经济与法律论文篇(1)

【论文关键词】经济法 民法 商法 行政法 论文论文摘要：部分法的划分具有相对性。对经济法与民法、商法、行政法之间关系的认识不能绝对化。其间的联系与区别按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并呈现出相继联结的内在联系。 一、法律部门划分的一般理论 经济法与相关法律的关系，肖先涉及到法律部门的划分问题，其次是作为独立法律部门的经济法与其他相关法律部门的联系和区别。 划分法律部门的意义，在于力求准确地制订、解释、适用法律，以恰当地调整现实社会中越来越复杂的各种关系。法律从旱期的“诸法合体”状态到今人“各法分离”格局，既说明了人类社会关系的客观多元性，也反映了人对所生存环境的认识能力不断强化。法律发展的历史和现实表明，法律部门的高度分化与高度综合是法律发展的规律;因而在尊重传统部门法划分时应当小局限于已有分类。 对法律分类的基本观念，大体有三种主张:1.主观论，认为法律划分是人的主观假设，诸如“自然法”、“实在法”的划分;2.客观论，认为法律划分是山特定的社会关系的性质和内容决定的，有什么样的社会关系就应当有什么样的法律;3.主客观统一论，认为法律的划分是现实社会的客观存在和法学家的主观认识相统一的结果。在主客观关系方面，主观主导’一。法律划分，应当属于认识论范畴，相对而言，主客观统一、主观主导的观念史符合认识论原理。认识具有相对性，法律的划分也就具有了相对性 一般认为，部门法划分的基本标准是法的调整对象。有特定调整对象的法就可以成为独立的法律部门。尽若学界对经济法的调整对象表述不一，但是经济法具有特定调整对象——以社会整体性和国家调控性为基木要索的经济关系——的共识是客观存在的。无论在法学理论上还是立法机关对于法律的分类上，经济法都是一个独立的法律部门。 与经济法有较为密切联系的法律部门主要有民法、商法、行政法。 二、经济法与民法的关系 经济法与民法的关系曾经是学界讨论的热点，少于且由立法机关来阐述其关系(参见顾昂然关于《民法通则》(草案)的说明)。在实务界，两者的关系曾经是模糊不清的，以往法院的经济审判庭审理的多数是民事案件，以至于法院系统将经济审判庭史名为民事审判庭，让一些人认为经济法本存在了。这是误解。现在看来，经济法与民法的个性大于共性，它们是具有不同法律理念和法律制度的两个独立法律部门。 (一)经济法与民法的联系 经济法与民法的联系，主要体现为两者的调整对象都与经济关系有关。经济法调整社会性经济关系，民法调整个体性经济关系，即平等主体之间的则产关系。其次表现为两者都具有相同的法律渊源。 (二)经济法与民法的区别 经济法与民法的区别，首先表现为调整对象本同，民法调整平等主体之间的则产关系和人身关系。经济法调整社会性经济关系。所谓社会性经济关系，是指具有社会影响的经济关系，包括具有社会性的公平交易秩序建立和运行关系及社会经济平衡协调持续发展关系。前者主要体现为市场规制关系，表现为公平竞争关系、消费者权益保护关系、女全公平交易关系等;后者主要体现为宏观调控关系，表现为产业调整关系、则政税收关系、金融平衡关系、国有资产运营监若关系等，其中包括非平等主体之间的规制、调控、管理关系。其次是主体不同，民法的主体是具有一般法律人格的自然人、法人。经济法主体是具有一定社会功能属性的消费者、经营管理者，虽然消费者、经营者，管理者可以表现为自然人、法人，但是毕竟具有了社会功能属性而小同于自然人、法人的法律地位。第三是调整方法不同，民法的调整方法主要是通过仃意性规范调整意思自治行为，在特殊情况下采取民事制裁方法。经济法的调整方法是采取强制性规范、注意性规范和倡导性规范相结合以及奖励与惩罚相结合。第四是内容不同民法的内容主要是关于民事主体、民事行为、民事权利、民事责任的规定，法律表现为物权法、债权法、人身权法、亲属法等。经济法的内容主要是关于公平竞争、弱者保护、市场规制、经济平衡、宏观调控的规定，法律表现 为竞争法(反不正当竞争法、反垄断法)、消费者法、价格法、预算法、则税法、金融法等。第五是功能不同，民法的功能主要是提供适应市场交易的基本规范以建立微观一般交易秩序。经济法的功能是克服市场缺陷建立公平竞争秩序，弥补民法不足。 经济法与民法的区别是比较明显的，但是这此区别都是相对的，区别的意义在于理论上有利于部门法建立，实践上有利于法律的正确适用。 三、经济法与商法的关系 商法是调整商事关系的法律，商事关系发生在商事话动中，主要包括商事主体关系和商事行为关系。经济法调整的经济关系与商事话动有密切联系，但是经济法与商法在发展原因、作用基点、性质理念、内容制度等方而都有较大区别。总体来看，商法与经济法的的关系是一元交叉关系。 (一)经济法与商法的区别 从两者历史发展阶段和原因来看:民法、商法、经济法相继出现。对此现象可以认为，商法的产生是对民法一般性调整而不能适应具有风险性的商事话动简捷、高效、安全、营利要求的扬弃和发展;而经济法的形成，则是对商法强调商人营利和商行为自由、安全、简捷的个体倾向而难以避免走向垄断、妨碍竞争、滥用权利，造成整体不平衡的纠正。也有学者认为，民商关系的法律保护成本增加产生了对经济法的生成渴求。总之，对经济话动的法律调整，是由于经济话动从个体性而社会化、从私益性而公序化、从局部话跃到整体平衡的发展演进过程，而使法律调整旱现多元和完整。所以，商法是经济话动中的基础性、前置性法律，经济法是经济话动中的平衡性、后续性法律。 从两者的基点和作用过程来看，商法的基点是确认和保护商人地位和利益，由此出发，而作用于商人(经营者)利益与社会利益的平衡过程;经济法的基点是确认和保护社会经济利益，因而要反对垄断，限制不正当竞争，从社会利益出发来平衡与商人利益的关系。商法作用过程是立足个别，兼顾一般;经济法的作用过程是立足一般，兼顾个别。两者在结构上正好是互补关系。 从两者的性质和理念来看:商法是属于具有公法因素的私法，其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被侧重于从私法方面来理解和阐释，即强调个体的自由，个体之间的平等个体相互关系的公平以及个体行为的效益和安全、经济法是具有私法和公法因索的社会法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等，法律应当具备的基木理念则被侧重于从社会利益的角度去阐释，强调社会整体的自由而反对个体的极端自由，强调社会结构的平衡和社会公正而限制个体成员滥用优势，强调社会整体效益和交易安全而反对个体暴利和私权绝对。商法和经济法在性质和理念方面的差异只是相对的，说明两者之间有所交叉，有所相异。 从两者的内容和制度来看，商法主要规定了商人、经营者的地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果、商事行为的技术性规定和营利性规范这此内容，形成了公司法、企业法、票掘法、合同法、保险法、海商法等法律制度;经济法主要规定了市场准入和退出以及商事话动(经营性话动)竞争的规范、商事组织对市场的.片有关系以及政府如何调整此种关系、商事行为涉及社会公众利益时，两者如何平衡、政府如何保障合理配置资源、促进经济振兴和发展等，这此内容形成了反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、资源保护法、投资法、经济发展法、产业振兴法等法律制度。虽然将以上法律制度分为商法或者经济法，但是也应当注意当今社会经济关系的复杂性与法律调整之间的关系:第一，此种划分不是绝对的，每一种法律制度并非十分纯粹，因而在一种法律制度当中包含了另外一种法律制度的规范内容是正常的;第一，商法与经济法的交叉，不存在相互替代和包含问题，这是社会经济关系多元复杂对法律的要求，也是人们认识到这种要求的存在而做出的反映。 总之，经济法与商法是相辅相成、交叉区别的两种法律现象，尽若这两种法律在我国尚未法典化，但有关单行法律和法规已经制定颁行，经济法和商法分别存在的基本理由是两者的侧重点小同以及现实对这此侧重点的需要。 (二)经济法与商法的联系 《公司法》、《票掘法》、《保险法》一般归入商法，《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《人民银行法》、《税收征收管理法》、《消费者权益保护法》按划分属于经济法。 在上述法律之中，可以看到在商法当中有经济法的内容，在经济 法当中存在商法的规则。比如，我国《公司法》的立法宗旨即非常典型地体现了商法目的与经济法目的的结合该法第1条规定“为了建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。对公司的规范和对公司、股东、债权人的保护，体现了商法的个体性，而维护社会经济秩序、促进社会主义市场经济的发展，则反映了经济法的社会精神。在具体规范方面，《公司法》有关公司转投资的限制(第12条)、股份转让的限制(第147，149条)、对公司则务会计制度的强行性规定(第174 ，175 ，176条等)，《合伙企业法》关于合伙企业的设立、入伙、退伙时的登记规定(第15，16，56条等)，《票掘法》关于木票出票人资格审定的规定(第74条)、关于票掘管理办法的规定(第110条)，《保险法》关于限定投保、公平竞争以及对保险业监督若理的规定(第6，7，8条，第五章)等，已经超越了纯粹商法以“自由、便捷、个体安全”为特征的范围，而自然进入到“社会秩序、社会安全”的经济法领域。但是，在这此法律当中，社会经济秩序和安全的保障首先要建立在个别经营者地位确定和行为规范基础之上。作为经济法主要法律的《反不正当竞争法》的立法宗旨是“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益(第1条)。该宗旨的特点是先考虑社会经济秩序和公平竞争，再考虑对经营者和消费者利益的保护，体现了由社会而个体的经济法作用过程。类似的立法宗旨还表现在《产品质量法》、《税收征收税法》、《城市房地产管理.法》等法律当中。 经济法强调社会性和整体性，以建立整体秩序为目的，在此过程中，对特定主体违规行为的制裁，是对不特定主体利益的保护，也是对社会利益的保护。但是，保护对象也并非都是不特定的。对特定对象及其行为的规范和保护，则体现了商法内容。这在具体规范方面，比如《反不正当竞争法》关于损害赔偿的规定(第20条)，《产品质录法》关于损害赔偿的规定(第四章)，《税收征收税法》关于向纳税人退税的规定(第 30条)，《房地产管理法》关于房地产交易的规定(第四章)等，是从保障政府管理、秩序建立、社会利益平衡的基础上考虑对个体利益的保护规则，而这此规则，已经涉及商事法的内容。 当然，上述两种现象也不是绝对的。也有较为纯粹的分属商法和经济法的制定法，少于不过多地涉及对方的内容，比如《海商法》就属于较为纯粹的商事法，而《人民银行法》则属于比较纯粹的经济法。此外，有的法律在立法时就已经设计为结构性倾斜，以矫正现实当中的不平衡而具有了经济法特征，比如《消费者权益保护法》。 四、经济法与行政法的关系 从经济法的概念引入我国，其与行政法的关系就是争议焦点一些研究者认为经济法是经济行政法引、行政法是规定国家行政管理的行政法规的总称。在过来因素上，行政法与经济法有所联系。但是在具体调整对象、性质、功能等方而，行政法与经济法有所区别。 (一)经济法与行政法的联系 经济法调整的社会性经济关系，包括市场规制和宏观调控，是具有若理因索的经济关系。行政法所调整的行政若理关系，也是具有公里因素的行政关系。现代行政法具有规范、限制行政权力，防止行政机关滥权的作用，这与经济法通过社会利益矫正政府缺陷具有相同的理念。另外，经济法采取强制性与倡导性的调整方法，行政法也采取此类调整方法。 (二)经济法与行政法的区别 首先，经济法与行政法的调整对象不同，经济法调整的是社会中经济关系，即或是具有管理因素的经济关系，这种鼓励因素也并不完全来源于政府行政管理，还包括行业自律管理，并且管理的目标、在于社会利益最大化，因而管理结构呈现关联中性，即管理对象与管理目标之间具有关联性。行政法调整的是行政管理关系，主要是行政机关设置、行政人员选拔、考核、升迁等管理 ，即或涉及到经济管理，也是从行政职权和行政程序角度加以规范的，是典型的纵向自线关系。 其次，经济法是社会本位法，以实现社会经济利益和社会平衡协调发展为目的;行政法是国家本位法，以实现国家利益为宗旨。这里涉及到一个基本问题:国家利益与社会利益的关系，一般认为两者具有同一性，但是作者研究的结果并非如此 ，而是两个具有联系也有区别的独立利益，由于该问题较为复杂，将另文论述。第三，经济法具有社会法属性，而行政法是典型的公法，第四，经济法的内容主要是竞争法、消费者法、市场规制法、宏观经济调控法等实体性法律;行政法的主要内容是行政许可、行政救助、行政处罚、行政复议、行政诉讼等程序性法律。 五、民法、商法、经济法、行政法之间的内在联系 民法是典型的私法，商法是具有公法因素的私法，经济法是具有公法因素和私法因素的社会法，行政法是典型的公法。按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。从行政法到民法，私法属性不断增长，公法属性不断减弱。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并显现出相继联结的内在联系。在法律系统中，结构的和谐影响到功能的优化。这种内在联系说明，法律部门的划分是相对的，不同法律部门之间有着密切联系，相互不能替代，相互也不能割裂。

经济与法律论文篇(2)

内容论文摘要：在全世界范围内，公司并购逐渐或已经成为现资的一种主流形式，而这一复杂的市场运做行为必须置于健全的法律控制之下，才可充分发挥其积极效果。中国目前的并购已有了长足的发展，但是相关的法律法规仍不完善、不系统，甚至有些规定本身也存在许多问题和缺陷，本文在一一指出这些问题和缺陷之后，提出了自己关于健全公司并购法律制度的一些建议，希望对我国公司并购的规范发展能有所裨益。关键字：公司兼并，公司收购，公司并购中图分类号： 文献标识码： 文章编号：公司并购指的是公司的兼并与收购（merger & acquisition简写为M& A或takeovers and merger 简写为T&M）的总称．公司的兼并与收购常被连在一起使用，但二者实际并非同一概念，其各自的内涵、外延及其规范法律也大有不同。公司兼并（merger of company）是指经由转移公司所有权的形式，一个或多个公司的全部资产与责任都转移为另一公司所有，作为结果，其资产与责任都予以转让的公司不需经过清算而不复存在，而接受该公司全部资产与责任的另一公司仍然完全以该另一公司名义继续运行，这在传统的公司法关于公司合并的理论中被称为吸收合并。①而公司收购（acquisition or take over）则是指一个公司经由收买另一公司的股票或股份等方式，取得该另一公司的控制权或管理权。该另一公司仍然存续而不必消灭。②显而易见，公司兼并与收购并不完全是一回事，不可同日而语，更不可混淆、混用。当然，兼并与收购也经常在许多情况下被并用，例如英国反映收购与兼并规范的伦敦守则等，为求实际，但又想准确地把握并表示兼并与收购毕竟不同，本文在总体上采用了兼并与收购的简称“并购”一词，但在需要对之加以区分的时候，则具体分别使用“收购”与“兼并”的概念来加以论述。公司并购作为市场经济条件下一种优胜劣汰的机制，具有调节生产，优化资源配置，增强公司实力与竞争力、推动经济和技术发展的巨大积极作用。但同时公司并购也可能因加速推动经济的集中从而形成垄断，损害社会公共利益、经济民主，甚至影响社会稳定。为有效防止公司并购可能产生的负面影响并尽可能减少公司并购中不规范现象的产生，各国无不通过一系列的立法来加以调整，我国也不例外。我国现今意义上的公司并购产生于计划经济时代向市场经济时代转变的交替时期，其一产生，便蓬勃兴起，在几年或十几年的时间内，有了长足的发展。但是，由于其产生于特定的历史交替时期，特定是体制转换都还在进行中，与公司并购有关的思想准备、概念转换都还不充分，尤其是许多相关的法律规定不完善或缺省，这就使公司并购这一原本就应置于一定的严格规则之下进行运做的行为处于无序状态。其结果是，一方面，并购活动在如火如荼地进行着，而另一方面，由于缺乏完善的法律规范的规制，并购各方在并购中有意无意的作出许多有损社会、国家、集体和相关第三人利益的违规行为。中国的公司并购在闯出了一条具有中国特色的道路的同时，存在着许多的问题。中国目前的并购，不是完全无法可依，而是部分有法可依。但在这可依的部分里，又因法律法规零散、不系统，加之规定有些本身也存在许多问题和缺陷，这主要集中在：1、法律规范之间缺乏一致性，甚至相互冲突在并购问题上，我国并没有一部统一的法令，而是令出各门，加上多年以来的主体立法的积习，即对不同性质的企业，不同所有制的企业，不同形式的企业分别作出不同的规定，以至许多规定之间不时回有冲突。例如：有关集体企业兼并是否要经过或如何经过批准这一问题上，有关的规定就大不一样。1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发出的、“关于企业兼并的暂行办法”第三条规定：“集体所有制企业被兼并，由职工代表大会讨论通过，报政府主管部门备案。”这里的集体所有制企业是个泛义的概念，即应指任何形式的集体所有制企业。而1990年6月3日公布的中华人民共和国乡村集体所有制企业条例第15条规定：“企业分立、合并等须经原批准该企业设立的机关核准，向当地共商行政管理机关和税务机关办理变更或注销登记，并通知开户银行。”1991年9月9日公布的中华人民共和国城镇集体所有制企业条例第15条规定：“集体企业的 分立、合并、停产、迁移或者主要登记事项的变更，必须符合国家的有关规定，由企业提出申请，报经原审批部门批准，依法向原登记机关办理变更登记。”上述两条规定虽然把集体所有制企业具体分为乡村与城镇两类，但仍属于集体所有制企业的范围。而“备案”、“核准”、“批准”的要求却显然是相冲突的。规定本身就是制定一种行为准则和标准，而这种准则与标准对一特定行为应该是统一的，一致的，否则就会导致无法操作或者在操作上造成混乱，同时也会为一些违规行为的法律规避创造便利。2、配套法律规范不及时，存在法律空白 在并购规定当中，不时会有这样的规定：“有关┉┉的实施，由┉┉另行规定。”例如，1992年7月27日，国家国有资产管理局和国家体改委联合下发的《股份制试点企业国有资产管理暂行规定》中第19条规定：“将国有资产折股出售给外商，其办法有国家另行规定。”然而这种“另行规定”迄今未见出台，从而出现了不仅是国有资产折股出售给外伤，而且外资如何收购国内企业这一整个方面，都是法律真空，无法可依的现象。另外，《中国人民共和国公司法》第131条规定：“股票溢价发行的具体管理办法由国务院另行规定。”第148条规定：“国家授权投资机构可以依法转让其持有的股份，也可购买其他股东持有的股份，转让或购买股份的审批权限、管理办法，有法律、行政法规另行规定。”还有，1993年4月22日《股票发行与交易管理暂行条例》第36条规定：“国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准，具体办法另行规定。”上述这些“另行规定”也都是至今未见，实际无规定。3、法律规范缺乏系统性，存在法律漏洞并购中有些基本问题，我国至今未有规定。例如收购中对与股票有关的特别权如期权、认股证等，就没有作出任何规定，而实际上，在不少上市公司的股票已出现有这些权利。同时，对于上市公司的部分股票收购问题，在我国是允许还是不允许？如果允许，条件是什么？应如何操作？要不要取得批准？等等，也没有规定。还有，并购中出现的争议的管辖问题，谁来管辖？是法院还是行政机关如证监会？还是可以仲裁？还是必须先经过行政机关调处，不服再进入司法程序？这些问题，到现在也没有解决。出现了并购争议，不知该向谁申请处理，有的法院或政府机关受理了争议，却又找不出相应的法律根据。而这事实上就为许多违规行为的滋生提供了温床。4法律规范缺少可操作性，一些规范不切实际例如《股票发行与交易管理暂行条例》第48条规定：“发起人以外的任何法人直接或间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到百分之三十时，应当自该事实发生之日起四十五个工作日内，向该公司所有股票持有人发出收购要约”，也就是强制要约，无论该持有人愿意与否。我国立法者设立强制要约规则的初衷是好的，其所依据的伦理基础是，如果公司的控制权易手，原有股东就应有同等的机会来将其持有的以新的控制者所能出到的最高价出售给新的控制者。这样，一可满足股东转移风险的要求，同时也是同股同权的具体表现。但是，目前在我国基本上是不可能实现的。原因有二：其一，该强制要约的法定前提条件本身就极少可能被满足。因为，目前上市公司的股票的取得一般有两种方式，一是先有发起人认购，这种认购，依规定不得少于总额的35％，实际上往往达到了60％－70％，其中大部分还是国家股或国有法人股，而国家股和国有法人股是非流通股，不能在证券交易所买卖。二是向社会公众发行，这部分依法规定不得少于总额的25％，实际上一般是30％——40％，这部分股票可在证券交易所买卖，被称为流通股。如果将发起人排除在外，一个非发起人的法人想要持股30％，就可能得从零股开始，而其从市场上的购股范围又只能限定在流通股部分，那就意味着他可能必须将流通股全部或大部分购买过来才可以达到30％，而这几乎是不可能的；如果一个非发起人的法人通过协议转让的方式，从发起人那里取得30％以上的股票，这是可能的，从而得要强制要约，但是，过往的案例告诉我们，因为其所取得的是非流通股，依法可取得证监会的豁免而无须强制要约，。于是，无论怎样，强制要约都不会发生了其二，纵然发生了强制要约，那么收购也几乎是不可能成功的。因为，一个成功的收购，必须是要取得目标公司的50％以上的股份。而从上我们知道，一个上司公司的一半以上的股份往往是非流通股，那么即便是这 一半以上的股份持有人想要出售其所持有的股票，也没有资格去承诺出售。这样，要约人就很难得到50％以上的承诺，失败从一开始就可能是注定了的。我国的强制要约的规定是向英国借鉴而来的，但是立法者似乎没有注意到这样一个事实，即在英国是不存在流通股与非流通股之分的，无一例外的都是流通股。③上述我国公司并购法律规范领域内的诸多问题与缺陷，历来是阻碍我国公司并购市场的健康发展的一个顽疾，如何医治这些顽疾、建立健全我国关于公司并购的法律规范、从而推动我国公司并购市场的进一步规范和有序发展？对此，笔者结合我国民商法理论与司法实践，提出如下一些自己的建议：1制定一部统一的《公司并购法》。并购活动涉及的内容非常多，面也非常广。而目前对于公司并购法律控制的条块分割现状，不可避免并已经造成了一定程度上的适用法律的混乱或无所适从。因此，笔者建议，可借鉴《担保法》的先例，通过全国人大及其常委会进行专门立法，制定一《公司并购法》对公司并购活动进行调整，其法律性质应为基本法，与公司法同为商法的一个分支，类似于《担保法》之于《民法通则》。2设立一专门的公司并购行政管理机构。市场经济条件下的并购活动，不可避免地会涉及到国家利益，社会公共利益。为使这些利益得到保护，国家与政府大多也通过一定的形式和专门的机构，对并购进行必要的干预和控制。我国现已有一些机构在负责、处理并购方面的事务。例如涉及国有资产转让的，由国有资产管理局负责审批；涉及外商投资股权转让的，由各级政府中的外经委或外资办等审批；设计股份制企业中股份转让的，由省级政府中的体改委、国资局、经贸委等审批；涉及上市公司股票收购的，由国家证监会负责等。但这种现状把并购活动划分为条条块块，又由不同的多个机构负责处理，而不同的机构对于法规政策的理解与掌握也各有不同，以至于令出多门，这样难免造成混乱。如果设立一专门机构，专门负责处理与并购事务有关的工作，就可尽可能减少这种混乱发生的可能性，同时也有利于并购活动的简单化、程式化，提高并购效率。3明确并完善并购争议解决机制。随着公司并购现象的蓬勃兴起，也出现了越来越多的并购争议。及时解决这些争议，对于顺利实施和推进公司并购、维护并购当事人的合法权益是极端重要的，而这也正是目前我国公司并购法律体制当中所欠缺或模糊的。因此对于公司并购争议解决机制的明确和完善刻不容缓。笔者认为，公司并购中产生的争议，大致可分为两种。一种是并购双方当事人之间就并购事宜发生的争议，另一种是并购当事人与行政机关如涉及并购企业的主管部门之间发生的争议。对于前一种争议，笔者认为，由于其发生于平等的民事主体即并购主体之间，依据私法自治的原则，应尊重当事人的选择。如一方或双方为国有企业，可向其上级主管部门申请行政处理，也可直接向人民法院提起诉讼，如在争议发生之前或之后双方达成了仲裁协议，还可申请仲裁。而对于后一种争议，由于争议双方非为平等的民事主体，而是一方为民事主体，一方为行政机构。在此情况下，应当先提起行政复议程序，如对行政复议的结果不服，方可进入诉讼程序，同时应排除仲裁的适用。另外，我们必须看到，一旦我们确立了公司并购争议的诉讼机制，由于我国并购市场目前的极不规范，可能会导致“并购诉讼爆炸”的状况。因此，将所有的并购争议都诉诸法院是不现实也不可能的，我们似乎可以考虑设立一个民事诉讼的前置程序，即在并购争议诉诸法院之前成立一个专门机构先行解决纠纷，所有的并购争议都必须经过该机构的调解，如果当事人不能达成调解，才可向人民法院提起诉讼，上述调解的费用应由当事人承担。当然，这只是笔者一家之言，有待学界同仁进行更为深入地研究。4强化民事赔偿制度及其实现制度。公司并购中的民事赔偿指的是在并购活动中因受欺诈、虚假信息、不适当披露、不当干预、侵权等而遭受损失，要求予以赔偿的民事行为。 而在我国的司法实践当中，出于诸多因素，对于公司并购领域内发生的违规行为或给另一方当事人造成损害的其他行为的制裁往往侧重于行政制裁和部分刑事制裁。但多年的实践和许多生动的案例告诉我们，行政制裁与刑事制裁并没有向立法者当初预期的那样使公司并购市场日益变得规范，反而出现从事违规行为所获收益大于违规成本的客观事实，这又进一步恶化了公司并购市场环境。国际比较研究表明, 一个国家公司并购市场的成熟与规范程度,与投资者保护机制的完善程度是高度相关的。④投资者利益保护得越好,公司并购市场就越是成熟发达,公司并购运作质量和运作效率就越高,风险就越小；反之则相反。投资者保护机制完善的重要标志之一,是在存在着良好的政府监管的同时,存在着良好的私法规制。这种私法规制以系统配套的实体法和程序法为前提,其核心环节便是民事赔偿机制和相应的实现机制即诉讼机制。民事赔偿这一民事责任与刑事责任和行政责任的根本区别就在于行政责任与刑事责任均是以救济社会秩序和社会利益为依归，惩罚和防止违法行为；而民事责任则以填补受害人的损失为目的，恢复已经或正在被侵害的权利状态，其作用是刑事和行政责任所不可替代的。从被害者通常也就是投资者的角度看，民事责任具有其他法律责任所没有的补偿性。我们甚至可以说，我国公司并购市场上的违规造假行为屡禁不绝，其中最重要的原因就是缺乏民事赔偿机制。现代法律以权利为本位，法治的基本内涵是合理分配权利和切实保障权利。受损害的权利是否有救济渠道，尤其能否通过诉讼伸张，是衡量一国法律之完善与否的重要标志，也是判断法律有无可执行性的重要标准。因此，建立和完善我国民事赔偿机制是当务之急。而事实上，目前我国公司并购领域内的民事责任，也并非完全无法可依，按照我国民法的规定，“诚实信用”是民事活动的基本原则，违反该原则应当承担法律责任；在《证券法》及较早前实施的《公司法》中，都有侵权赔偿的相关规定，而且民事赔偿均享有优先权。《证券法》第207条规定，“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”《公司法》第228条规定，“公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。”从法律规定看，违背“诚实信用”原则将承担赔偿责任，而且民事赔偿较刑事处罚优先，这是不争的事实。但是，我们也可清楚地看到，在我国现行立法中，民事责任相对于刑事责任和行政责任处于明显薄弱地位。目前已有的法规中几乎都有刑事责任和行政责任的规定，而关于民事责任的规定却寥寥无几，许多违法行为无相应的民事责任的规定；民事责任条款简陋、原则，缺乏操作性。 以自己的财产来为其行为对投资者造成的损害进行填补。这类损害填补一方面使受害人能够得到充分补救,投资者的公民财产权利得到切实的保障,公众对市场的信心得以维持,不会因缺乏保护而放弃投资或仅限于投机,由此推动市场和社会经济不断健康发展；另一方面提高了违规的私人经济成本,能对侵害者形成足够的惩戒、阻遏和威慑。当然,损害赔偿的实际执行还依赖于良好的个人财产帐户管理制度、个人信用制度和个人破产制度和完备的民事诉讼程序等来保障其权利的实现。现阶段在我国的公司并购市场中,投资者资源往往被滥用,甚至很多时候公司并购只是一个投机而非投资的手段，并购市场效率受到影响,风险有所加大。要医治这些顽症,必须充分借鉴国际经验,发展包括民事赔偿和集体诉讼在内的完整的法律责任机制和诉讼机制,使投资者保护真正具有良好的可操作性,保证善用投资者的资源，这是我国公司并购能否促进社会经济持续健康发展并具有足够国际竞争力的关键。 涂 斌 华 二一年九月 公司并购的妙用 “兼并收购”，英文mergers and acquisitions，缩写“M & A”，指一家或数家公司重新组合的手段和形式。“兼并”一词通常泛指“兼并”和“合并”。“兼并”（merger）指两家或数家公司合为一体后其中一家公司续存（survive），而另一家公司或数家公司则并入此公司。“合并”（consolidation）则指两家公司或数家公司合为一体，产生一个“新”的公司，而此前则是两家公司或数家公司。在美国，兼并收购的浪潮是七、八年就要来一次，而在欧洲则较少。这是因为两地的条件不同。兼并收购常常演变成敌意收购，而敌意收购的展开需要广大的公众股。在法国，大股东控股平均达30%，在德国高达50%。英国是10%，在美国大股东控制的投票权则更少，一般仅有5%。＊［ 作者简介］涂斌华（1977－ ），男，江西南昌人，华东政法学院民商法专业硕士研究生，研究方向：公司法，联系电话：021－62071484。① See Netherlands International Law ReviewⅩⅢ1996 Gerad Van Solinge 'Crossborder Merger:A Private International Law Approach'at.188,189。② 同上，第189页。③ 参见刘澄清：《公司并购法律实务》，法律出版社1998年版，第177页。④ 引自：《证券时报》2001年8月25日号

经济与法律论文篇(3)

本文基于对周大伟先生在《西部法学评论》2008年第5期发表的《经济法：一道困扰中国法学界的难题》一文的理性批判，本着学术商榷的态度，进行理论论证，以消释类似周先生之人对经济法的质疑，使其得到进一步的澄清。

读周先生之文后，领其要义可知如此结论：经济法之所以成为困扰中国法学界的难题，归结起来就在于经济法是否是一个独立的法律部门，与民商法、行政法等法律部门平处同位，也即经济法的地位问题。结合周先生之文，笔者做以下理性批判和几点说明：

一、传统的法律部门的划分标准存在问题，从而引起对经济法地位独立性之争

前苏联法学界有一个经典的唯物主义法学命题，即法律调整的对象是社会关系，社会关系相互间的有机联系和性质上的差别，则是法的体系及其分门别类的客观依据。同时，无论按照所调整的社会关系的内容还是按其性质来划分法的部门，又都必须结合法的调整方法。于是又引出另一个经典型的命题，即：必须将法律调整的社会关系和法律调整方法结合或者统一起来，作为法律部门划分的标准或依据。这些都被我国法学界毫无保留的接纳了。[3]然而随着社会经济和法律实践的不断发展，其理论上的缺陷性逐渐暴露出来。著名经济法学家史际春先生曾针对此有专门论述，他认为传统法律部门的划分标准或依据的主要缺陷在于：1、传统理论基本上把法律部门的划分归结为法对社会关系的机械映照，即虽然突出了经济基础对上层建筑的决定作用，但却忽视了人类认识过程的能动性和创造性；2、传统理论把法律部门看成是不同板块之间的关系，而法律体系不过是一个内部不同部分之间界限分明的拼盘。然而实际并非如此；3、在形式逻辑上，传统理论违背了按分类对象自身特点进行分类的逻辑要求，从而走向了自己的悖论。

正是由于传统法律部门的划分标准存在以上论及的理论缺陷，从而缺乏令人信服的解释力，不能够解决我国目前法律部门的现实情况，使经济法部门法的独立性屡遭质疑。因此，重新研究和确立更为合理的法律部门划分依据，对于进一步充分论证经济法的独立性地位有着重要的理论意义。但是，从经济法目前的发展的现实情形和将来趋势来看，其作为一个法律部门而独具的独立性地位是不容置疑的，理由如下：

（一）经济法具有其独特的任务

人类近百年的经济发展成果和发展教训，都无可争辩的确认了经济法的特殊任务。经济法具有其独特的任务，即在社会化大生产的条件下，从公共利益出发，以社会为本位，全面宏观的调整涉及社会公共利益和整个国民经济运行的经济关系。经济法的产生晚于其他部门法的原因就在于产生经济法的土壤就是生产的社会化，尤其是在资本主义发展到垄断时期。在这样的"土壤"里，传统的私的交往和政府的经济职能都具有了全新的社会意义。突破了传统的民法、刑法、行政法等法律部门所不及的功能缺陷，发挥着不可替代的作用。

（二）经济法具有独特的理念和价值追求

经济法对再生产过程中具有直接社会性和国家意志性的经济利益关系进行调整，有其独特的理念和价值追求。民法、行政法等法律部门对这类关系也进行调整。但民法对此调整的理念和价值在于意思自治，私权神圣和私权利保护；行政法对此调整，着眼于公权之间及公权与私权之间的平衡，消极的进行平衡与协调。而经济法，对此调整从社会公共利益出发，以社会为本位，追求秩序（经济秩序）、正义（社会正义）、自由（自由竞争）、公平（市场主体间和机会的平等）和安全（经济安全）。正是经济法独具的视角、理念和价值，使其成为法律体系中不可或缺的法律部门之一，屹立于法律部门之林而不逊。

（三）经济法法律部门的形成与发展符合法律部门发展的一般趋势

一个新的法律部门的形成，总是在社会发展特别是在社会经济的发展对法提出了一定的要求以后，在已有的大量的法规存在的基础上形成的，即旧的法律部门无法容纳这些新的法规时，才必然出现一个新的法律部门来容纳这些新的法规。[4]经济法正合此形，作为一个新增法律部门出现是其他法律部门所不能容纳的新法规前途的福音和法律部门发展的盛事。

二、曾经否认经济法法律部门独立性的观点在学界已得到澄清

周先生之作引用的观点大多来自于经济法其法律部门独立性尚未得到学界和官方认可时期。在今天经济法独立性得到澄清的情形下，仍然便搬出过时的观点，掏过时观点的衣兜，意义何在？

对经济法地位独立性澄清的主要代表观点主要有以下出处：江平和陶和谦：《谈谈民法和经济法的划分问题》，《经济法论文选集》（北京政法学院经济法教研室编），第76-78页；郑立：《试论经济法》，《经济法论文选集》（北京政法学院经济法教研室编），第61-63页；杨紫煊：《经济法原理》，北京大学出版社，1987年版，第34-36页；李昌麒：《经济法教程》，法律出版社，1987年版，第25-29页。等等众多，兹不赘述。

综上两点，经济法作为一个独立法律部门的地位是确定的。同时其独立性是其他部门法所不能替代的。经济法对与中国法学的繁荣，功不可没，哪何谈"困扰"二字呢？

三、尊重一国的法律传统和法律文化的独特性和多样性

周先生在其文章中一再提到国外对经济法的研究很少，甚至于绝迹。其说法首先是有违客观事实的。其次就一些国外情况来推出我国经济法研究和法律部门存在是没有必要这样的观点是有失偏颇的。

法律文化是指每一代人从其生活环境、尤其是前人的经验中学习而来的有关涉及法律的知识。与其相联系的就是法律传统，它指的是世代相传，辗转相承的有关法的观念、制度的总和。[5]法律传统构成了法律文化的精髓。中国也有自己的法律文化和法律传统，同时更有自己的法律国情。我国经济法的产生与发展基于最大的客观实际----法律国情。从计划经济到市场经济，从利益单一到利益多元，这一切迫切召唤经济法的出现来予以调整，以保障和完善国民经济的发展，确保经济的安全，维护社会的稳定和国家的长治久安。

经济与法律论文篇(4)

 

早在20世纪80年代初，国内就有法律人倡导关注法律经济学,©但几乎没有引起多大反响。主要原因在于其所涉议题并非肇始于上世纪五六十年代的国外法律经济学思潮而是有关经济基础和上层建筑关系的马克思主义政治经济学原理对于法学研究的意义和作用，其在国内首创“法经济学词，也有点名不副实。②80年代末90年代初，三联书店上海分店和上海人民出版社联合推出的“当代经济学文库”首次译介了一批法律经济学经典,③并很快被经济学界所吸收消化。不过，经济学界擅长用数理工具分析法律制度、法律问题,不乏严谨漂亮的逻辑推演论证之作，但大多缺乏对于我国法制运行状况特别是司法裁判实践过程的真切了解,故仍难免不陷入宏大叙事式的泛泛而论或者类似于科斯所称“黑板经济学”的“黑板法学”窠臼，离开约束条件或者约束条件一旦发生变化，就不能很好地解释和解决中国现实生活中的真实法律现象，④其功利性诉求也备受垢病，⑤在法律人眼里似乎华而不实、中看而不中用。同时,法律人因受制于传统的道德评判理路以及并不精通数理分析短板的双重影响，不仅对经济学侵入法学领域所带来的革命性变革难以应对，进退失据,而且对法律经济学的一些基本原理以及具体规则也处于似懂非懂、云遮雾障的状态之中，能够深切领会法律经济学开山鼻祖科斯理论真谛的，更属凤毛麟角。笔者曾在先前发表的论文中列举一例©:前些年北京大学苏力教授从案例研究入手的法律经济学论文《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》⑦甫一问世，就在国内法理学界引起了极大反响。但无论是支持者还是反对者，均大多对科斯法律经济学的原理原则不甚了了，以讹传讹、不得要领的论著随处可见，有的甚至完全背离而浑然不觉。拙文虽曾对此作过仔细分析,但也许偏重文本解读，对于并不熟悉相关文献的读者可能难窥真貌,故迄今仍是应者寥寥。笔者另文涉及公司冲突权利有效配置的命题,则由于部门法理学的局限性，未及充分讨论法律经济学原理原则在法律学界的一般化、普适化问题。®而这正是本文的主旨所在。

 

笔者认为,法律人尽管也都承认科斯对于法律经济学的基础性贡献，但对其两篇诺贝尔经济学奖获奖论文所创新制度经济学包含的产权理论、交易成本理论、企业理论和制度变迁理论与法律经济学之间的关系恐怕不是十分清楚，对所谓科斯定理的内核也未必真正理解。当然,假如国内大学教育能够养成法科学生精通高等数学和经济学的能力，所有法律人将无须寻找从经济学通向法律学蹊径的法门，而是可以挟数理分析优势坐上最大化诉求的直通车，本文的论题也将失去意义，可惜这并不现实。而且，即使教育部立即改革法学专业课程设置,增加高等数学课程数量，增设一批经济学主干课程，已经走上社会的法律人也无缘直接受益，以彻底改善自己的知识结构。法律人自我救赎的可行办法似乎需要扬长避短，尽量发掘科斯法律经济学富矿，并将其理论内核推向一般化、普适化。除了着力理解科斯定理的真谛外，有关将资源配置转换为权利配置的原创思想以及总体的、边际的和替代的综合研究方法，张五常对于合约选择局限条件的精妙概括，或许能够引领法律人达到曲径通幽的目的,借此还能在法律经济学与利益衡量论之间架起一座桥梁，并发挥法律经济学在推进我国法学理论、法制建设科学化进程中的应有作用。

 

本文在以引言导出主题后，首先对法学方法论与经济学方法论的优劣稍作比较，其次探讨科斯经典论文中的法律经济学内核，再次尝试用不含数理分析的科斯原创性法律经济学思想解析本人较为熟悉的典型公司纠纷，最后用结语将前述分析方法扩及当今社会热点法律问题、甚至一般人类行为并结束全文。

 

二、法学方法论与经济学方法论的简单比较

 

法律经济学的一大特色是将经济学与法学勾连起来，开拓了法律解释的一番新天地,甚至引起法学研究的一场革命,其根源在于经济学方法论相较于法学方法论的独到优势。尽管上自马歇尔®下至波斯纳对此均有论述,©但仍有必要稍作比较以加深印象。

 

从亚当斯密为代表的古典经济学，经马歇尔为代表的新古典经济学，再到凯恩斯、后凯恩斯时代以来的现代经济学,经济学已经呈现出流派繁多、百花齐放、精彩纷呈的局面，尤其是新制度经济学异军突起，为法律经济学奠定了坚实的理论基础。相较于传统法学在方法论上拥有统一语境及一以贯之的分析工具的劣势，科学化已经得到举世公认的经济学,正是法律经济学彰显其帝国主义扩张本性的根本原因。对此，很多法律人也许并不同意，但确实是一个不争的现实，法律人已经无法熟视无睹，唯有积极应对才是上策。撇开其他论证方法，我们只要随手找几本两个学科的经典读物作比较,就可见一斑。

 

庞德为享誉国际的著名法学家。他在《法理学》(第一卷)中将法学或者法理学归纳为：“有关通过法律或者借助法律达到社会控制目的的科学,详言之，这是一门有关文明社会中以司法及行政机关对人类关系的规范裁决为手段对权益加以保护的科学。”④而英国的丹尼斯劳埃德等则认为,法理学的“工作”之一是提供法的认识论种关于法律领域的真正知识的可能性的理论。①前者仅是对英美判例法的描述，故并不周延，后者不能揭示“法的认识论”的特殊性。据此,我们无法窥见法学或者法理学的真实面貌，即它是干什么的，又能够干什么?国内具有代表性的法理学教材的表述稍微清楚一点。如张文显认为：‘法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。”②葛洪义的解释则是：“所谓法学，就是研究法律现象的知识体系,是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。”®显然，这样的解释仍然无法将法学与其他社会科学区分开来,不仅初学者不知所云，即使专业法律人士，恐怕也是不得要领。国内高校600多个法律院系大一开设的法理学课程，能够听懂的学生寥寥无几，有的院系不得不将其移至高年级开设。

 

以民法解释学为代表的法学方法论(包括法律逻辑学中的三段论)对于训练法律人的思维意义重大，只是有时显得过于机械,往往无法适应变动不居的社会现实，解释不了新的法律现象;发源于德国的利益法学派无疑对传统的法律解释学具有很好的补充作用，但难免有点抱残守缺、捉襟见肘;近年译介到国内的拉伦茨的〈法学方法论》和阿列克西的〈《去律论证理论》仍未从根本上改变上述局面;®日本的利益衡量论影响日广，也是时势所然。⑤后者在具体应用时，多少会接触到经济分析，但重点显然不在用经济学方法取代法学方法,且似乎与科斯理论毫无渊源，故难以入流即无法达到能够用规范的经济分析进行科学化表述的程度。举例而言，涉及我国社会制度改革话题，经济学界长期处在独步天下的显赫地位,法律人几乎没有多少话语权。法学学科优势不及经济学,进而出现经济学界可能解释所有法律现象、法律制度，而法律人无力侵入众多经济(学)领域的局面，或许是这一现象背后的一个深层原因。

 

经济学的情况则完全不同。只要是正规的经济学教科书,对于经济学的定义均是简单明了、通俗易懂的。在此仅举近年译介到国内的几部:如罗伯特S平狄克、丹尼尔L鲁宾菲尔德的〈微观经济学(第7版)》认为:微观经济学“研究的就是稀缺资源的配置”。其进一步解释道:在现代经济中，消费者、个人和企业在配置稀缺资源时具有很大的灵活性和多种选择。微观经济学描述消费者、个人和企业所面临的权衡取舍(trade-ff),并且解释这些取舍具体是怎样做出的。⑥曼昆的〈宏观经济学(第5版)》将微观经济学定义为“关于家庭和企业如何作出决策以及这些决策者在市场上如何相互作用的研究。”其中心原理是最优化一他们在给定的目标和所面临的约束条件的情况下尽其所能做得最好。⑦他在《经齐学原理一微观经济学分册(第5版)》中，则更是将经济学简化为“研究社会如何管理自己的稀缺资源。”⑧另一部流行的经济学教科书即保罗萨缪尔森、威廉诺德豪斯的〈微观经济学(第19版)》对此稍作拓展:经济学研究的是—个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的商品，并将它们在不同的人中间进行分配。⑨诺奖得主贝克尔的解释更为具体详尽。根据他的观点，经济学定义广为流传:稀缺资源如何在各种可供选择的目标之间进行分配。今天，经济研究的领域业已囊括人类的全部行为及与之有关的全部决定。经济学的特点在于，它研究问题的本质，而不是该问题是否具有商业性或物质性。因此，凡是以多种用途为特征的资源稀缺情况下产生的资源分配与选择问题,均可纳入经济学的范围,均可以用经济分析加以研究。经济分析是一种统一的方法,适用于全部人类行为。我确信,经济学之所以有别于其他社会科学而成为一门学科关键所在不是它的研究对象,而是它的研究方法。最大化行为、市场均衡和偏好稳定的综合假定及其不折不扣的运用便构成了经济分析的核心。①1988年出版的科斯《企业、市场与法律》，则在借用罗宾斯有关经济学定义(经济学，就是对如何安排人类目标与多种用途的稀缺资源之间关系的人类行为的研究。)后，认为“这个定义使经济学成为一门研究人类选择的学科”。更进一步而言，由贝克尔归纳的经济学本质一最大化其效用的理性选择研究方法‘运用于分析动物行为就毫无问题”。

经济与法律论文篇(5)

关键词：法律经济学 效益资源配置 法律现实运动 法学泛经济化 法律的经济价值 定量分析 事前分析

本世纪70年代以来，一门新兴的边缘性、交叉性学科“法律经济学”，作为一门新的法学流派，开始跻身于传统法学流派之林，并因其视角之新颖，方法之独特和实际的运用价值，越来越引人注目，影响不断扩大，在法学界尤其在西方法理学界地位日益提高。法律经济学的研究已发展成为一门新兴的学科，成为许多高等院校的重要课程，并且拥有自己的专门的学术刊物和有关的学术研究机构。本文试图从法律经济学的基本概念，发展轨迹和当前研究状况方面对其作一个简单介绍，并予简略评析。

一、法律经济学的基本概念：

所谓法律经济学，即用经济学的概念与方法去研究法律问题的一门学科。在西方尤其在美国，一般将其称为“法学与经济学”。例如，该理论研究领域中最具权威性、代表性的刊物就冠名为“法学与经济学杂志”（The Journal of Law and Economics）。著名的法律经济学家波斯纳称其为“法律的经济分析”；此外，该学科还有一些类似的称呼，如“法律的经济学研究”、“经济分析法学”等。概括而言之，它是一门由法学和经济学相互?B透相互融合而成的新兴学科。

法律经济学是以经济学的理论和方法来研究法律的成长、结构、效益及创新的学说，其核心思想是“效益”。即要求任何法律的制定和执行都要有利于资源配置的效益并促使其最大化，以最有效地利用资源，最大限度地增加社会财富。它几乎涉及到所有的部门法领域，既包括民法、经济法，又包括宪法、刑法、行政法等。其研究目的在于建立解释法律现象与现实的全新的方法论结构体系，提供从法律的价值等基本理论到具体法律制度的分析工具，它可用来服务于整个法律制度，也包括经济法制的变革和完善。[1]

二、法律经济学的发展轨迹和研究现状：

对法律进行经济分析的思想自始就有。古希腊柏拉图的《理想国》中的《法律篇》，亚里士多德的《政治学》就有了用经济观念分析法律规则的思想。到十九世纪中叶，马克思创立了历史唯物主义。马认为，“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系而已。”[2]“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解；相反，它们根源于物质的生活关系。”[3]在《资本论》中，马克思更是广泛地论及了法律与经济的辩证关系。因此，有人称马克思主义的法学理论为“经济学研究的法理学”。

而经济学与法学的真正结合肇始于本世纪二十年代末三十年代初。由于当时严重的经济危机所造成的对社会经济秩序的剧烈冲击使法律在此时显得苍白、无力与无能，促使人们寻求新的法律模式。这就必然要求改变传统的法学研究内容，改变纯粹的逻辑推理式的法律演绎和归纳法，于是在美国兴起了法律现实运动。人们开始将法律与包括经济在内的相关学科结合起来进行研究，以便能对已经出现的社会现象进行合理的解释。在此背景下，美国芝加哥大学法学院率先酝酿课程设置的改革，经济学开始成为法学院的正式课程，芝大也由此获得“法律经济学发祥地”的美誉。1958年，芝大法学院经济学教授阿隆？迪莱克特（Aron Director）创办了法律经济学方面的最具权威性、代表性并对该学派的发展产生了巨大促进作用的学术刊物——《法学和经济学杂志》，该杂志对推动法律经济学的进一步发展，起到了不可替代的作用。

但直到本世纪六十年代初之前，法律经济学仅局限于分析反托拉斯法等少数政府管制经济的成文法规，被人称为“旧的”法学与经济学。[4]到六十年代初，芝大法学院高级研究员科斯（1991年诺贝尔经济学奖获得者）的《社会成本问题》和卡莱布雷斯的《关于风险分配和侵权行为法的若干思考》这两篇论文的发表才改变了这一局面，被认为是开辟了“新的”法学与经济学的广阔领域。到了七十年代，是经济学的进一步发展并逐渐走向成熟的时期，其主要标志是芝大法学院理查德.A.波斯纳（Richard.A.posner）的《法律的经济分析》一书的发表。该书后来多次再版，成为法律经济学史上的经典性著作。在该书中，波对法律经济学的有关理论进行了深入系统的阐述，并且几乎对所有的部门法领域进行了经济分析。至此，法律经济学作为一个新的法学流派，终于以其完整的理论体系和独特的研究方法及其对社会生活的影响而臻于成熟，并为人们所接受。

法律经济学在其短短的几十年里就象是“澳大利亚的兔子”，在“知识生态学”中找到了一块真空地带，并以惊人的速度填补了它，其发展与成就越来越受到人们的瞩目。法律经济学的理论研究日益繁荣与深入，法律经济学的影响日益增强，其作为一门新兴的交叉学科已由最初的“一枝独秀”到进入“春色满园”，越来越多的法学院与商学院开设了“法学与经济学”课程，有关论著接连问世，学术刊物日益增多，除原先的《法学与经济学杂志》外，又创办了《法学与经济学研究》、《法学与经济学评述》、《法律、经济学和组织杂志》、《法和经济学国际评论》等刊物。法律经济学也不仅仅囿于学术研究的“闺房”，而开始向司法渗透并对司法活动产生影响。如在威廉诉英格理斯一案中，法官为了支持自己的判决，“在判决中将平均可变成本和边际成本曲线以及有关它们同确定掠夺性定价的做法之间的关系的讨论也包括进去了”。[5]⑤在美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中，法官汉德（Learned Hand）提出了著名的汉德公式：B<PL，即只有在潜在的致害者预防未来事故的成本小于预期事故的可能性乘预期事故损失时，他才负过失侵权责任。[6]法律经济学最早诞生于美国，但其迅速在各国传播，日益成为一种具有国际影响力的法学流派。在我国，近几年来，法学与经济学相结合的研究也开始受到人们的重视。虽相对于美国等国家，我国法律经济学研究还处于萌芽阶段，但正如专家指出：“我国目前进行的经济体制改革，归根到底是通过政府与企业、企业与企业、企业与职工、职工与职工之间的权利与义务的分配与再分配，使权利与义务及其界限最优化，以最大限度地提高经济效益。我们的立法与执法应当适应这种改革，把效益作为分配权利和义务的基本标准。为此，加强对西方经济分析法学的研究，吸收其合理成分，用效益论来补充和改造我们的法律理论，是完全必要的。”[7]根据中国市场经济发展的需要，以经济角度对既有的法律重新评价分析，同时设计出以效益优先，有利于优化社会资源配置的法律法规，对促进中国社会主义市场经济的发展繁荣，起着重要的作用。

三、对法律经济学的几点认识：

法律经济学作为一门新兴学科，从诞生发展至今，一路上都伴随赞誉与诋毁，既有人为之喝彩，也有人不以为然。本文试图从价值观与方法论上对其作简略评析：

无疑，发展经济与弘扬法治是人类的共同目标。法与经济作为社会的两大主题，已构成时代的基调。如果用单纯的法学或经济学的原理去评价某种经济现象或社会现象，无论如何都是只窥一斑。法律经济学以其新颖的视角，独特的研究方法将两大目标关联在一起，成为本世纪法学发展史上一个里程碑式的重大创新。正如西方学者指出：“在以往五十年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化，把追求最大限度的需要作为重点。”[8]但另一方面，过分的法学泛经济化，抬高经济分析方法而贬低、排斥其它传统的研究方法对法学的健康发展无疑是有害的。经济学理论在法律中的具体应用首先应体现在价值层次，亦即在公正、正义等基本价值名目中，为“效益”跻出一席之地，形成正义与效益双重标准的法律价值观；其次在立法、执法等层次上，应贯彻效益优先思想，突出法律的经济价值，并以此作为评判法律优劣、成败的一个客观标准。

在方法论上，法律经济学别具一格，它运用经济学尤其是微观经济学的理论和方法来对法律进行分析，具有明显的定量分析的优势，它使人们的思维更趋于准确。经济学的优势在于它是一种事前分析，而法律仅仅是一种事后的“补救措施”。法律经济学将事前分析的方法引入法学研究，可以对新法的制定或法律的修改后果进行事前分析，预防或避免法律制定的重大失误。这种方法大大开拓了传统法学研究方法的视野，丰富了法学研究的内涵，是法学研究方法论的重大变革。但认为经济因素能解释人类行为的所有方面，以经济学概念将正义、权利、义务、过失等传统法学概念取而代之，将法学泛经济化无疑也是有失偏颇的。因此，实事求是地说，经济学方法只是研究法学的一种方法，我们不能片面强调其作用。要知道，任何一种法学流派，都有其缺陷和适用界限。但必须有一点明确，那就是运用经济学原理与方法分析法律问题不仅重要而且必要。深入研究这一理论并将其运用于我国的法学研究和法制建设，对保障我国社会主义市场经济的健康发展，具有重大的现实意义。

[1]吕忠梅、刘大洪：《经济法的的法学与法的经济学分析》，中国检察出版社1998年版，第202－203页。

[2]《马恩列斯论法》，法律出版社1986年版，第17页。

[3]《马恩列斯论法》，法律出版社1986年版，第19页。

[4] Richard A Posner： The Economic Approach To Law，第21页

[5]克拉克森和米勒：《产业组织：政府、证据和公共政策》，上海三联书店1989年版，第677页。

[6]张乃根：《经济学分析法学》，上海三联书店1995年，第20－22页。

经济与法律论文篇(6)

[关键词]经济法；课程教学模式；法律职业能力

[作者简介]谭正航，吉首大学法学院讲师，南京大学经济法博士研究生，湖南吉首416000

[中图分类号]G423.07

[文献标识码]A

[文章编号]1672―2728(2009)08―0168―03

一、传统经济法课程教学模式的错位与重新定位

《经济法学》是法学本科14门专业核心课程之一，它对培养法科学生的职业能力具有非常重要的意义。然而，当前大多数院校经济法课程教学却越来越脱离职业培养的要求。具体表现为：

1.经济法教学大纲定位不明确，教学内容与法律职业要求不太符合，专业针对性不强。教学大纲是经济法教学活动的基本依据，在一定程度上决定了教学质量的高低。现在，大多数高校法学专业经济法教学大纲主要是关于知识点的讲授，而基本上没有关于职业能力培训的内容。

2.经济法教材缺乏训练学生职业能力的内容安排。传统的经济法教材倚重对形式上经济法理论的阐述，缺乏与经济法实践作经常性的衔接，从而陷入“填鸭式”教育的窠臼，在这种指导方针下，经济法学课程教学可能会出现学生只接受抽象的书本知识，却无法真正理解经济法的制度根基，捕捉不到蕴含在经济法律、法规背后经济法治精髓的结果。

3.课程教学方法单一。传统经济法课程教学方法往往是老师讲、学生听，采取满堂灌、一言堂、填鸭式的形式。知识的传授往往是在讲台上完成的，学生仅略知其中的理论，缺乏司法实践和应用能力。这种完全忽视学生的主体地位的教学方式不仅无法吸引学生积极参与教学课程，更为重要的是无法训练学生的职业技能。这种教学形式使学生注重于书本知识的记忆，不可能对学生的职业意识和职业能力有多少帮助。

4.课程教学内容过于注重专业理论知识和经济法律条规，忽视实践能力和创新精神的培养。大多数教师在课堂上所讲述的主要是围绕如何注释现有的法律条文，以及论述这门课程的体系和基本理论，津津乐道于经济法学知识的传授。对经济法学课程的改革研究大多数集中于教学内容和教学方法改革的探讨，缺乏培养学生实践能力的理论研究和保障机制的探索。

5.课程教学手段单一，无法激起学生的兴趣与欲望。传统经济法的教学手段是“一张嘴，一支粉笔”走天下，没有更新的教学手段来刺激学生的听觉和视觉，唤起学生的求知求新欲望。

6.课程教学成绩考核方法侧重于经济法知识的记忆与理解，不能全面检测学生的实践能力，无法反映学生运用经济法知识解决实践问题的能力。传统的经济法考试大多采取闭卷考试或开卷考试，闭卷考试大多死记硬背，结果造成学生高分低能；忽视或轻视学生综合技能的训练和掌握的检验与考核，不利于学生实际能力的培养与提高。

可见，传统的经济法教学模式，重知识传授而轻能力的培养。它不仅无法培养学生的创新精神，更为重要的是，不能有针对性地训练法律专业学生的法律实践能力而提高其职业能力，从而减弱了其职业适应能力，影响人生理想的实现。可见，对传统的经济法教学模式进行改革迫在眉睫。随着大学教育规模的迅速扩大，法学教育也由精英化向大众化转向，许多学者提出法学教育应定位于素质教育而不是职业化教育。笔者认为，职业教育与素质教育并非根本对立，职业教育过程也就是学生综合素质提高的过程。把法学教育定位于素质教育，就会相对轻视学生职业能力的重点训练，就不太可能把法律实践教学居于核心地位，从而影响到学生职业能力的培养，在一定程度上加剧了就业难问题。法学教育应定位于以素质教育为终极目标、专业教育为主要目标的职业教育。经济法教学也应主要定位于培养法律本科学生的职业能力，实现法学教育职业化。职业化的法学教育要求法科学生能够学以致用，具备必要的实务知识和实践操作能力，能够适应社会对法律人才的客观需求。实现依法治国，建设法治国家，就必须培养大批法律职业人才，实现司法队伍的职业化。而培养合格的法律职业人才，必须改革现行的教育模式，着力提高学生的实践能力，实现法学教育的职业化。国家司法考试制度的推行，推动和加快了法学教育职业化改革进程。经济法课程教学模式也应该顺应法学教育改革发展趋势，强化法律职业化培养与训练，把实现职业能力培养与提高作为课程教学模式改革的根本方向。

二、经济法课程法律职业能力培养教学模式所要达到的主要目标

当前我国经济法课程教学模式改革的目标，不仅要在法律意识和法律信仰方面深化法科学生的职业素养，而且要使学生法律思维和法律操作能力方面有质的飞跃。这些目标主要有：

1.培养与提高法科学生的经济法治意识与经济法律信仰。法治意识是反映社会成员对法律的认识水平以及基于这种认知所形成的对法律的效用和功能的基本态度、信任和依赖程度。法律的功能发挥更来源于对法律的信仰。现代文明社会的一个重要特征就是公民对法律的信仰，公民对法律的信仰程度如何，体现着一个国家和一个民族的文明、民主、进步的程度如何。对法律产生信仰，是法治社会形成的终极标志。依法治国目标的实现，有赖于全体社会成员法律信仰的培植。作为法治社会重要主体的法律专业学生，其法治意识和法律信仰的状况直接关系到我国社会主义法治国家的建设进程和实现程度。经济法是调整和规范国家干预市场的主要法律形式，是保障国家依法管理与调节市场经济的规范体系。它是培养与提高法科学生经济法治意识和经济法律信仰的基本专业课程。在课程职业能力培养方面，经济法课程教学主要使学生形成国家干预经济权力法定、社会公共利益本位、弱势群体利益倾斜保护、实质公平、经济社会协调发展等法律意识；使学生形成通过经济法律来保护市场主体公平竞争权利、自主营业权利、公平分配权利、社会保障权利等法律信仰和法律意识。

2.培养与形成经济法律思维。众所周知，现代社会有一个法律职业群体，称为法律共同体或者法律人，包括法官、检察官、仲裁员、律师、法学教师、企业法律顾问等主体。这些法律人的共同点就在于他们独特的思维方式――法律思维。法官裁判案件、律师案件和法学教授分析案件，采用的是同一个思维模式，即法律思维。法官、检察官、律师、仲裁员和法学教师在内的法律人在讨论社会问题时，整个思维过程是围绕合法不合法、法律有没有规定以及是怎样规定的来进行的，换言之，这个思维过程是紧扣着法律规范进行的。这就是法律

人的思维模式，法律思维的本质特征就在于规范性。经济法课程对于培养与训练法科学生经济法律思维作用很大。经济法律思维是法律思维在经济法领域中的实现，与国家与市场关系的处理活动紧密相关。经济法律思维主要包括国家干预市场法治化、市场竞争规范化、宏观调控规范化、社会保障运行规范化等法律思维方式。

3.培养与形成操作经济法律的能力。法律职业化训练的核心和关键主要在于法律学生法律操作能力的实践和养成。法律操作能力是法科学生胜任法律职业的基本要求，也是法律教育效果的基本检验标准。法律操作能力主要包括案件分析能力、法律文书写作能力、法庭与辩护表达能力、与当事人的沟通能力等，这些能力的养成既需要课堂内的训练，也离不开课堂外实践教学的针对性训练。经济法课程主要训练经济法律的操作能力，比如对于反垄断、反不正当竞争案件、消费者权益保护案件、产品质量纠纷案件、国有资产保护案件、财政支付案件、税收征纳案件、社会保障案件等的处理能力。这些经济法律案件操作上既有一般法律案件处理方法的运用，也具有经济法案件处理的特殊规律。比如反垄断案件的处理，不仅要依据《反垄断法》规范，同时还要考虑一国在某个历史时期的经济政策，同样的案件在不同的历史阶段，处理结果可能截然有别。比如，美国长期以来对反垄断坚持严厉的政策取向，自19世纪末《谢尔曼反托拉斯法》制定到20世纪60年代，严厉的反垄断立法使许多大企业，如贝尔电话电报公司、标准石油公司、美国铝公司等，都受到反垄断法的严厉制裁，甚至被勒令解散或解割；然而进入70年代以来，美国对反垄断的立场发生了从严厉转向宽容的戏剧性变化，这种变化从“格林奈尔公司案”和“通用电力公司案”可见一斑。

4.培养与形成拟定经济法律规范性文件的能力。法律职业者不仅仅在于操作法律，而且要求具备起草与拟定法律规范性文件的能力。这种能力的形成与发展也是法律职业能力培养的内容之一，其要求通过法律课程的学习，使学生掌握法律规范性文件的主要结构、拟定的基本程序、规范性文件条款设计的方法等技能。随着经济的纵深发展，国家利用经济法规范文件管理与干预市场的行为越来越多，为使法科学生适应职业发展的新要求，对其进行针对性训练就非常必要。经济法课程职业能力的训练也包括经济法律规范性文件的起草与拟制方面的技能，以适应社会经济规范化发展的需要。

三、经济法课程职业能力培养教学模式改革的实现路径

把经济法教学模式定位于职业能力培养是克服传统教学模式弊端的有效途径。经济法课程教学模式改革应该围绕职业能力培养的基本目标，强化学生法律操作能力训练、加强实践教学，以增强学生毕业后的职业适应能力。具体来说，经济法课程教学模式改革应从以下方面去进行：

1.修订经济法学课程教学大纲，适当缩减理论讲授的时间，增加实践教学的内容。在课堂教学方面，强化实践教学内容，在经济法大纲中规定理论讲授要以培养和训练学生的经济法治意识与法律思维为基本取向，注意联系实际法律问题和强化案例教学。在课程教学外，经济法教学大纲应规定相应的职业训练时间与环节，主要包括经济审判庭审观摩、专业辩论、企业调查、模拟审判等实践环节，并对实践教学环节所要达到的基本要求予以具体规定。

2.对现有教材创造性地加以改进。如在讲授经济法基础理论时，可紧扣经济法的“回应性”特性，密切联系我国经济发展中的问题，从经济法的视角进行分析与思考，借此教给与训练学生的经济法思维。比如讲授国家调控经济关系的必要性、功效与方法的时候，就可以结合当前国际金融危机环境下，各国所采取的“救市”措施来分析。结合教学内容，编写经济法学案例教学参考资料和经济法历年司法考试试题汇编及模拟考试资料，强化学生的法律职业训练。

3.强化和组织好案例教学。案例教学通过给学生提供一种认识与解决法律问题的模拟临战的机会，使其法律职业的思维能力和技能得到充分的训练，是对传统法学教学的反思和批判的产物，也是目前公认的解决教学中理论联系实际的最佳方式。在案例教学过程中，可以采取课堂案例讨论、模拟法庭案例教学、观摩审判案例教学、电教化案例教学和探索问题案例教学等方式。在案例教学中，教师要充分发挥“导演”角色，精心组织，引导学生发现问题，创造自由探讨气氛，发挥学生主体作用，以达到训练学生职业能力的目的。

4.革新经济法课程教学手段。引人多媒体技术，把对教学内容制成多媒体课件教学；利用多媒体设备，演示一些录于焦点访谈、今日说法、新闻调查等电视节目的案例来丰富课程教学内容。经济法的多媒体案例教学改变了填鸭式的传统教学模式，教师现实了从“灌输者”向学习活动导演者的角色转换，教师通过多媒体组织和指导学习获取法学知识，激发学生的兴趣，提高教学的效率。

5.改革经济法课程考试制度。传统的书面答卷形式的单一考核方式，只是单纯的检查学生理论知识的掌握情况，很难测试学生的实际运用能力。应改革学生经济法学习效果的评价方式，推行理论考试与实践能力操作考试并重的考核方式，科学设计实践操作能力考试的内容和评价标准，使其实现规范化和制度化，以激励学生更加重视自身实践能力的训练。应实行笔试与口试、理论分析与实践操作结合的考试形式。对于笔试可通过期末测试、经济法律规范的起草、学期论文等形式进行；而口试与实践操作能力可以通过课堂提问，案例分析、立题辩论、法律文书制作、模拟审判等形式来完成。

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经济与法律论文篇(7)

2013年元月安徽省高等教育自学考试课程安排表(专科)：

时间 专业

星期六（1月12日）

星期日（1月13日）

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