷6

分清是非曲直固然有利案件的解决，但如果仅以曲直定输赢，可能使两造心生间隙，从而引发新的纠纷，故宋代名公基于息讼的理念，从化解双方的矛盾出发，往往对案件作出直者不全胜、曲者不全输的折中判决，“至于讼略求直可也，必求胜不可也。”［11］下卷在他们看来，谁胜谁负并不重要，重要的是两造关系的恢复，特别是亲戚朋友、兄弟骨肉间尤其如此。“如里巷间、朋友亲戚间有讼，或是一家兄弟骨肉自有讼，某曲某直，虽是见得分晓，直者不必甚胜，曲者不必甚负，宁为民间留有余不尽之意，使亲戚依旧成亲戚，朋友、里巷依旧成朋友、里巷，自家兄弟骨肉依旧成兄弟骨肉。”［11］下卷在辨明是非曲直的基础上，基于化解纠纷的息讼目标，名公在判决时往往从两造之间利益的考量，作出相对衡平的判决。如在“熊邦兄弟与阿甘互争财产”［6］卷4一案中：熊振有三个儿子：熊邦、熊贤和熊资，熊资死亡，其妻阿甘改嫁，仅存的一个在室女还没结婚也死亡，于是熊邦、熊贤争相把自己的儿子过继给熊资，阿甘也要求分得原来购置的田产。名公经审理查明：熊邦两兄弟争相立嗣，目的在于财产，而阿甘原购买的田产由于其改嫁不能分得。根据宋代绝户财产法，熊资的财产是户绝财产，应予没官；即使立嗣成功，继嗣者只能分得四分之一的财产。但是，名公没有完全依法判决，而是分辨是非曲直之后，破例用情，将财产一分为三，争议的三方各分一份，这样既平息了三方的财产争夺，也化解了兄弟俩争相立嗣所带来的新纠纷。

2．辨析伦理的人伦息讼

父慈子孝、兄友弟恭、夫义妇顺是中国传统的伦理道德，也是解决人伦纠纷关系的准则，真德秀在嘉定十年（1217）赴泉州任职时，以“五事谕民”，将“孝弟”放在首位。他说：“其一谓人道所先，莫如孝弟。”并告诫地方官员：“今请知、佐每听讼，常以正名分，厚风俗为先，庶几可革偷薄。”［5］卷1南宋袁采曾担任过县令，他也说：“子之于父，弟之于兄，犹卒伍之于将帅，胥吏之于官曹，奴婢之于雇主，不可相视如朋辈，事事欲论曲直。”［12］卷上在人伦类的争讼案件中，名公往往从辨析伦理角度，通过对两造的教化、谴责或警告达到息讼目的。对于父子、母子之间因不孝和财利而引发的纠纷，名公往往先从名分和伦理角度对两造的行为进行谴责，然后基于息讼目的对两造提出了“再讼将严惩甚至科罪”的判决。在“互诉立继家财”一案中［5］卷10，李氏因立继财产问题受女婿姜子朝的挑拨了儿子徐严甫，名公蔡久轩并没有就双方的财产纠纷进行判决，而是先从人伦角度对母不慈子不孝的行为进行了谴责，“徐严甫为人之子，不能公于财利，而激其母之讼，李氏为人之母，私欲横流，知有婿，不知有子……三人者，皆不为无罪”。同时，为了达到息讼，对两造严重警告，如再讼将正女婿姜子朝“离间人母之罪”、正儿子徐严甫“不能承顺其母之罪”，对李氏也绝不宽恕。对于兄弟、叔侄之间的争财之讼，名公同样采取教化加警告的手段达到息讼。在审理奉琮、奉璿兄弟争夺财产纠纷案件中，胡石壁没有对侵夺财产本身的是非曲直作出判决，而是从兄弟同是祖先之孙、应该互爱的伦理角度对两造进行教育，“兄之身，弟之身，亦祖先之所生，不知爱吾之身，是不知爱祖先也，徒知爱吾之身，而不知爱兄弟之身，亦是不爱祖先也”，责令兄弟和好，不许再起纷争，同时警告二人，如再讼必将重惩罚，“如或不悛，定当重寘，无所逃罪矣。”［5］　卷10

3．敦厚宗族的立继息讼

立继纠纷在宋代民事诉讼中尤为突出，《清明集》记载的立继纠纷有64件，占整个民事纠纷案件的28%。立继的目的对于立继方来说，是为了传宗接代、祭祀祖先，而对被立者而言，则是财产继承问题。立嗣、承嗣涉及到财产利益，立继纠纷也层出不穷，尤其“富者争相为其嗣”。特别是宗族间多人符合“无子者，听养同宗于昭穆相当者”的立继条件下，基于财产利益而争嗣的现象非常普遍。同时，贫者因无人愿意为嗣而被迫立异嗣，从而引起争端。对于此类诉讼的平息，名公从敦厚宗族出发，认为宗族的和睦最为重要，胡石壁说：“大凡宗族之间，最要和睦，自古及今，未有宗族和睦而不兴，未有乖争而不败。”［5］卷10所以对于“争相立”的纠纷，名公采取了民间传统抓阄的方式，解决宗族间的继嗣纠纷，如“兄弟一贫一富拈阄立嗣”［5］卷7、“探阄立嗣”［5］卷七；对于立异姓后引发的纠纷，名公为了平息纠纷，敦厚宗族，作出“双立”的两全判决。在“双立母命之子与同宗之子”一案中［5］卷7，黄廷吉在南宋端平元年（1234）五月死亡，膝下无子女，同宗哥哥黄廷珍有三个儿子，但三个儿子都与黄廷吉年龄相仿，而且平时与廷吉不和，在法不应该被立。黄廷吉的妻子毛氏迫不得已立表姑家第二个儿子黄臻为黄廷吉的后代，这一立继行为合法，当时族人也没有反对。18年后，黄廷珍的儿子黄禹龙为了争夺产业，要求改立自己为黄廷吉的儿子，法官依法应驳回，当时判语这样评析：“黄臻为廷吉之子，既合于三岁以下异姓听收养之法，又合夫亡妻在之法，止立黄臻，不立禹龙，可也。”但是名公担心如果不立禹龙，后续诉讼可能仍将不断，因为“利所在，小人所必争”，所以从宗族利益和宗族和睦角度，作了双立的判决，即在承认黄臻合法的情况下，又立了同宗子黄禹龙。名公认为只有这样才能平息争讼，“是以又于黄氏子孙之中，亦立一人，以塞诸黄之意，而息其讼。”这种双立两全判决实际上是法官自由裁量权的灵活运用。

4．和睦家庭的婚姻息讼

古人对婚姻特别重视，“婚姻者，礼之本，所以合二姓之好，上以事先祖，下以继后世，可不谨乎？”［11］上卷。因而，婚姻一般要经过“纳采、问名、纳吉、纳征、请期”的程序；一旦定婚后，私自悔婚将受法律制裁。“诸许嫁女已报婚书，及有私约，而辄悔者，　杖六十，虽无许婚之书，但受聘财亦是。若更许他人者，　杖一百，已成者，　徒一年半……女追前夫。”［13］卷13在宋代因婚姻而引起的纠纷中，名公注意到婚姻诉讼与其他诉讼的不同，往往不直接依法判决，而是从和睦家庭角度，采取息事宁人、先调后判的方式。诚如赵惟斋在判语中所说：“男女婚姻与其它讼不同，二家论诉，非一朝夕，傥强之合卺，祸端方始……若不断之以法意，参之以人情，则后日必致仇怨愈深，紊烦不已。”［5］卷9因而在婚姻纠纷中，不管是已婚女再嫁、还是订婚后翻悔，或是争婚的纠纷中，名公意识到如果依法强制判决，必然为以后纠纷埋下讼根，所以，从和睦家庭角度，劝谕两造面对现实。在刘克庄审理的“女家已回定帖而翻悔”一案中，针对谢迪父女已回男方婚姻定帖后翻悔的情形，名公并没有依法作出“止得还亲”的判决，而是劝男方刘颖母子考虑未来的实际，建议和对，“既已兴讼，纵使成婚，　有何面目相见，　只宜两下对定而已”，但如果双方不愿意，将依法判决，“刘颖若无绝意，谢迪只得践盟，不然，争讼未有已也。”又如发生在嘉定十三年（1220）的定夺争婚一案，吴重五的女儿阿吴，　先是被卖给翁七七的儿子为妻，　后来又嫁给李三九，为此发生纠纷，依法应“女追前夫”，但刘克庄在审理时考虑到阿吴嫁给李三九后已有身孕的事实，如果依法判决，将来吴重五、李三九、翁七七之间必将发生纠纷，所以从绝词诉角度，　名公向翁七七分析了利害关系：“他时生子，　合要归着，　万一生产之时或有不测，则吴重五、李三九必兴词讼，　不惟翁七七之家不得安迹，官司亦多事也。”［5］卷9翁七七在权衡得失之后，同意退婚。这种面对现实灵活处理的方式，既使双方诉讼得以平息，也避免了依法判决、勉强撮合家庭而导致新的纠纷，更有利于现有家庭和睦关系的维持。

二、宋代民事息讼的特色

宋代判官根据案件的类型，采用不同的息讼模式，形成了自己的特色，主要是：以追求民事诉讼的终结作为息讼的价值取向，基于此在审判中采取整体性调判息讼，并根据案件的具体情形因人、因事灵活地采取了不同的息讼方式。

1．追求民事诉讼的终结

宋之前司法中的民事息讼往往通过教化等方式，使两造在诉讼过程停止诉讼，以达到本次诉讼的平息，而宋代名公在调判过程中通过种种息讼方式，使两造不再重复诉讼，追求“一事不再讼”的效果，也即“词讼终绝”和“纷争终绝”。这类追求绝诉的案例，在《清明集》上有大量的记载，宋代名公也喜欢用“绝词诉”、“息他日之争”、“永结讼根”、“词诉可绝”、“庶可息争”、“庶息两家纷纷之诉”、“以绝他日之争”等判语，在《清明集》230　例民事纠纷中，以“息讼”之意为判语的有48　例（见表1）。

从上述判语可以看出，一方面，“息讼”、“息其讼”、“息争”等判词表明：在民事审判中，宋代名公注重本次诉讼的终结和纷争的平息；另一方面，“绝词诉、绝他日之争、永结讼根”等判语又说明：宋代名公更希冀通过审判使两造之间将来不再因此诉讼和纷争，即追求最终的“绝词诉、绝纷争”，从“息讼”到“绝讼”，从“息争”到“绝争、永结讼根”。可见，宋代民事审判追求民事诉讼的终结，息讼是为了终讼，终讼是为了终纷争，并以达到“正名分、厚风俗”的效果，显现出古代法律和司法的伦理化色彩。宋代的官吏，常以在任无讼事为荣，以不能禁讼为耻，胡石壁在评析一起叔侄纠纷案时明确说：“当职德薄望浅，不足以宣明德化，表率上风，而使乖争陵犯之习见于吾党，有愧于古人多也。”［5］卷10为了达到这样的目的，宋代名公能动司法，在判决依据的选择上或“循情”、或依法、或情法两尽，并运用自己的智慧灵活平息各类民事纠纷。

2．整体审判民事案件

基于民事诉讼终结的追求，宋代官吏们在民事审判中，往往从两造的诉求中寻找引起纠纷的真正根源，从而对诉内请求和诉外可能引起的纠纷整体判决，判官不仅重视两造本身的诉求，更重视引起该纠纷的真正起因，以及与诉讼有关的家庭、宗族、邻里关系的和谐。因此，在审理时将当事人诉求和诉外可能引起的纠纷作整体判决，以免发生再讼或再起争端，以达到彻底息讼和绝他日之争。如在吴恕斋审理的《探阄立嗣》一案中［5］卷7，蔡氏的孙子梓、杞俱亡，各人都只有赘婿而无儿子，梓的赘婿杨梦登听从其妻子父亲的生母范氏之命，斫伐蔡氏家族山内柴木，被众人殴打而。此事暂且不论，但必须要解决梓某和杞某的立嗣问题，并认为纠纷是由没有命继所致，如不解决命继问题，还会带来更多的争端。于是采取抓阄的方式，将符合条件的蔡楷的儿子蔡烨、蔡棅的儿子蔡炤，一人立为梓子，一人立为杞子。到此，判官的任务似乎圆满完成了，但考虑命继以后，赘婿与所命的两个儿子之间可能为财产发生纠纷，名公又将两家的家业、田地、山林作了均分处理，“以一半与所立之子，以一半与所赘之婿。”并将年老无依的范氏判给所立儿子供养，只有这样，名公才觉得“庶几死生皆安，争讼可息”。可见仅是一起坎伐树木引起的争端，但名公将命继、财产、老人的赡养等将来可能引起的纠纷作了整体判决，从而达到终讼和终争的目的。在《缘妬起争》一案中［6］卷10，余文子向县官状告，其女婿黄定殴打他。判官经审理后查明，余文子因女婿黄定偏爱妾桂童，而冷落了自己的女儿，于是故意到黄定的店内找茬，从而发生争端。判官就殴打一事裁决黄定当厅拜告余文子以求其谅解，同时判决案外的第三人桂童限期改嫁。名公王实斋认为真正的讼源是桂童，只要桂童还在，这样的纠纷以后还会出现，只有将桂童改嫁才能“庶息两家纷纷之讼”。对此，日本的学者滋贺秀三评价说：“比起西洋人来，中国人的观念更顾及人的全部与整体。也即是说，中国人具有不把争议的标的孤立起来看，而将对立的双方——有时进而涉及周围人们的社会关系加以全面和总体考察的倾向”［14］。

3．灵活处理民事纠纷

基于民事诉讼终结的追求，宋代司法官吏还灵活、主动地处理各类民事纠纷。在民事纠纷中，官吏感化是传统的息讼方式。在历史上，判官往往将实体问题放在一边，采取自责、闭门思过等方法唤起当事人的负疚感和耻辱之心而使其主动息讼［15］。这一方式相对单一，较为被动，回避了具体矛盾。而宋代的名公并不回避案件的实体问题，无论是财产案件还是人伦案件，他们认为只有在是非清楚的情形下，判决才不会失误，“理断公讼，必二竞俱至，劵证齐备，详阅案牍，是非曲直了然于胸，然后剖决。”［9］卷2然而，事实只是审判的依据之一，并不是终诉的全部决定性因素，要到达诉讼的终结，宋代的判官还采取了适当而灵活的息讼方式。

在民事诉讼中，宋代判官首先考虑的是两造亲疏的关系，尤其骨肉亲戚之间的诉讼，往往采取劝谕的方式，从而达到息讼。胡石壁说：“每遇听讼，于父子之间，则劝以孝慈；于兄弟之间，则劝以爱友；于亲戚、族党、邻里之间，则劝以睦姻任恤。”［5］卷10还有人认为两造同牢关押，既可相互监督，还可密切关系，是息讼的重要手段，“二竞俱禁，若令别牢，则狱吏受富强之赂，公然传状稿、递信息，使之变乱情状。不若俾竞主与之同匣，非惟互相讥察，犹有忌惮，且同匣日久，情或亲密，解仇为和，亦息讼之一端也。”［9］卷3其次要考虑两造的身份，采取合适的息讼方式，对于“名宦士类”，应“再三劝谕”，莆阳说：“今来事到本厅，以其各是名宦士类，无不再三劝谕，使之从和，庶可以全其恩义”［5］卷5。对于百姓“愚民”，则晓喻事理、利害后，再　“揭法贴以示之”，“亦当念愚民之亡知……其人果无理矣，则和颜呼之近案，喻之以事理，晓之以利害，仍亲揭法贴以示之，且析句为之解说……故有誓愿退逊而不复竞者，前后用此策以弭讼者颇多”［9］卷2。对于诉讼理曲者，更应“明加开说”，使之“自知亏理”而息诉，胡太初说：“若令自据法理断遣，而不加晓谕，岂能服负者之心哉？故莫若呼理曲者来前，明加开说，使之自知亏理，宛转求和，或求和不从，彼受曲亦无辞矣。”［16］听讼篇第六

宋代名公不仅因人制宜息诉，而且根据案情，因事制宜地灵活息诉。如在判语中，对两造警告，一旦再讼，将会受到不利的判决，从而使两造在权衡得失之后，往往放弃再讼。这类警告判语在《清明集》中常常可以看到：“如再有词，从杖八十科断”［5］卷4，“如再有词，仰本县送狱勘，正其悖理之罪”［5］卷9。在警谕的同时，还通过刑罚使诉者产生畏惧的心理，从而息讼、终讼。朱熹就认为使用刑罚的必要，“号令既明，刑罚亦不可弛。苟不用刑罚，则号令徒挂墙壁尔。与其不遵以梗吾治，曷若惩其一以戒百？”［18］卷108这对民事审判也应该是适用的。至于好诉、屡诉之人，判官有时采取“互换财产”方式止讼。在真宗时，发生了一起亲戚间“争分财不均”更相诉讼的案件，判官就采取让两造互换所争财产的方法来止讼。“即命各供状结实，且遣两吏趣徙其家，令甲家入乙舍，乙家入甲舍，货财皆安堵如故，文书则交易之，讼者乃止。”［10］卷8

由上可见，宋代息诉方式丰富多样，张晋藩先生也说：“宋代和息呈现出制度化的趋势，特别是官府调处下的和息在宋代已很流行。”［17］283284尽管官府调处下的和息在宋代较为流行，但在“田土细故”纠纷的处理中，宋代官吏更注重选择合适的判决方式来达到彻底的息讼，“户婚之法，不断则词不绝。”［5］卷4

三、宋代民事息讼的作用

宋代判官们对民事诉讼终结性的追求，以及在审判中灵活运用息讼方式，不仅完善了宋代民事诉讼的方式和程序，而且在当事人的民事权利保护，缓解家庭和社会矛盾，促进社会和谐稳定等方面，都发挥了重要的作用。

1．完善民事诉讼的方式

首先息讼促进民事断由制度的完善。宋代官吏通过息讼追求民事诉讼的终结，而这一追求又促使统治者不断调整民事司法政策，从而促进民事诉讼方式的完善。他们认为调判后引起当事人一讼再讼的原因之一是所断官司没有给出断由，致使不知情的两造希望通过再讼侥幸获胜，乾道七年（1171）有官吏对此分析道：“民间词讼多有翻论理断不当者，政缘所断官司不曾出给断由，致使健讼之人巧饰偏词，紊烦朝省。”［6］刑法3之34不给“断由”，有违宋代的法律。绍熙元年（1190）六月，臣僚指出：“州县遇民讼之结绝，必给断由，非固为是文具，上以见听讼者之不苟简，下以使讼者之有所据，皆所以为无讼之道也。”［6］刑法3之37况且，断由是官府受理再诉的依据，绍兴二十二年（1152）五月，曾有臣僚指出：“今后民户所讼，如有婚田差役之类，曾经结绝，官司须具情与法，叙述定夺因依，谓之断由。人给一本，如有翻异，仰缴所给断由于状首，不然不受理”［6］刑法3之28。到庆元三年（1197）三月，臣僚进一步强调应依法及时给出断由，“乞申严旧法行下诸路，应讼事照条限结绝，限三日内即与出给断由。如过限不给，许人户陈诉。”［6］刑法3之3738《清明集》上记载的民事断由就比较详细规范，基本是三段论法，即依据的法律和情理、案件的事实和证据、基于事实和法律分析的判决。可见，宋代官吏息讼的追求促进民事诉讼断由制度不断完善，而断由对息诉又是何等重要，正如清代学者指出：“自理词讼，批断不妨详尽，能将两造情伪指出，则直者快，曲者畏，渐渐心平，可以息争，亦使民无讼之一道。”［19］总论

其次息讼促进了民事诉讼的监督。错误的判决是导致诉讼纷纷的原因之一，而要终结诉讼，就必须加强对民事诉讼的监督。孝宗隆兴二年（1164）八月，有官僚言：“伏见御史台讼牒日不下数十纸，皆由州县断遣不当，使有理者不获伸，无辜者反被害，遂经省部，以至赴台。乞令御史台择其甚者，具事因与元断官吏姓名奏劾取旨行遣。”［6］刑法3之31嘉定六年（1213）八月，又有臣僚指出：“自今部中所受民讼，棘寺所勘公事，须令从公予夺，尽情根究，不得更循嘱托，观望顾虑。其或不悛，本台密切体访弹奏。”［6］刑法3之41可见，御史台已是宋代民事监督的重要主体。

再次促成先调后判的民事诉讼程序。基于息讼的终极目的，以及两造间亲属关系的维护，宋代在解决民事纠纷时形成了先调后判的诉讼程序，只有调解不成，才会进行判决，特别是亲戚骨肉之讼。“当职昨在任日，遇亲戚骨肉之讼，多是面加开谕，往往幡然而改，各从和会而去。如卑幼诉分产不平，固当以法裁断，亦须先谕尊长自行从公均分，或坚执不从，然后当官监析。其有分产已平而妄生词说者，却当以犯分诬罔坐之。”［20］卷40在宋代的民事诉讼中无论是“母子之讼”，如“母讼其子而终有爱子之心不欲遽断其罪”［5］卷10、“母讼子不供养”［5］卷10，还是“兄弟之讼”，如“兄弟之争”［5］卷10、“兄弟之讼”［5］卷10，基本上都采取先调后判的方式，尤其在不少案件的调解中，遵循了自愿原则，如上文提到“女家已回定帖而翻悔”［5］卷9、“定夺争婚”［5］卷9案件中，　名公在调解中都没有采取强制的方式，而是遵循两造的自愿，只有调解不成或不愿意调解时，才会依法判决。这反映了宋代民事诉讼制度的进步。

2．重视和保护民事权利

宋代官吏在民事息讼中重视和保护民事实体权利。对于目不识丁、受人鼓诱、自认为有理的百姓，在诉讼中通过“喻之以事理，晓之以利害”的方式息讼，在一定程度上保护了他们的人身和财产权益，免受由于拘禁带来的人身损害，以及在打官司过程中胥吏的层层盘剥。朱熹就指出：“如人相讼，初间本是至没紧要底事，吃不过，胡乱去下一纸状。少间公吏追呼，出入搔扰，末梢计其所费，或数十倍于所争之多。”［18］卷44诉者即使理亏，是“负者”，但并不是完全没有道理，应当重视和保护他们的权利。胡太初说：“胜者固有理，而负者亦未尝无道理可说，特不若胜者之多耳。令合先述其是而折其非，则负者虽欲番诉，不可得矣。”［16］听讼篇而以整体性考量的息讼，可以综合权衡和保护两造甚至第三人的民事权利，避免判决的片面性。前面论及的《探阄立嗣》一案，两造之间的纠纷因砍伐树木引起，但从判决中可以看出，两造诉求以外相关人的财产继承权，以及年老范氏的赡养权也得到了保护。尽管这不符合现代民事诉讼中“不告不理”的原则，但又表明宋代司法对民众民事权利的保护和重视。对于弱势群体，特别是鳏寡孤独，宋代名公更是照顾和保护他们的民事权利。如在《执同分赎屋地》一案中［5］卷6，毛汝良典卖房屋、田地给陈自牧、陈潛，十年后其兄弟毛永成持白约想赎回，县令依法判决毛永成虚妄之罪。毛永成不服上诉到府，名公认为毛永成所持的白约不能作为证据，但应该考虑到毛汝良卖给陈自牧的一间房屋与毛永成所居的一间房屋连桁共柱的事实，陈自牧一旦拆毁房屋，毛永成将无屋可居。为此，尽管白约不能作为证据，仍然判令毛永成照原价赎回房屋。这样的判决与法相悖，但在一定程度上保护了处于困境中毛永成的居住权和部分财产。

宋代官吏在民事息讼中，还重视对民事诉讼权利的保护。两宋时期，民事与受理的有关法律规定已相当严密、完善［21］590，民事案件受理的级别管辖和地域管辖权有了较为明确的规定。在级别管辖上，一般遵循由县到州，再到监司的程序，民事词诉“必须先经本县”［13］卷24，“在法：县结绝不当，而后经州”［6］刑法3之32。在地域管辖上，一般由事情发生地的官府审理，“皆于事发之所推断”［21］591。但在民事司法实践中，名公基于息讼的目的，对于一些本不是其受理的案件也进行调判，如在“兄弟之争”一案中［5］卷10，名公蔡久轩明知自己对该案没有管辖权，但是基于息讼的目的，仍然对案件的是非曲直进行了判断，在判语中说道：“田业事不属本司，但以兄弟之争，欲俾息讼，以全天伦，今三人者嗜利，顽不可化，押下本州，请径自从条断遣。”

3．促进社会的稳定和谐

在古代，家庭是社会的基本细胞，宗族、邻里是社会的基本组织。社会的稳定和谐有赖于家庭、宗族、邻里之间的和睦。家族、邻里间的由欲而争、由争而讼的纠纷是导致社会关系紧张的重要原因，也破坏了社会的稳定和谐，“人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能无争。争则乱，乱则穷……”［22］因而在田土细故、人伦立继等纠纷中，“官司的职责便不仅是明辨是非，扬善抑恶，更且要教民息讼，使民无讼，从根本上消灭狱讼之事。”［23］197息讼是缓解家庭和社会矛盾、促进社会和谐的重要方式，可以引导民众不要轻易涉讼，朱熹说：“劝谕士民乡党族姻所宜亲睦，或有小忿，宜且深思，更且委屈调和，未可容易论诉。”［24］卷100而诉讼一旦发生，宋代的官吏又通过息讼来恢复两造关系，缓解家庭和社会矛盾、促进社会的稳定。在他们看来，财产损失可以再得，而人际关系一旦破坏，则很难恢复。胡石壁说：“夫财物，人之所有，失之于此，可以得之于彼；失之于今，可以得之于后。兄弟，天之所生，一失之余，不可复得。”［5］卷10“天下难得者兄弟，易得者田宅”［5］卷10。因而在民事息讼中，无论是财产纠纷，还是婚姻、立继、人伦纠纷，名公灵活运用各种手段，化解矛盾、缓和社会关系，促进社会的和谐与稳定。在财产纠纷中，衡平处理，使“亲戚仍是亲戚、朋友仍然是朋友、兄弟仍是兄弟”；在婚姻纠纷中，“和睦家庭”，缓解了二造的冲突和纷争；在立继纠纷中，“和睦宗族”，兼顾两造利益，“双立”两全；在人伦纠纷中，教化为主，修复亲情裂痕，促使改过自新，“恕其既往之愆，开其自新之路”［5］卷10，或“使之未能忘情”［25］卷192。在息讼中整体性的息讼思维以及灵活息讼处理方式，对于全面调整社会关系、促进社会稳定和谐具有重要的作用。在官府主持下的调解，既恢复了两造和亲族之间的关系，也缓和了双方的冲突，为社会成员间的和谐相处创造了条件。在调判过程中对两造教谕、训谕，使两造在听讼中认识到自己的过错，放弃再讼的念头，促进了邻里关系和谐，“郡守职在宣化，每欲以道理开导人心，闾阎小人，无不翻然悔悟，近来亲戚骨肉之讼，十减七八。”［5］卷7息讼中对百姓权利的重视和保护，特别是对处于困境者给予特殊的照顾，对缓和社会冲突、促进的社会稳定和谐起着重要作用。韦伯认为：与西方将“个人权利和正义”作为判决的目标相比，古代的中国则是将“社会关系的和谐和重建”作为其判决目标［26］。

综上所述，宋代民事息讼运用广泛，息讼手段灵活多样，这在中国民事诉讼制度史上具有划时代的意义。宋代民事息讼的理念和法制，充分反映宋代民事诉讼制度的发达，并彰显出宋代民事审判制度的特色，其中民事诉讼终结的追求和灵活息讼的方式等，对当今民事息讼工作仍然具有一定的借鉴意义。

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