医疗案件纠纷篇(1)

【中图分类号】i3915．13；r05

【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(20__)02—0075—02

<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第4

条第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构

就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗

过错承担举证责任”。规定了医疗机构在医疗行为侵权诉

讼中的举证责任。这是中国司法中的巨大改革，有利于医

疗侵权的受害者主张自己的权利，要求医疗机构及其工作

人员依法、依规范行医，并依法举证维护自己的权利，体现

了司法公正，充分保护弱者，是司法的一大进步。但在司法

实践中，医疗纠纷案件，是否都是医疗侵权案件，是否都由

医疗机构承担举证责任，这也是司法实践中不可回避的问

题。有些法院，将医疗纠纷案件都作为医疗侵权诉讼立案

审理，都要求医疗机构承担举证责任，医疗机构及其工作人

员虽说具有医学知识优势，也不能完全做到举证。

案例

【案例1】肖某，女，29岁。于1997年8月21日8时以

停经40周腹痛2小时入院待产，产前诊断：孕2产l孕40

周，右枕前位。当日9时40分破水，10时5分顺产一男活

婴，评9～10分，产程时间为第一期4 h，第二期5 min，第三

期5 rain。要儿身长55 cln，体重4．8 kg，吸痰吸氧后评10

分。并进行了双前臂的卡介苗、乙肝疫苗注射。住院观察6

h，产妇、新生儿良好，于下午4时出院。新生儿外祖母述：

当晚9时给新生儿洗澡发现新生儿右前臂运动障碍。于出

院后第二天上午就诊，诊断为右臂丛神经损伤。二年后新

生儿外祖母就此向医院提起医疗纠纷，未果，向法院提

讼。在诉讼过程中，医院提出已超诉讼时效；法院要求医院

举证，医院在场接生、称体重、量身长、注射卡介苗、包裹要

儿及值班医护人员均证明，并有病历记载新生儿良好，观察

6 h新生儿良好出院。因其母亲智力不健全，医院认为新生

儿离院后而造成的右臂丛神经损伤，与医院无关。但法院

则要求医院继续举证，医院的医务人员，对新生儿离院后的

情况是举不出证据的。一审法院以医院举证不能，判决赔

偿患儿家属6万余元。目前此案仍在上诉之中。

【案例2】王某，男，28天。于20__年12月20日因右

斜疝嵌顿24 h入某医院，行急诊手术，术中切开疝囊见有

淡红色渗出液体，内容物为末端回肠，局部高度水肿，变紫

黑色，长15em，用普鲁卡因闭封，用盐水纱布热敷30 rain，

见嵌顿的肠管蠕动，颜色变淡，表面出现光泽，动脉搏动良

好，还纳其入腹，行疝囊结扎，修补内环，行费格森氏法修补

前壁，手术顺利，住院l1天出院。术后两个月，家属发现右

缺如，5个月后，以患儿被切为由向医院提出医疗

纠纷。经市医疗事故技术鉴定委员会鉴定认为：王某右睾

丸缺如原因可能为：(1)由于斜疝嵌顿时间较长(24 h)，精

索血管受压缺血致萎缩；(2)术中将右随肠管还纳

带入腹股沟或腹腔而萎缩；(3)切除远端疝囊将右误切

等；并建议手术探查右情况。据医院手术医生回忆，术

中见到患儿右并将其放于右阴囊入口处，确实没有切

除任何东西。法院认为鉴定结论不是惟一的，要求医院方

继续举证。而患者家属不同意手术探查，医疗机构举证困

· 76 ·

难。法院认为医疗机构不能举证，则要承担败诉的后果。

无奈医院又提出了省级医疗事故鉴定，本案仍在审理之中。

【案例3】冯某于20__年因高血压在本院住院，医生根

据病人叙述的病史记录病历，既往高血压病史2年。出院

后，保险公司根据病史拒绝给付保险费。病人家属要求医

生改病历中的病史，医生不能满足其要求。病人家属以医

生将病史2天误写为2年而侵权，将医院和医生告上法庭。

法院根据医院提供的病历，曾有3位医生及护士记录中先

后均有高血压病史2年的记载，一审法院认定高血压病史2

年，判决原告败诉。原告不服，正在上诉之中。

讨论

笔者认为医疗侵权诉讼举证责任倒置，应首先确定医

疗纠纷案件为医疗侵权。医疗侵权是在医疗过程中，医疗

行为违反了医疗管理法律法规，医疗规章、常规，侵犯了患

者的权利，造成医疗后果。这里首先应认定有医疗后果，即

医疗行为所致的后果；其次应认定医疗行为有违反了医疗

管理法律，法规，医疗规章、常规，侵犯了患者的权利的情

形。而由于疾病和医疗以外的因素造成的后果产生的纠

纷，如：案例1，新生儿出生住院观察6小时良好出院，这有

法律与医学杂志20__年第10卷(第2期)

病历和医护人员证明。病人出院后发生的情况医务人员是

无法举证的，此类案件不应作为医疗侵权案件受理。在现

实司法过程中，多数法院把与医疗有关的案件都以医疗侵

权案件立案受理显然不妥，应当进行具体分析。对在医疗

过程中发生的情况，医疗机构应当举证证明在医疗过程中

的医疗行为符合医疗管理法律法规、医疗规章、常规，或者

违反了有关法规的行为与损害结果无因果关系，不能要求

医疗机构承担证明损害结果原因的责任。因为疾病本身具

有很大个体差异及医学发展对疾病的认识也有很大的局限

性，医疗过程本身是一个复杂的过程，医务人员不可能都能

说得清楚，这是由医疗本身的特殊性所决定的。因此，在案

例2中让医疗机构继续举证，病人不配合实属困难。案例3

中，病史记录 是医生的行为，是根据病人的叙述而记录的医

疗行为，病人家属认为医生记录有误而提出侵权诉讼，医院

也很难举证。医疗纠纷诉讼案件，举证责任应以医疗机构

为主，但也应当考虑到医疗服务及对象的特殊性，注意其举

证的能力限度，这样才能真正实现举证责任合理的分配，实

医疗案件纠纷篇(2)

我国《民事诉讼法》要求医疗纠纷案件适用举证责任倒置，由医院就医疗行为与患者损害结果间不存在因果关系及自身医疗行为不存在过错承担证明责任。这一制度有其合理性，但由于医学本身所具有的特点使医院在诉讼中面临较大的压力，进而导致防御性医疗、医患矛盾加剧等问题的出现。对一般医疗技术事故的举证方式由举证责任倒置转为采用举证责任减轻可以避免举证责任倒置导致的一系列问题。

关键词:

医疗纠纷;举证责任倒置;举证责任减轻

一、医疗纠纷的举证责任倒置

我国医疗纠纷的民事诉讼实行举证责任倒置，我国《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”在患者举证医疗行为和损害后果的前提下，由医院对二者之间的因果及自身的医疗过错承担证伪责任。

二、医疗纠纷举证责任倒置的缺陷及后果

虽然医疗纠纷举证责任倒置改变了患者的弱势地位但也有缺陷。首先，医学作为一门高度技术化、复杂化的科学，仍处于发展阶段。一些药物和治疗方法的副作用和风险至今仍处于不明的状态，对于一些疑难杂症，目前的诊疗方法本就具有一定的风险性。这在客观上加大了医院证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系的难度;其次，每个人的体质千差万别，即使是一项已获得认可的治疗方式也难以确保对每一个患者都不会产生副作用，苛求医院提前发现每位患者罕见的身体特征以决定疗法是不现实的;再次，治疗不仅产生于理论，更来源于实践。每一个医生都可能在实际诊疗中形成自己的操作方式，但由于医院需要对不存在医疗过错承担举证责任，使得这些在实践中形成的手法很可能被认定为医疗过错;第四，医疗行为具有时效性，在保证及时治疗的前提下，若需要在对急危重症患者的紧急救治之前论证救治中所有行为的合理必要性非常困难，这使得医院在及时救治与规避风险间面临两难;最后，部分患者可能会为了实现其个人利益，故意隐瞒、歪曲其病状、不配合治疗而导致医疗纠纷发生，由于举证责任在医方，使得医方对此难以证实。

在上述的由于医疗举证责任倒置而可能导致医院方难以规避其面临的风险的背景下，在实践中可能导致以下问题。第一，导致防御性医疗的出现。所谓“防御性医疗”是指医生在诊疗疾病的过程中为避免医疗风险和医疗诉讼而采取的防范性医疗措施。防御性医疗有两种形式:其一是“积极性防御医疗”，即医生大量增加检查内容以及检查科目。这虽然可以确保实现患者的最优治疗方法，但也会导致大量不必要的检查，既给患者造成巨大的经济和精力上的负担，也是对医疗资源的浪费;其二是“消极防御性医疗”，即如果治疗存在巨大的风险，医生宁可采取明哲保身的态度，避免高风险性治疗。这虽然避免了医生由于采取高风险治疗方法导致医疗纠纷的危险，但一方面，患者的生命健康权受到严重威胁，另一方面也阻碍了医学的创新，使得医学永远停留在保守中而止步不前。第二，导致牵扯医院的过多精力。首先，由于医院需要在可能面临的诉讼中承担举证责任，使得在诊疗过程医方不得不对每一个诊疗步骤都进行详尽记录以形成完整的证据链条来自证清白。过度的自我保护可能导致医生用在患者身上的时间和精力的缩短，这并不利于对患者的治疗;其次，举证责任倒置将导致医院在诉讼中花费更多的精力和资源。众所周知，我国当前的医疗面临医生少、患者多的供不应求的局面，实行举证责任倒置势必使得医院方将更多精力迁移至治疗以外，导致看病紧张的局面雪上加霜。第三，由于举证责任倒置减轻了患者的举证压力，可能导致患者过度维权的事件的增多，从而使医患矛盾加剧。近年来医患间医疗纠纷的数量明显增加，医患矛盾激化。这一趋势的产生同举证责任倒置后部分居心不良的患者对该规则加以不当的利用不无关系。

三、完善建议

本文认为，对于医疗举证责任的分配应从医疗事故的成因角度加以探讨。对于可能由医生过错、也可能由上文提及的医疗自身特点导致的医疗纠纷，应适当减轻医生举证负担;对于仅可能由医生导致的纠纷，则延续医疗举证责任倒置来保护患者权益。《侵权责任法》将医疗损害事故分为医疗技术损害、医疗伦理损害和医疗产品损害，下面将分别对这三种损害的举证责任分配实行分析。对于医疗技术损害，可区分为严重的医疗技术事故和一般的医疗技术事故加以分析。严重的医疗技术事故指重大医疗过失引起的足以引起损害的事故，以医疗行为本身是否显而易见地违反公认的医疗规范为决定因素，即《侵权责任法》57条规定的“医疗人员在诊疗活动中未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务造成患者损害”的医疗事故。例如将手术工具遗漏在患者体内就是所谓的严重的医疗事故。对于这种医疗事故，由于该种事故的出现显然是由于医生自身的行为导致，故这一问题的举证应分为两部分。首先由患者对存在重大的医疗过失即医生的显然严重违背诊疗义务的行为和造成的损害结果举证，接着医院当然地对医疗行为与损害结果间不存在因果承担举证责任，即实行举证责任倒置。对于一般的医疗技术事故，即《侵权责任法》54条规定的“患者在诊疗过程中受到损害”的事故。由于该类情况中医疗行为的偶然性，病患个人的特殊体质或主观因素等都成为影响举证责任的重要因素，为避免前述的医院方负担过重和患者过度维权的情况，不实行举证责任导致，而由患者承担举证责任，但为保护患者权益，对患者的举证责任实行减轻。首先，患者的举证只需达到“表见证明”标准即可。

表见证明指，若“在生活经验法则上表现一定之原因，而且通常都朝着一定的方向演变”，即得直接地推定“过失”、“有因果关系”之要件事实存在。原告患者只需提出医疗事实与损害结果的证据，并使法官可大致推定二者存在因果或医疗中存在过错行为即可，而不需要对因果和过错的事实进行严格的证明。医院方若要自证清白，则需要提出相关反证证明不存在因果及无过错。这一证明方式同原先举证责任倒置的区别在于:举证责任倒置使得医院承担结果证明责任，若其无法证明无因果、无过错或仅能使事实处于真伪不明的状态，就要承担败诉结果;而表见证明的结果证明责任在患者一方，虽然医院仍需证明无因果、无过错，但仅须提出足以动摇法官心证的反证即可，当事实处于真伪不明的状态时，由患者承担败诉结果。其次，为避免患者面临无法获取证据困境而处于弱势，可强化《民事诉讼法司法解释》112条的规定在医疗纠纷诉讼中的运用，将举证责任的承担与出示具体证据的行为相分离，患者可在举证期间要求医院方提供其所需要的证据。若医院无正当理由而拒不向患者交出其所需要的证据，则使医院承担不利后果。尤其是病历、诊疗记录等由医院所保存的可能对患者有利的证据，宜以立法的形式要求医院必须提供。对于医院实施毁损证据等妨碍证明行为的，应依据《民诉司法解释》113条的规定严加惩处。

对于医疗伦理损害，继续沿用举证责任倒置制度。这是因为上述的举证责任倒置的弊端是由医疗本身的特征所导致的，而医疗伦理损害由医疗人员未尽义务导致，二者并不相同，故应实行倒置以规范医院管理、维护患者利益。对于医疗产品损害，继续沿用由医院就免责事由进行举证的制度。这是因为这一问题本质上产品质量纠纷，应依据产品质量的相关法规而非医疗纠纷法规予以规制。综上，在医疗纠纷中，对于医疗伦理损害、医疗产品损害以及医疗技术损害中的严重技术事故沿用原有的制度，但对于一般医疗技术事故不再采用举证倒置，而改为采用举证减轻，以此避免举证责任倒置的缺陷。

［参考文献］

［1］王琼书，王方．从“医疗举证责任倒置”看防御性医疗［J］．南京医科大学学报(社会科学版)，2004，16(3):189．

［2］倪磊．关于医疗纠纷中的举证责任倒置问题的几点思考［J］．法治与社会，2015(2):76．

［3］张新宝，明俊．医疗过失举证责任研究———比较法的经验与我国的实践［J］．河南省政法管理干部学院学报，2006，97(4):112．

医疗案件纠纷篇(3)

一  如何确定诉讼时效的起算点

根据民法通则第136条的规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为1年。医疗过错行为损害的是患者的身体，侵犯其生命健康权，因此医疗损害赔偿纠纷案件的诉讼时效应当适用民法通则第136条的规定，即患者应当在“知道或应当知道权利被侵害之日”起1年内提出主张，要求医院承担赔偿责任，否则就丧失了胜诉权。「1人民法院在审理医疗损害赔偿纠纷案件时，医院常常会提出超过诉讼时效的抗辩理由。这是因为首先普通患者根本不具备医学专业知识，即使身体受到伤害但也无法确定这种伤害与诊疗行为的因果关系，谈不上向医院主张权利的问题。其次，有些损害结果是经过一段时间才逐渐显现出来的。例如，在输血感染丙肝的案件中，患者提出自己是通过报刊了解到输血与感染丙肝之间的关系，主张以自己了解报刊内容的时间为诉讼时效的起算点。但是，有一种观点认为，应当以患者诊断出丙肝的时间为诉讼时效的起算点，因为依据普通常识，被诊断患有某种疾病的患者会询问患这种疾病的原因。因此，患者在确诊时应当知道自己人身健康权利被医院的输血行为所侵害。以上两种有关诉讼时效不同的观点会对患者实体权利产生截然不同的结果，如何确定诉讼时效的起算点成为人民法院审理这类案件的难点之一。

目前，在民事法律立法和司法实践中，“保护弱势群体”的理念颇为盛行。在这种司法理念的指导下，患者在医疗损害赔偿纠纷中通常被认为是“弱者”，因此，人民法院确定诉讼时效的起算点也以有利于患者的角度出发，尽量不用“应当知道” 来推定诉讼时效起算点，以患者实际确定自己受到的人身损害与医疗行为的因果关系时间作为诉讼时效的起算点，并且主张由医院承担证明诉讼时效已经届满的的举证责任。「2笔者认为，医患关系中，固然医患双方就医学知识的掌握而言肯定是不平等的，但是否知识和技术上的不平等就必然带来法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。如果医院利用自己在知识和技术上的优越地位而主张或实际享有其在法律地位上的优越性，是法律所不容许的，那么，患者同样也不能因为其劣势就可以在适用法律规定时特殊化 .确定医疗损害赔偿纠纷诉讼时效的起算点，不能单纯只考虑保护患者利益因素，或者忽视医疗机构事实上的优越地位，而是应当依据我国的民事法律设置诉讼时效制度所所追求的基本目标，即一是加快民事流转，促使法律关系早日稳定；二是防止长时间不提起诉讼，导致证据灭失。人民法院在审判实践中为实现这一立法精神，法官在确定诉讼时效的起算点时应当反对两种倾向：一是为尽快摆脱棘手的案件，以医院诊断行为实施之日为诉讼时效的起算点，以超过诉讼时效为由驳回原告的诉讼请求，对案件实体不做处理；二是担心医患矛盾激化，当事人一方（尤其是患者）不断上访，影响法院的外在形象，于是将证据查找和确定已经很困难、超过诉讼时效的案件为查清案件事实进行审理，这样不仅增加了当事人的讼累，也造成了人民法院的审判资源浪费。

民事立法的法律精神是“效率优先，兼顾公平”，就是为了减少社会财富的浪费，最大限度的利用有限的资源，来满足社会成员基本的物质需求，这是应对了现代市场经济中要求的加速民事流转的客观需要。这种〞效率优先、兼顾公平〝的思想引导下，诉讼时效制度大大缩短了时效时间，其原因是社会经济生活的客观要求决定了立法必须要相应的改变，再用长时间来确定诉讼时效的规则，已经无法应对经济生活快速变化的要求。但是，为时效制度从本质上来说，还是保护民事主体的民事权利，而不是去剥夺权利。我们在法律上要给权利人行使权利的期间，无论长或短，都要考虑到民事主体在行使自己权利、实现自己权利方面的公正性。毕竟权利主体持有某种权利只要是合法取得或继受的，社会不可能通过立法无理由地剥夺民事主体的劳动成果。时效制度是公民行使权力的督促规则，提醒公民及时地行使权利。「3因此，人民法院审理医疗损害赔偿纠纷确定诉讼时效的起算点时，应以“效率优先，兼顾公平”的指导思想具体案件具体对待。笔者认为，衡量法律关系的安定性及确保受害人的正当权益，应以损害后果（可表现为后遗症、感染其他症状等）症状固定时开始计算诉讼时效，确定症状固定的证据包括成熟的医学理论、医学规则、医生证明、病历、诊疗检验单等。

二 医患双方举证责任的分配如何实现法治对“公平和效率”的追求

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》已于2002年4月1日正式实施。其中规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。” 这是我国第一次以司法解释的形式把医疗领域的侵权行为纳入推定过错责任范畴。只要患者提出侵权事实和理由，医疗单位就必须负担举证责任，证明自己没有过错和侵权，否则承担不利法律后果，这种负担举证责任的方式在民事法学上称作“举证责任倒置”。 实行举证责任倒置的意义在于，通过将因果关系或过错的举证负担置于医院承担，加重了医疗单位的举证责任，降低了医患纠纷的诉讼门槛，一方面解决了患者提供证据能力上存在的困难，另一方面能够有效地促使举证责任被倒置的当事人一方，即医疗机构，积极采取措施，预防和控制损害的发生。从诉讼的角度看，举证责任倒置的适用为法官查清案件事实真相并在此基础上作出公正的裁判提供了制度保障。

但从最近几起医疗损害赔偿纠纷案件的审理情况来看，该类案件在责任分配上仍存在一定问题。依据“举证责任倒置”之规定，患者就医疗行为和损害结果的存在提供证据加以证明，医院承担医疗行为和损害结果存在因果关系或医疗行为存在过错与否举证。然而，医院在举证能力上出现了与患者在“谁主张、谁举证”责任分配制度下相类似的困境。比如，前文所述输血感染丙肝的案件，它是一起医疗行为发生于多年前，而医疗损害经过多年后发现，疾病最终确定的医疗损害赔偿纠纷案件，医院需要患者在诊疗行为之前及之后的相关信息，才能从医学上证明医疗行为和损害结果之间的因果关系。譬如，是否患者在其他医疗机构曾输过血等，但医院的取证能力明显不足，它无法全部得知这若干年内患者的活动情况。实践中，患者遭受的损害结果表现为多因一果，医院若希望举证证明多种原因的存在，势必需要患者的协助，而双方正在发生的争议决定了患者对于这种协助一般会采取拒绝的态度，依据现行的证据规则，医院要承担败诉的结果。对于这个问题，笔者认为，举证责任的分配是通过民事法律条文具体规范的，但司法机关可以依据公平原则和诚信原则赋予法官行使自由裁量的权力，根据案件审理需要在具体案件中自由分配举证责任，尤其注意调整举证责任在当事人之间的轮换。审判实践中，法官注意不能僵化地理解举证责任倒置。

三 鉴定

审理医疗损害赔偿纠纷案件几乎不可避免地遇到鉴定的问题，因为鉴定结论是处理这类案件的关键事实依据。审判实践中，法官审理此类案件时在鉴定方面存在以下问题：]

1、医疗事故鉴定的法律效力

医疗事故鉴定的法律效力是一个影响医疗纠纷诉讼的关键问题。人民法院在审理这类案件时，存在两种错误的观念：

一是认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，在医疗纠纷举证责任倒置的情形下，医院只要不申请医疗事故技术鉴定，就是不能证明自己的医疗行为和损害后果无因果关系或自己的医疗行为无过错；

二是认为医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认为确实构成了医疗事故的，才可以要求赔偿。如果不构成医疗事故，医疗机构不负赔偿责任。

医疗事故鉴定，按其法律属性而言，是医疗事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。这一点，最高人民法院副院长李国光在全国民事审判工作会议上的讲话中指出，“医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证”。之所以有人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，其根本原因是将医疗侵权简单等同于医疗事故，认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，则同样不构成医疗侵权，完全混淆两者的界限，实际上两者在法律上存在重大区别。

因此，人民法院在这类案件审理过程中应明确：

①医疗事故鉴定是民事诉讼证据的一种，经过当事人质证、认证，由法官确定其效力，其结论并不必然为法庭采纳；

②医疗事故鉴定结论不是处理医疗纠纷的唯一依据，医院可以以其他证据形式证明自己的医疗行为和损害后果无因果关系或自己的医疗行为无过错；

③受害人证明了医疗行为违法和损害事实的客观存在，如果医疗机构不举证否定因果关系和过错，法院经审理认为这一推定并不违背客观规律，即使没有鉴定结论也可直接认定侵权责任成立。

2、医疗事故鉴定与法医鉴定之争

国务院于1987年颁布实施的《医疗事故处理办法》随着我国经济的高速发展以及由于时代进步伴随而来的人们权利意识的普遍提高，其自身所固有的缺陷越来越明显地凸现出来。概括地说，其缺陷最集中地表现在两个方面，其一是：该《办法》规定，负责医疗事故鉴定的机构是各级卫生部门。而众所周知，各级卫生部门正是医疗单位的主管部门，“老子给儿子作鉴定”，程序设计的不合理直接影响到鉴定结论的公正性，其结论根本无法令人信服。其二是：对于经鉴定确认属于医疗事故的，规定的赔偿数额太低。虽然如果按民事侵权诉讼来索赔，医疗事故的受害者可能获得数万、十万直至百万元的赔偿，但该《办法》规定，按医疗事故处理，受害者却只能得到三千至五千元的补偿。可见，这部《办法》带有我国计划经济年代立法所普遍存在的极浓厚的部门立法和行业保护的色彩，在程序和实体上均无法体现公平与正义，在实践中容易激化医患矛盾，不利于纠纷的解决。正是在以上的背景下，经长时间的酝酿和讨论，在充分听取社会各界意见的基础上，2002年初，国务院通过了新的《医疗事故处理条例》（以下简称为《条例》并于同年4月4日发布，自9月1日起施行。《条例》规定不再由各级卫生部门主持鉴定，改由中立的学术机构医学会进行责任鉴定，在鉴定程序方面体现了公正。

与此同时，由于原《办法》存在的缺陷，全国不少地方法院采用法医鉴定取代医疗事故鉴定作为定案证据。1999年11月，四川泸州中院制定了《关于审理医疗损害赔偿案件的若干意见（试行）》，明文规定：“医疗事故鉴定委员会和法庭科学技术鉴定所对医疗损害因果关系的鉴定结论，均为诉讼证据，二者没有级别之分，证明力大小之分，具体采信何种鉴定结论作定案证据，由法庭根据案件事实予以确定”。认为这种鉴定行使具有优点：法医和双方当事人无利害关系，法医鉴定比起医疗事故鉴定的公正性更强是不言而喻的。拥有基础医学知识的法医对专家的意见汇总、整理、筛选后，运用法学知识、鉴定学知识得出结论较单纯医学专家的意见更具有科学性和操作性。法医对其鉴定负有特定责任，比其他人作伪证的几率为小。但是，反对者认为，法医对病人的病情、病因的了解、病情的临床研究、疾病的转化，不能跟临床专家比，要尊重医疗事故鉴定。而且，我国的法医学不是很好，技术力量也是很不均衡，法医鉴定与临床医学鉴定侧重点不一样，临床医学鉴定侧重对医疗过程的鉴定，而法医学侧重结论的鉴定，用结论来推断因果关系。临床医学鉴定往往是群体性的，而法医鉴定多数情况下是法医本人，鉴定的准确性、客观性和公正性都难以保证。医疗事故技术鉴定已经全部涵盖了患者人身损害的主要事项，在这种情况下是否还要搞法医学鉴定，觉得值得考虑。

由于两种鉴定方法有差异，事故鉴定委员会只鉴定是不是医疗事故，使用卫生系统的标准；而司法鉴定是按法医鉴定的办法，它只认定：一、有没有不良后果；二、医方有无过错；三、过错与不良后果之间是否有因果关系，以及存在何种程度的因果关系。于是，同一个案例，医疗事故鉴定委员会认为不是医疗事故的，司法鉴定可能会认定医院负全责。

根据2002年4月1日实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》，医疗损害赔偿纠纷案件实行举证责任倒置，那么申请鉴定与否由医院决定，采取哪种鉴定形式理论上也由医院决定。根据新颁布的《医疗事故处理条例》规定，由医学会建立医学专家库，组织医疗事故鉴定事项。目前，这一项工作尚在进行当中，具体实施过程中的问题还不能确定。但是，由于医疗事故鉴定和法医鉴定存在上述的差别，患者通常希望通过法医鉴定的形式查明案件事实。审判实践中，这种矛盾会造成重复鉴定和鉴定结论认定困难，使得法官案件审理因事实无法确定而常常超过法定审限，不仅影响审判效率，同时，也因为多部门鉴定结论不一致，引起当事人对判决公正的质疑，继而缠讼、上访。为改善这种状况，笔者认为，尽管法官的职业要求法官中立的地位和超然的态度，但在主持案件审理时应积极而有所作为，才能查清案件事实，为正确适用法律提供基础。虽然医疗事故鉴定是卫生行政部门主持有关专家作出的，法官应有审查权，可以依据法律法规规定以及审判经验审查医疗事故鉴定人员、组织、程序及结论的合法性，作出自己的判断，对不合法的鉴定结论不予采信，另行组织专家鉴定组重新鉴定，改变过去那种在鉴定结论面前无所作为的做法，作出准确的鉴定结论。

四 专家辅助人如何参与到诉讼中

法官审理医疗损害赔偿纠纷案件最为关键的是确定医疗行为与损害后果之间的因果关系和医疗行为是否有过错。但是，医疗损害中的因果关系很复杂，多因一果在医疗纠纷案件中最常出现。很多的案件到最后实际上不是一个法律问题，而是一个医学问题。其关键是在医学上这个损害结果到底与哪几个因素相关。其次，医学的行业规则专业性非常强，规范医疗行为的行政法规、规章随着医学的发展也在不断的出台、生效、废止，法官全面了解这些法规、规章、规则等并且依据这些规定、规则来认定医疗行为的过错，存在一定的困难，需要原被告通过各种证据形式举证。目前，法官在审理医疗损害赔偿纠纷案件过程中，特别需要医学专家的帮助。但是，我国法律对于这种专家辅助人尚无具体规定。审判实践中，医学专家可以作为原告或被告的证人，由原告或被告申请法庭同意加入到诉讼中来。

为保证专家证人或证词准确、有效，有足够的说服力证明问题的关键，法官有必要对专家证词进行审查，审查的标准应当确定为是否一个可以普遍接受的医疗标准或者技术标准，防止利用医学科学的特点，运用个人的判断作为当事人一方的代言人。法官在借助医学专家的知识力量应当注意这一点。

五损失赔偿如何衡平医患双方的利益

医疗损害赔偿纠纷案件最终都会落脚于赔偿问题上。目前患者索赔的难点一是损失赔偿如何考虑各种因素，在当事人中实现公平，至少是利益平衡，否则息诉工作难做。依据《条例》的规定，医疗事故赔偿项目有医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费以及精神损害抚慰金。《条例》规定赔偿项目及标准与《民法通则》规定的其他人身损害赔偿有较大的不同，如不赔偿营养费及出院以后的护理费。笔者认为，有过错的医疗行为侵害的是患者的生命健康权，这属于《民法通则》调整的范围，即侵害公民身体造成伤害的，侵害人应当承担民事赔偿责任。对于《条例》和《民法通则》关于人身损害赔偿项目和标准的不同。法院在处理医疗损害赔偿纠纷案件时，应当准确地适用法律。《医疗事故处理条例》是国务院制定的行政法规，侧重于行政管理的角度，对于出现的医患纠纷经医疗事故技术鉴定后构成医疗事故的，在行政上如何进行赔偿作出规定。《条例》在技术鉴定、赔偿范围、赔偿标准及如何进入司法审判程序都作了规定，但法院处理医疗损害赔偿纠纷案件仍不仅限于因医疗事故造成的损害赔偿纠纷，《民法通则》仍然是解决医疗损害赔偿纠纷案件的主要法律规范。《条例》比之以往的《医疗事故处理办法》只能说是更加细化和完善了，更加符合《民法通则》基本法的精神。但《条例》终究属于卫生行政部门确认医疗事故的等级及其处理的行政性法律规范，不属于民事实体法律规范，其与《民法通则》不是特别法和普通法的关系，而且条例只对构成医疗事故的案例进行赔偿，只是纠纷发生后行政调解解决纠纷的手段之一，大量的医疗事故案件需要通过诉讼方式解决。因此《民法通则》作为基本法，其调整的范围应涵盖医疗损害赔偿。但《民法通则》的适用，并不排斥条例的适用。这些都是审判实践需充分注意和正确把握的问题。

二是精神损害赔偿数额的确定。依据《条例》规定的精神损害抚慰金标准较低，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。这样的赔偿标准，患者难以接受。但患者由于医疗机构的过错，的确造成了的损害，而且有些损害是根本无法挽回的，这样的补偿根本无法使当事人服判息讼。依据最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释，各个省、地区高级人民法院根据本地区的经济状况确定精神损害赔偿的最高限额，例如陕西省确定精神损害赔偿的最高限额为6万元，这个数额根本无法补偿某些因严重医疗过错造成患者精神上的痛苦和折磨，同时也不能达到通过惩罚形式使得医院积极改正目前的医疗作风，控制医疗损害产生的源头。目前，法官面对这种状况也无能为力，只能依法进行裁判，彻底解决这个问题还有待于司法理念的变革和司法环境的改善。

三是医疗费难以准确计算来支付患者实际所需费用总额。《条例》要求患者的治疗结束后才能主张赔偿。如果患者尚未结束治疗，双方就医疗行为是否造成损害或损害赔偿数额发生争议，法院是中止审理，还是对此部分费用暂时不判，等治疗结束后让患者再行起诉？这对法院来讲是两难选择。 目前，法院一般只裁判患者实际发生的医疗及其他费用，不处理后续费用。当事人对于继续发生的费用有争议，可以另行起诉解决。这种做法应当说是严格地“以事实为依据，为法律为准绳”，法官履行了自己的职责，本无可厚非。但是，这样的判决不能从根本上消灭纷争，有效地补偿当事人所遭受的损失，保护当事人的合法利益。当事人极有可能上诉，这样不仅增加了诉讼成本，也浪费了审判资源，更有甚的是这种做法伤害了人们对司法追求正义价值的信仰，对人民法院工作不满。在当前的形势下，我国的民事审判工作贯穿着法律效果和社会效果的统一原则，它要求审判实践中应将法律推理和法律价值结合起来，将法律条文的准确适用和司法目的的实现结合起来，将法律意识和大局意识结合起来，将法制的原则性和灵活性结合起来，避免顾此失彼。「4具体到医疗损害赔偿纠纷案件的赔偿问题上，笔者认为法官的裁判至少应当使受到身体伤害的患者维持生命、恢复身体健康有经济上的保障。为达到这一目标，法官应当全面考虑患者的身体状况和经济状况，采取多种方式判决医疗机构支付患者的医疗费。譬如，判决医疗机构分次审查医疗费且分期付款的义务、对后续医疗费用进行评估后由医疗机构一次性付清、建议卫生行政部门设立医疗赔偿基金，医疗机构参加医疗事故保险等。

[参考文献]

「1《中国民法》，柳经纬主编，厦门大学出版社，1994年，P175。

「2“关于医疗损害赔偿纠纷案件的调查报告”，江苏高院民一庭，《人民司法》2002年第10期，P21。

医疗案件纠纷篇(4)

近年来，医疗纠纷日益成为社会各界关注的焦点，由于医患双方的利益冲突，对医疗纠纷的法律适用也有不同的主张。人民法院审理医疗纠纷案件，应当依据我国现有法律、行政法规的规定，依法平等保护医患双方的合法权益，以实现社会的公平与正义。正确适用法律，确保执法标准的统一，始终是人民法院审理医疗纠纷案件掌握的基本原则。而在这类案件处理中的法律适用是一个颇有争议的问题。在审判实践中许多审判人员在对医疗损害赔偿案件的法律适用及赔偿标准处理上存在着很大的出入，尤其在医疗损害赔偿适用法律上并不一致，相类似的案件却常常出现大相径庭的判决结果，特别是在精神损害赔偿和死亡赔偿金等方面，判决结果差异甚大，不利于维护我国法律的统一性和严肃性。本人就医疗纠纷的种类及其责任的性质、医疗侵权案件的认定以及医疗损害赔偿的法律适用问题，谈谈看法。

一、医疗纠纷的种类及责任性质根据2002年4月4日国务院第55次常务会议通过的《医疗事故处理条例》和2003年1月6日最高人民法院发出的《关于审理参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》的相关规定，可以将医疗纠纷分为两类：一是医疗事故纠纷；一是不构成医疗事故的“其他医疗纠纷”。

所谓医疗事故，就是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。医疗事故纠纷就是指因医患双方对“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害”的行为而发生的民事争议。其他医疗纠纷是指医疗机构及其医务人员对患者进行的诊疗护理行为虽不构成医疗事故，但亦造成了患者损害，从而在医患双方之间发生的民事争议。

从《医疗事故处理条例》对医疗事故的界定，可以看出《医疗事故处理条例》强调“过失”在构成医疗事故责任要件中的重要性，体现了过错责任原则作为我国侵权行为法中最基本的归责原则精神。而民事责任的归责原则，是确定行为人民事责任的标准和规则。它直接决定着民事责任的构成要件、举证责任以及赔偿范围等诸多因素，是确定民事责任的根据之一。我国民事责任的归责体系是由过错责任原则、无过错责任原则、公平责任所构成的。所谓过错责任原则，是指以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。所谓无过错责任原则，指的是在法律规定的情况下，不以过错的存在判断行为人应否承担民事责任的归责原则。所谓公平责任原则，指在法律没有规定适用无过错责任，而适用过错责任又显失公平时，依公平原则由当事人承担责任的归责原则。但是，在适用过错责任原则时，有一种特殊情况，就是当行为人的过错无法判明，或法律有特别规定时，可以实行过错推定。亦称为过错推定原则。它是适用过错责任原则的一种方法。它是根据损害事实的发生推定行为人主观上有过错，只有行为人证明自己确无过错时，才免除责任。过错推定原则与一般过错责任原则所不同就在于举证责任。一般的过错责任的举证责任在受害人，过错推定原则实行举证责任的倒置，即把举证责任加给致害人，致害人须证明自己无过错，否则推定其有过错。

医疗损害赔偿责任作为一种特殊民事责任，将适用何种归责原则呢？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这就明确规定了对医疗损害赔偿案件应适用过错推定原则。

在医疗损害赔偿责任中适用过错责任原则时，关键就是举证责任。适用过错推定原则，在举证责任上实行举证责任倒置，并不是所有的举证责任都要由医疗机构承担。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四条第（八）项规定的只是部分举证责任倒置，即医疗机构对是否有医疗过错、医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系等负有举证责任。患方与医疗机构之间是否存在医患法律关系，患方是否存在损害事实、是否存在实际损失、损失多少等，举证责任均在患方，否则，患方将承担败诉后果。

二、医疗损害赔偿的认定医疗损害赔偿责任的构成要件不同于一般侵权损害赔偿的构成要件，有其特殊性，其要件应为：1、行为人具备责任能力。医疗损害的行为人应具有特殊的身份，即国外立法上所称的“专家责任”。正是这种特殊的身份才使得患者对其产生了信赖。因此，医疗损害赔偿中的行为人必须是医疗机构或者其他医务人员。如果是非医疗机构或非医务人员致人损害，虽可能构成侵权损害赔偿，但并非医疗损害赔偿。

2、行为的违法性。对此，《医疗事故处理条例》第二条作了明确规定，即医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。在司法实践中，应当注意治疗护理规范和常规的确认。所以卫生行政管理部门应针对不同病类尽快制订相应的治疗护理规范及常规，以便于实践操作。

3、损害结果与行为之间的因果关系。在一般侵权损害赔偿中，因果关系的认定往往较难，而在医疗损害赔偿案件中，由于其专业性、技术性更强，故其因果关系的认定则更加困难。基于此，立法上设立了医疗事故鉴定制度。以往医疗事故鉴定的规定弊端较多，如：权力过于集中，缺乏必要的监督，鉴定成为必经程序，鉴定过程透明度不高。针对这一情况，《医疗事故处理条例》作出了新的规定，将鉴定由卫生行政部门组织改为医学会组织，医疗鉴定机构由医疗事故鉴定委员会改为专家鉴定组，鉴定方式明定为合议制，专家鉴定组成员由双方当事人在医学会主持下随机抽取，并可以有法医参加等。这些规定，使得医疗损害赔偿在因果关系的认定上更加公正、科学和准确。还规定了患者的知情权和选择权。然而，医疗机构及其医务人员侵害了患者这些权利时，是否会导致医疗损害的结果发生？对此，我认为应根据不同情况区别对待，主要审查侵害这些权利与患者人身损害有无必然的因果关系。如果没有内在的因果关系，则属于一般侵权行为而非医疗损害行为。

4、行为人主观上的过失。《医疗事故处理条例》明确规定医疗事故的行为人必须是过失性造成患者人身损害。在专家的责任中，存在违反专家所负有的高度注意义务以及违背委托人所给予的信赖、信任的忠实义务。无论是违反了高度注意义务，还是违反了忠实义务，均为行为人的过失。至于过失行为的程度，仅在确定具体赔偿数额时具有实际作用，而对是否构成医疗损害赔偿责任并无影响。

三、医疗事故损害赔偿的法律适用问题所谓医疗损害赔偿纠纷，是指患者及其亲属认为医疗机构及其工作人员的医疗行为存在过错或者差错，并因此造成患者身体和精神上的损害事实，从而引发以损害赔偿为主要诉求的民事权益争议。

按照《民法通则》规定，只要行为人的过错造成了他人人身、财产等民事权益损害，受害人享有损害赔偿请求权，并没有限定这种损害的类型和程度。患者方只要认为医疗机构的医疗行为侵犯了其生命、健康及财产等民事权益，并造成了损害事实，即享有损害赔偿请求权，此类纠纷既包括医疗事故引起的民事赔偿，也包括医疗事故之外的其他医疗损害引起的民事赔偿。同时《医疗事故处理条例》将医疗事故民事责任的性质确定为侵权责任，也着重强调“过失”在医疗事故责任构成要件中的重要性，充分体现了过错责任原则作为我国侵权行为法中最基本的归责原则法律精神，充分体现了法律对患者这一弱势群体的保护。

再者，从有利于受害人进行选择的原则出发，也应选择侵权责任来确定医疗损害的民事责任性质， 医疗损害侵害的是作为患者的公民的生命健康权，这属于《民法通则》调整的范围，即侵害公民身体造成伤害的，侵害人应当承担民事赔偿责任。按照这样去理解和认识问题，更便于适用《民法通则》规定的一些民法原则处理案件，有利于保护患者的权利。

其次，审理民事案件正确适用法律的前提是民事责任法律性质的准确界定和归责原则的正确确定。目前，法院审理医疗损害赔偿案件可选择适用的主要法律、法规及司法解释有《民法通则》、《合同法》、《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）、《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》、《民事诉讼法》、《关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例 >审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）、《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）、《关于审理人身损害赔偿案件选用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等内容。我认为，侵权之诉的医疗损害赔偿纠纷案件应适用《民法通则》，并参照《解释》和《条例》；违约之诉的医疗损害赔偿纠纷案件应适用《民法通则》、《合同法》，同时也可参照《解释》和《条例》；对于医疗机构提供的药品、医疗器械、日用品等和具有商业性质的服务发生的纠纷应适用《消法》。审判实践中产生争议最多的是《民法通则》和《条例》的适用问题，最高人民法院颁布的《通知》（法[2003]20号）规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”此条规定明确了《条例》与《民法通则》的适用关系。《条例》是国务院制定的行政法规，其侧重医疗行政管理关系，对于出现的医患纠纷经医疗事故技术鉴定后构成医疗事故的，在行政上如何进行赔偿作出了具体规定，因此，法院审理医疗损害赔偿纠纷案件时，在尚没有其他法律法规的前提下，应当参照执行；但毕竟是“参照执行”，而不是“必须执行”，所以，法院在审理医疗损害赔偿纠纷时并不仅限于《条例》的规定，而应当将《民法通则》作为解决医疗损害赔偿纠纷案件的主要适用法律规范，特别要体现民法基本原则和归责原则的适用。而《解释》正是最高人民法院根据《民法通则》的基本原则和归责原则制定出来的司法解释，主要是用于人身损害赔偿类案件，在赔偿项目和赔偿标准上，有了明确的规定，也是人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件时的参照。

再次，医患关系法律性质和医疗损害赔偿民事责任的性质决定了法律适用的方法和原则。《条例》更加符合《民法通则》所体现的基本法律精神，但《条例》毕竟只是国务院颁布的行政法规，仅仅只是卫生行政部门确认医疗事故的等级及其处理的行政性法律规范，不属于民事实体法律规范，而医患关系是一种民事法律关系，医疗损害赔偿责任是一种民事责任，应当适用民事实体法律规范来调整。由于我国民法典尚在制定之中，现在暂无侵权行为法，现行《民法通则》仅有原则条款，而没有涉及处理医疗损害赔偿纠纷的相关侵权行为法的具体内容，因此，应当参照行政法规执行，但应当在充分体现民事基本原则的基础上参照执行，“参照执行”决定了不能将《条例》作为法院判决的 “引据法”。而且《条例》只对构成医疗事故的纠纷案件赔偿问题进行了界定，仅仅只是医疗事故损害赔偿纠纷发生后行政调解解决纠纷的手段之一，大量的医疗损害赔偿纠纷还是需要通过诉讼方式解决。另外《条例》在赔偿标准和数额上也有许多不完善的地方，例如对于因医疗事故造成死亡的，《条例》中没有规定死亡赔偿金的标准，而《民法通则》第九十八条规定“公民享有生命健康权”，人的生命难道不比健康更为重要。这是《条例》的缺陷。所以在适用法律问题上，从医疗损害赔偿纠纷案件的民事法律关系性质和民事责任构成等必要前提角度出发，首先应当适用《民法通则》及其相关司法解释，因为《民法通则》的调整范围涵盖了所有医疗损害赔偿纠纷及人身损害赔偿纠纷；但《民法通则》的适用并不排斥《条例》的参照适用，因为现阶段立法的局限性导致尚无侵权行为法来调整医患类纠纷，《条例》中不违反民法精神和与民法立法精神相一致的内容，均可视为《民法通则》的细化，完全可以参照适用。从我国立法的宗旨和所体现的法律精神来看，选择适用《民法通则》更有益于保护当事人的合法权益，实现法律的终极目标。

最后，根据法律的高阶位优先适用原则，医疗事故损害赔偿应先选用《民法通则》及相关的司法解释。国务院《条例》属于行政法规，侧重于行政管理职能。它虽然在医疗事故的预防与处置、医疗事故的技术鉴定、医疗事故的行政处理与监督、医疗事故的赔偿等方面均作了明确具体的规定，但毕竟属于卫生行政部门确认医疗事故的等级及其处理医疗事故的行政性法规，与民法通则不是特别法和普通法的关系，而是上位法和下位法的关系，不能完全正确指导法院的具体审判实践活动。最高人民法院在2003年3月26日召开的全国民事审判会议上指出： “人民法院在审理因医疗行为而发生的损害赔偿案件时，要正确理解上位法与下位法之间的关系。”因此，处理医患纠纷案件在法律适用发生冲突时，应当优先适用民法通则及相关司法解释；对民法通则及其相关司法解释没有规定的，再适用《条例》的规定。《解释》正是最高人民法院根据《民法通则》的基本原则制定出来的关于解决人身损害赔偿案件的司法解释，指导法院的具体审判实践活动，具有重要的意义，人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件完全可以适用，也应当适用。

因此，法院审理医疗损害赔偿纠纷案件，在民事责任的归责原则上应当适用《民法通则》和《规定》，坚持过错赔偿，不以是否构成医疗事故作为医疗机构承担民事责任的前提条件，同时在赔偿项目和赔偿标准上，由于法律目前尚无明确规定，可视《条例》为《民法通则》的细化，参照《条例》的规定执行。而《条例》规定不明确或没有规定的应参照《解释》的规定，因为《解释》也是《民法通则》的细化，是专门对人身损害赔偿案件的司法解释，也应选用，实行就高不就低的原则。这样既维护了国家的基本法律统一适用，又在赔偿标准和数额上的法律适用上实现了赔偿内容的相对统一，有利于充分保护患者方的合法权益。

四、非医疗事故的医疗纠纷的法律适用问题从法学方法论角度看，《通知》的“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”在性质上属于“不完全法条” 中的“引用性法条”。而引用性法条则是指“在其构成要件或法律效果的规定中，引用其他的法条”的法条。其主要功能，从立法技术角度看，是为了避免重复规定或避免挂一漏万的规定；从法律适用角度看，该种法条具有授权法院或其他主管机关为补充法律的功能。

对于医疗机构及其医务人员因故意行为造成患者的人身损害（即故意医疗纠纷），因其已超出医疗事故的“过失”范围，故而不属于医疗事故，对其民事责任按照“举轻明重” 的法学原理自不应低于因“过失”所致的医疗事故；况且，就国家政策而言，国家对医疗事故实行限额赔偿的初衷不外乎医疗事业的公益性，避免因医疗机构及其医务人员的医疗过失行为而使医疗机构负担过重的民事责任，从而损害这种公益性。但是，该种限额赔偿决不是鼓励或放任医疗机构及其医务人员“故意”对患者造成损害。因此，对医疗机构及其医务人员因故意行为致患者损害的行为就不应得到这种限额赔偿的利益，而只能根据《民法通则》的规定使其承担赔偿责任。也就是说，在故意医疗纠纷中，人民法院应完全适用《民法通则》的规定，而排除《条例》的适用。

对于非人身损害赔偿医疗纠纷也应完全适用《民法通则》的规定。因《条例》主要是对医疗事故人身损害进行规范的行政法规，虽因《通知》的发出而取得了部分民事法律规范的性质，但也只是对人身损害而言的，对于人身损害之外的其他医疗损害，不应也不能对其参照适用。那么，对于过失医疗纠纷是否也完全适用《民法通则》的规定，而排除《条例》的适用呢？

过失医疗纠纷作为其他医疗纠纷的一种，从表面上看，似乎也应按《通知》所言适用《民法通则》的规定。但是，过失医疗纠纷如果也完全适用《民法通则》的规定则不妥当。因为《民法通则》的赔偿范围要比《条例》的赔偿范围为广，赔偿标准也要比《条例》的赔偿标准为高。赔偿范围和赔偿标准的不同，导致赔偿结果的差异。也就是说，如果过失医疗纠纷完全适用《民法通则》的规定予以赔偿的话，就会使得过失医疗纠纷的受害人获得的赔偿可能高于医疗事故纠纷的受害人获得的赔偿。例如，对于精神损害抚慰金，《条例》只规定了在造成残疾或死亡的医疗事故纠纷中方可给予赔偿，对于未造成残疾或死亡而又确实给患者带来一定的精神痛苦的医疗事故纠纷则不能获得赔偿；且即使在给予赔偿的情形，其赔偿的最高年限也分别不得超过三年和六年。与此相反，对于不构成医疗事故也未有残疾或死亡的过失医疗纠纷案件，如完全适用《民法通则》的规定，则有可能获得精神损害抚慰金，且并无最高赔偿年限的限制。 这种相似案件（甚至是同一案件），仅是因是否进行过医疗事故鉴定，或对鉴定结论法院是否予以确认的差异而导致适用不同的法律，从而导致不同的赔偿结果的情形严重违反了平等原则，也不合公平正义的法律理念。因此，对过失医疗纠纷不能完全适用《民法通则》的规定。那么，对《通知》中的“适用民法通则的规定”又作何解释呢？我认为，对于《通知》的该项规定，在适用过失医疗纠纷时应做“限缩解释”， 即将过失医疗纠纷“适用民法通则的规定”解释为仅是在构成要件上适用《民法通则》的规定，而在法律效果上则并不适用。至于其法律效果，我认为应类推适用《条例》的有关规定。 类推适用《条例》的理由在于：其一，按上述解释，《通知》的规定对于过失医疗纠纷而言，仅是在构成要件上适用《民法通则》的规定，而在法律后果上却未作规定，因而出现法律漏洞；其二，依“相似案件，应作相似处理”的法律原则，过失医疗纠纷在事实构成上与医疗事故纠纷最为相近，所以应采漏洞填补方法中的类推适用方法予以填补。

这样解释，不仅符合《通知》的意旨，使过失医疗纠纷的受害人的合法权益得以保护；而且也消除了过失医疗纠纷的受害人在相似案件中获得的赔偿可能高于医疗事故纠纷的受害人的不公平现象，使得法律适用得以统一、“限额赔偿”的立法目的得以实现、法律面前人人平等的宪法原则得以贯彻。

五、完善我国医疗纠纷相关法律制度的建议鉴于我国目前还没有侵权行为法或一部专门性的立法来调整医疗损害赔偿纠纷，为了更好的解决医疗过程中的纠纷，应完善我国医疗纠纷处理的相关法律制度。如（一）在立法体例上由全国人大单独制定一部专门处理医疗损害赔偿纠纷的法律——《医疗损害赔偿法》，或将医疗损害赔偿纠纷处理全部内容在民法典中设专章、专节予以专门规定，就医疗损害赔偿纠纷的实体处理和程序作出单独规定以摆脱目前法律适用上的混乱。在立法内容上，应将医疗损害作为调整对象，明确民事法律关系性质、医患双方的权利和义务、医疗过失、医疗人身损害赔偿的因果关系、归责原则、举证责任、赔偿标准以及诉讼时效等内容。（二）建立医疗损害保险制度、建立医疗行为豁免制度、建立限额赔偿制度、开增医疗行业增值税建立医疗损害补偿制度等。

医疗案件纠纷篇(5)

《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）第2条规定：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。关于构成医疗事故的损害赔偿问题，最高人民法院于2003年1月6日颁布的《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（法[2003]20号规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”此条规定明确了《条例》与《民法通则》的适用关系。

2004年5月1日，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人损司法解释）正式实施，那么，对于医疗事故损害赔偿纠纷和其他医疗损害赔偿纠纷案件而言，在该解释施行后，是参照适用条例的规定，还是适用人损司法解释的规定，在实践中又产生了新的分歧。

一种观点认为，应按最高人民法院的通知规定继续适用，即构成医疗事故起诉到法院的，赔偿问题参照条例的规定办理；未构成医疗事故的其他医疗损害赔偿纠纷适用民法通则的规定，在具体处理确定赔偿项目及数额时可适用人损司法解释的规定。

另一种观点则认为，最高人民法院的通知对于构成医疗事故的医疗损害赔偿纠纷案件只是规定了参照条例的规定办理。最高人民法院的通知下发时，人损司法解释尚未实施，现人损司法解释实施后，应当按照人损司法解释确定医疗单位所应负民事赔偿责任的大小，而不应拘泥于最高人民法院的通知规定，即不论医疗损害是否构成医疗事故都应按人损司法解释确定医疗单位应负民事赔偿责任的大小，否则有可能出现同样的损害后果而所获得的赔偿却大相径庭的现象，这对于保护患者的合法权益是极为不利的。

之所以出现上述争议，是因为我国目前还没有侵权行为法或一部专门性的立法来调整医疗损害赔偿纠纷，以《医疗事故处理条例》这样一部行政法规来调整完全属于民事法律关系的医疗损害赔偿纠纷显得力不从心。《医疗事故处理条例》作为行政法规应是对行政法律关系进行调整，而现实是对医患双方的民事法律关系也在实现干预，造成审判实践中法律适用上的冲突和适用法律的尴尬。而《民法通则》关于侵权损害赔偿的规定又过于笼统和原则，缺乏可操作性。最高院人损司法解释施行后，对于《民法通则》的有关赔偿规定进行了足够的细化，具有可操作性，并且该解释在确定赔偿项目和计算赔偿数额上充分体现了对于受害人这一弱势群体的人文关怀。

纵观世界各国医疗事故立法与司法实践，对于民事赔偿问题采用的最基本的原则都是“受害人有权要求加害人承担因其过失侵权行为造成的一切损害，从而使受害人恢复到如损害未曾发生的状态”。这不仅是医疗事故损害赔偿的原则，更是民法的基本原则。对照《医疗事故处理条例》与人损司法解释的相关条款我们不难发现，《条例》在赔偿的适用上存在着一定的局限性。主要表现为：

（1）《条例》第49条规定，医疗事故赔偿应当考虑医疗事故的等级确定具体赔偿数额，但如何根据事故等级确定赔偿数额在条例中无具体规定；该条第二款规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，更是在实践中成为医疗单位与患者之间的争议焦点所在。现在的审判实践已经表明，在诉讼过程中经法院委托医学会对是否构成医疗事故进行鉴定的，其结论为医疗事故的数目极为有限，在个别地区几乎为零。试想如果我们要执行最高人民法院的通知规定，按《条例》执行的话，对于不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任，以此为由驳回患者一方的诉讼请求的话，显然是不现实的，通常我们又以“不属于医疗事故，医疗机构不承担医疗事故赔偿责任，但仍然要承担一般侵权的民事责任”为由判令有过错的医疗机构承担赔偿责任。可见我们在此适用了双重的标准，即一方面，我们既强调适用《条例》，另一方面，又不按《条例》的规定执行，从法理上是讲不通的。

（2）对于患者死亡的，《条例》只规定了丧葬费和精神损害抚慰金，精神损害抚慰金的数额以事故发生地年平均生活费计算，赔偿的最长年限为6年，无死亡赔偿金的规定，而人损司法解释第29条规定，死亡赔偿金是按受诉法院所在地上一年度城镇居民我均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准按二十年计算，此项就涉及到患者一方的重大利益；

（3）关于精神损害抚慰金，《条例》只规定了造成残疾和死亡两种情况下方支付该笔费用，对于未造成残疾和死亡的一般医疗损害行为而又确给患者带来一定的精神痛苦，是否需要给予精神抚慰和抚慰的数额则没有具体规定。人损司法解释则在第18条专门就精神损害抚慰金的赔偿问题明确规定为，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》，在该解释中对于精神损害抚慰金的给付并非以死亡或残疾为条件。对于构成医疗事故而未有残疾或死亡的医疗损害赔偿纠纷案件，按照最高人民法院上述通知规定，应当执行《条例》的规定，如患者主张精神损害抚慰金则很难获得保护，尽管患者一方可能存在一定的精神痛苦且符合最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》中关于给付精神损害抚慰金的条件；与此相对应，不构成医疗事故也未有残疾或死亡的其他医疗损害赔偿纠纷案件，因只考虑适用民法通则的规定，则有可能获得精神损害抚慰金。这样就出现了：同样的医疗损害结果，因患者方是主张医疗事故赔偿还是一般人身损害赔偿而导致赔偿数额的巨大差异。例如，原告黎某与被告某镇卫生院医疗损害赔偿纠纷案，被告在为原告分娩过程中造成原告大出血，被告医生为原告用纱布止血时将一块纱布遗留在原告的体内，造成原告数年来苦不堪言，后经手术取出。该案如进行医疗事故鉴定确属医疗事故无疑，如原告起诉医疗事故赔偿，因原告无残疾也未死亡，则其精神损害抚慰金不能成立，如其主张医疗损害赔偿，则有获得精神损害抚慰金的可能，此案中由于被告的过错行为导致原告精神痛苦是显而易见的。

（4）对于结案后确实需要治疗的，《条例》规定是按照基本医疗费用支付，而什么是基本医疗费用、基本医疗费用之外的合理支出能否得到赔偿等问题无法在条例中找到答案，这样的规定无疑有损于患者一方的利益；而人损司法解释这方面的规定要更科学、更合理、更人性化，在人损司法解释第19条规定了后续治疗费的赔偿问题，在第32条规定了超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限后赔偿权利人请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的问题。对于医疗损害后续治疗的费用，国外大都规定应当以“在医疗上和社会普通观念上都具有必要性和适当性”为依据加以判断，也就是说，医疗损害后续治疗费用只是要在医疗上和社会普通观念上属于必要且适当的，就应当给予赔偿。

从《条例》的性质和目的上来看，《条例》是国务院制定的行政法规，其侧重医疗行政管理关系，对于出现的医患纠纷经医疗事故技术鉴定后构成医疗事故的，在行政上如何进行赔偿作出了具体规定，制定《条例》的目的在于强化卫生行政部门的职责，明确医疗事故处理工作的主管部门是卫生行政部门，“医疗事故”这一概念实际上是对行政责任的界定。当《民法通则》对于医疗损害的赔偿无具体明确的规定时参照其适用无可厚非，也是解决医疗损害赔偿的权宜之计，当人损司法解释出台后，应当适用人损司法解释的规定。因为对于普通患者来说，医疗单位的医疗过错或差错行为是否构成医疗事故并非是患者关心的问题，他们所关心的和需要解决的是与医疗单位之间的民事实体的权利义务关系，即能否获得赔偿以及赔偿多少的问题。

所以说，在民事诉讼程序中，《条例》并不能充分地保护患者一方的利益，医疗机构可以借口《条例》无规定拒绝患者的赔偿要求，法官也因《条例》无规定而不敢下判。制定和实施《条例》的一个重要的目的在于预防和减少医疗事故的发生，如果说，构成医疗事故反而比不构成医疗事故获得的赔偿更少的话，我不敢说这会给我们的医疗机构传达怎样的信息？

综上所述，笔者的观点是，对于起诉到法院的医疗损害赔偿案件，不论其是否构成医疗事故均应按人损司法解释的规定确定医疗单位应当承担的民事赔偿责任的大小及赔偿数额的多少，除非赔偿权利人明确表示同意按《条例》规定接受裁判。前已述及，在民事诉讼中填平受害人的损失是民法的一项基本原则，对于按《条例》规定不能使受害人得到足额赔偿的情况下，我们为什么不能适用民法通则有关诚信、公平的原则规定作为补充呢？

医疗案件纠纷篇(6)

关键词：医疗纠纷；专门法庭；纠纷

一段时期以来，新闻媒体对“审理特定案件的专业法庭、专门法庭”进行了连篇报道，有关其利弊、存废的争论众说纷纭。有人认为，此类法庭具有一般审判庭所没有的专业性强、组织机构灵活、见效快等明显优势，是新时期人民法院推进审判机制创新的一大亮点，是当前化解社会矛盾的一剂“良药”。有人却认为，此类法庭的“投入”与“产出”严重失衡，甚至逾越了司法“被动性”“中立性”的底线，具有明显的功利性，不过是一些地方法院决策者谋取政绩的一个“花瓶”而已。在医疗纠纷数量激增、“医闹”事件频发的背景下，A省法院系统于2011年在B市C区法院设立了专门审理B市一审医疗案件的医疗纠纷法庭。该医疗纠纷法庭成立三年以来，其在优化现有医疗审判资源方面是否具有新举措？在整合和引导非诉资源参与医疗纠纷矛盾化解方面是否具有新方法？其是否确有设立的必要性和可行性？是值得分析和论证的；医疗纠纷法庭是人民法院内设机构改革的一次有益尝试、是当前化解医疗纠纷矛盾的一剂“良药”，还是法院决策者一次“一厢情愿”的内设机构调整、或是一个可有可无的“花瓶”？也都亟待思考和探究。

一、C区法院医疗纠纷法庭的成立与发展

（一）C区法院医疗纠纷法庭成立的背景

A省的医疗资源分布严重不均，主要的医疗卫生机构均分布在B市和D市，特别是高水平的大医院都集中在B市。医疗资源的分布情况决定了A省大部分的医疗纠纷也发生在B市，因而其医疗纠纷频发，但是进入诉讼阶段的医疗案件却极少。医疗纠纷持续增多与医疗诉讼案长期偏少之间的矛盾表明，司法权在化解医疗纠纷方面未能起到应有的作用。究其原因，就在于医疗案件所涉及的医疗行为具有高度的专业性，医疗诉讼存在证据认定难、司法鉴定周期长、过错责任难认定等问题，而这些问题又直接导致整个诉讼周期过于冗长、患方的诉讼成本过高、救助手段迟缓等难题。患方不愿意通过诉讼来主张权利已然成为一个可以理解的现象。因此，急需建立一个平台，让医患双方能寻找到沟通的平衡点，促使患方走依法维权的途径，这样才能及时化解医疗纠纷、消除不稳定因素。在此背景下，A省首家医疗纠纷法庭于2011年在B市C区法院正式挂牌成立。有别于早前江苏、浙江等地所设立的医疗合议庭，C区法院医疗纠纷法庭具有正式行政编制，由B市中级法院指定其管辖B市所有一审的医疗案件和对医疗纠纷人民调解协议的审查确认。

（二）C区法院医疗纠纷法庭的发展特点

1.构建医疗纠纷远程网络鉴定平台，实现“不出省、费用低、耗时短的省外鉴定模式”的常态化。在现有的医疗诉讼条件下，鉴定意见往往决定了医疗案件的最终处理结果。A省地处边远、鉴定资源匮乏、鉴定技术落后的现状，迫使当事人更愿意选择“省外鉴定”，然而“省外鉴定”所需的高昂费用却又让当事人（特别是患方）望而却步。鉴此，C区法院医疗纠纷法庭利用当前网络数据传输快捷、便利和高效的特点，打破传统司法鉴定的地域条件限制，探索创建远程网络视频鉴定平台。2012年，C区法院引进网络终端设备，与三家国内知名的专业司法鉴定机构③以及B市主要的九家医疗机构共同建立远程网络视频对接平台：其一，建立了适用于医学病历资料、影像资料传输的视频网络系统，实现病历资料无纸化、医学影像资料原始化的完整、快速传递，有利于鉴定机构对案件材料的辨别；其二，通过协商，以相同或低于鉴定机构一般收费标准的价格与鉴定机构签订长期合作协议，有效降低“省外鉴定”所需的高昂费用；其三，在鉴定听证中，外省鉴定专家只需在自己办公室就可通过高清同步视频参加在医疗纠纷法庭举行的鉴定听证会，而院方主治医师、诊疗科室人员等也可通过网络视频的方式在本医院办公室参加听证，实现多方、多地、同时在线参与听证的效果，有利于鉴定专家充分听取各方意见，确保鉴定依据的客观、全面；其四，实现鉴定专家的远程视频出庭，当庭对案件当事人针对鉴定报告所提出的各项质疑进行逐一解答，故有利于当事人即时接受对其不利的鉴定结果。

2.构建非诉医疗纠纷化解机制，引导医患双方依法处理纠纷。（1）改变传统受案模式，建立独立的“网络立案、视频调解”通道，将矛盾化解在萌芽阶段。医疗纠纷的处理具有前期先在医院进行协商的特点，医疗纠纷法庭通过与B市主要的九家医院建立网络视频直接立案、调解的通道，对医患双方协调的过程、和解的结果予以指导和确认。通过“网络立案、视频调解”的特殊通道，医疗纠纷法庭可以及时了解当事双方纠纷的协商情况，接受双方的法律咨询，并在双方对真实病案认可的基础上，提供相关法律法规和赔偿标准的解答，引导双方在法律所规定的范围内处理纠纷。法院的提前介入有利于医患双方建立有效的沟通，在纠纷发生后快速找到依法处理的平台，达成规范化的协议，避免双方自行和解所可能产生的隐患。（2）实现司法审判与人民调解的有效对接，构建非诉医疗纠纷化解机制。一方面，通过建立与省医调委的医疗纠纷诉调对接机制，充分发挥人民调解在化解纠纷方面的主要职能作用和人民法院的业务指导功能，最大限度地将B市的医疗纠纷引入依法维权的轨道，将医疗纠纷化解在矛盾初期；另一方面，通过与省医调委建立“日常业务指导、重大疑难案件提前沟通、信息数据共享、调解案件对接”等工作对接机制，增强省医调委作为医疗纠纷前期处理机构的纠纷化解能力，提升医疗纠纷法庭对全市乃至全省医疗纠纷状况的了解、分析和研判能力，构建具有当地特色的非诉医疗纠纷化解机制。

3.选任医疗专家人民陪审员，提高审判工作的专业化水平。医疗案件的高度专业化限制了法官对案件的独立判断能力，法官严重依赖鉴定意见进行裁判是当前医疗案件审理的一大弊端。2013年4月，C区法院面向A省选任具有五年以上医疗临床经验、具备医学专业大学本科文化程度及副主任医师以上职称(包含已退休人员)的相关人员作为医疗专家人民陪审员。通过长期与医疗专家人民陪审员共同组成合议庭，以提高法官审理医疗案件的专业化程度，逐步消除法官“对鉴定意见过度依赖、对专业医疗证据茫然无知”的窘境，增强了法官在案件中的独立判断能力。

二、设立医疗纠纷法庭的必要性和可行性分析

（一）目前的医疗纠纷的现状及其所存在的问题

1.医患关系日益紧张，医疗纠纷数量持续上升。当前，医患关系日益紧张已成不争的事实，如“八毛门”“死婴门”等事件给医院造成了极为不良的社会影响；而为了对付“医闹”，东莞市政府甚至允许医院保卫室配备攻击性装备。随着医疗纠纷数量的急剧增加，医患矛盾已上升为社会最突出的矛盾之一。

2.医疗案件数量持续上升，审理结果呈现出调解率低、简易程序适用率低、上诉率高、审理周期长的特点。据统计，自2007年至2011年期间，B市一审共受理医疗案件198宗，结案153宗，结案率仅为77.3%；在已结案件中，调解结案22宗，调解率仅为14.4%。同期，深圳罗湖法院共受理各类医疗案件208宗，其中适用简易程序进行审理的仅有5宗，占全部收案的2.64%，远远低于其他各类案件平均88.2%的简易程序适用率；在以判决方式结案的81宗案件中，上诉75宗，上诉率达到了92.59%；在已结案件中，每宗案件的平均审理周期为345天，最长的为1012天。

3.各方诉讼主体所掌握的知识、信息和病历资料不对等，不利于公正判决的作出。相比一般民事纠纷，医疗纠纷更为复杂和专业，不仅涉及法律问题，还涉及医学问题。虽然法律规定当事人具有平等的诉讼权利和法律地位，但在医学知识、医疗信息以及医疗病历原始资料的掌握和运用上却存在事实上的不平等。由于医方具备专业的优势、管理的便利，在诉讼中通常掌握着几乎全部的证据材料，而法院和患方因为各种客观条件限制，不仅取证困难，对证据材料的解读同样困难重重。虽然法律对于诉讼中的举证责任分配有利于患方，但这同样无法从根本上改变患方在纠纷解决过程中处于相对弱势地位以及法官对鉴定意见过于依赖的现状。

4.A省省内司法鉴定技术力量薄弱、资源匮乏，鉴定结果难以让当事人信服。根据相关规定，司法鉴定机构应当由当事人双方协商确定或从众多候选机构当中随机选定。但从A省现状看，一些常见的司法鉴定项目却仅有个别鉴定机构能够受理，而对于一些专业性较强的鉴定项目，则面临省内无鉴定机构可选的状况。由于省内的司法鉴定技术能力与省外存在较大差距，当事人往往更倾向于选择省外的鉴定机构；可一旦选择省外的鉴定机构，当事人又难以承担高昂的鉴定费用。由此，造成了“省内别无选择、省外难以承担”的鉴定难题。

（二）传统民事审判庭处理医疗纠纷的局限性日益明显

人民法院是解决纠纷、实现正义的场所。然而，随着医疗纠纷专业化、复杂化的程度加深，传统民事审判庭的法官在处理医疗纠纷时明显“力不从心”，医疗审判的功能和价值难以得到完整的实现。

1.普通民事法官“杂而不专”的办案现状与医疗案件应专门化审理的要求之间的矛盾，在一定程度上阻碍了当事人获取公正裁判的机会。一方面，传统民事审判庭的分案制度决定了审理医疗案件的法官一定是审理劳动争议、婚姻家庭、房屋买卖、民间借贷等各类民事纠纷的“全才”；而由于医疗案件所占其中比例较小輥輯訛，致普通民事法官对于医疗纠纷往往接触不多、研究较少。另一方面，医疗案件的专业性、特殊性决定了其适宜由专门审判机构的法官进行类型化审理。医疗诉讼中，法官能够解读鉴定意见等医学证据材料并对其证明力作出客观评价，是判断医方是否存在医疗过错和其与损害间是否有因果关系的先决要件。然而，法官对鉴定意见的过度依赖，使当前医疗审判工作难以具备这一先决要件。现代医学的自然科学属性决定了医学是一门处于不断发展的学科，也决定了医疗案件具有高度的专业性；而如果医疗纠纷的裁判者在面对医疗诉讼证据时，犹如读“天书”一般，那么其对案件的裁判结果又有何公正可言？因此，普通民事法官“杂而不专”的办案现状与医疗案件应专门化审理的要求之间存在着必然的矛盾，而这一矛盾严重阻碍了当事人获取公正裁判的机会。

2.参与主体的多方性、法律关系的复杂性决定了医疗案件适宜由专门审判机构进行统一的审理和协调。从数量关系考量，医疗案件在普通民事案件中仅占极小的比例，往往不受重视；而从医疗纠纷的参与主体、法律关系以及所造成的社会后果来看，其却是申诉、当中最为常见、最难处理的几类案件之一。不同于参与一般民事诉讼的主体大多仅有原告、被告，在一起普通的医疗纠纷中，实际参与纠纷处理的主体可能包括患方、医方、卫生行政部门、医疗纠纷人民调解委员会、保险公司、司法鉴定机构等；如出现患者死亡的情形，患方往往又由多个继承人组成；如出现转院治疗的情形，医方往往又由两家以上的医疗机构组成；如出现多项鉴定的情形，参与的鉴定机构通常在两家以上。这些参与主体构成一张极为复杂的法律关系网，它包含了患方与医方之间的侵权或合同法律关系、医方与卫生行政部门之间的行政主管关系、医方与保险公司之间的医疗责任保险合同关系、医疗纠纷人民调解委员会对医方与患方所进行的调解关系、卫生行政部门对医方与患方所进行的行政协调关系等等。由此可见，参与一起普通医疗纠纷的主体是多方的，人数是众多的，而各方相互之间的法律关系又是复杂、多样的。人民法院在这些主体当中既是裁判者，又是这些复杂法律关系的协调者，更是纠纷的最终化解者。在当前医患关系日益恶化的状况下，一起普通医疗纠纷就有可能引起整个社会的广泛关注，因此人民法院必须与医疗纠纷参与各方进行有效沟通，获得其协助和支持；而设立专门审判机构对医疗案件进行统一的审理和协调，正是现今较为可行的做法。

（三）医疗纠纷法庭可以作为化解医疗纠纷的大胆尝试

传统诉讼法学理论认为，诉讼的主要价值在于实现公正与效益，其中公正又包含了实体公正与程序公正两个层面。通过上述分析可以得知，在实现医疗诉讼公正与效益的过程中，存在着现有审判机构难以逾越的各种障碍，而有效消除这些障碍正是医疗纠纷法庭具有优越性的最好体现。

1.医疗纠纷法庭更有利于实现诉讼程序的实质公正。正如前文所述，运用传统民事审判庭来审理医疗案件，忽视了医疗纠纷的特殊性、专业性、参与主体的多方性、法律关系的复杂性等特点，无法体现审判过程的科学性、合理性，以致出现鉴定过程混乱、鉴定期限过长、鉴定结果不公正、诉讼成本过高等问题，严重阻碍了程序公正的实现。医疗纠纷法庭通过提高法官专业素养、实现司法鉴定的透明公正、缩短诉讼期间、降低患方诉讼成本等相关措施，以简单、明了的方式让医患双方感受到医疗诉讼程序的公正、透明、高效，提高医患双方对鉴定意见和裁判结果的信服度。

2.审判机构的专业化促使法官医疗审判专业素养的提高，更有利于实现医疗案件的实体公正。现代社会中，社会纠纷出现专业化、复杂化的倾向日益明显，传统审判庭甚至出现了难以审理某些专业性纠纷的现象。从某种意义上来说，法官断案犹如医生治病，如今判断一名医生的专业素质如何，往往并不在于其是否为包治百病的“通才”，而是更在于该医生对某一专门疾病领域的诊断和治疗；同理，从有效解决社会纠纷的长远发展来看，人民法院不仅需要全面了解各项审判业务的“通才”，还需要精通某些专业领域的专案法官。由于医疗案件通常涉及疾病治疗方法的运用是否得当、具体诊疗行为是否存在过错等诸多医学问题，如果设立专门审判机构审理此类案件，则可以通过审判经验的快速积累，增强法官对医学技术领域的独立判断能力，培养出一批具有专业医学知识且熟悉此类案件审判规律的专业型与经验型相结合的法官。简而言之，设置医疗纠纷法庭最大的好处在于通过长期的类型化审理，法官能够“久诊成良医”，累积丰富的医学知识和经验，从而保证最终裁决的公平公正。

3.医疗纠纷法庭有利于实现医疗纠纷化解的整体效益。与一般审判庭相同，医疗纠纷法庭处理医疗案件也追求效率，但这里的效率是指综合性效率，而不是简单的低成本、高产出或者单纯时间上的快捷。医疗纠纷法庭通过优化与整合现有审判资源、引导非诉资源参与医疗纠纷矛盾化解，来实现医疗纠纷化解的综合性效率：通过审判机构的专业化建设和医疗专家人民陪审员的专业支持，医疗法庭办案法官的医学专业素养可得到显著的提高；通过构建医疗纠纷远程网络鉴定平台，实现“不出省、费用低、耗时短的省外鉴定模式”的常态化，彻底解决当事人长期诟病的“省内鉴定不公正、省外鉴定费用高”的司法鉴定难题；通过建立与省医调委的医疗纠纷诉调对接机制，充分发挥人民调解在化解矛盾纠纷方面的主要职能作用和人民法院的业务指导功能，最大限度地将医疗纠纷引入依法维权的轨道，将医疗纠纷化解在矛盾初期。因此，医疗纠纷法庭的诉讼与非诉纠纷化解措施是可行的。从综合效益考量，公正与高效的处理结果不仅使当事人之间“案结事了”，不存在“错误的成本耗费”，而且对于社会秩序、医疗秩序以及当事人的生活秩序的恢复也是相当有利的。

三、设立医疗纠纷法庭的基础考察

（一）我国设立医疗纠纷法庭的历史基础新中国“自下而上”的改革历史表明，医疗纠纷法庭产生和发展具有从基层先行试验的基础。与民众面对现有体制和机制的种种弊端而急切呼吁进行制度性改革的意愿相同，我国各类专门审判机构的实践也在期待立法的肯定。然而，中国的许多改革都很难归功于制度的提前规划或设计。无论是早期“农村包围城市”的革命模式的确立、农村集体土地承包制的产生还是目前进行的经济体制改革，都很难完全归功于决策者的顶层设计，而更多应归结于实务层面的自行实践及其智慧的结晶。可以说，新中国成立以后的很长一段时间内都在走着“摸着石头过河”的发展模式，其“总结基层经验，部分地区试点，草案征求意见，最后全面推广”的制度形成模式就是最好的说明。

（二）我国设立医疗纠纷法庭的现实基础一定程度的非法律专业知识是法官审判知识结构的有机组成部分，而专门审判机构是法官获取非法律专业知识的理想场所。我国台湾地区学者刘清波先生在论述“如何缔造我们的法治社会”时将法官素质概括为三个条件：即知、德、才。其中的“知”与“才”分别代表“高深正确的法律知识及素养”与“科学的态度和客观的治世才干或能力”。笔者赞赏这一精辟概括，并认为法官专业化的实现必须依靠“知”与“才”的完美结合。法律向来就不是一门独立的社会学科。

早期的“法官”（司法执法人员）并不一定接受过专业的法律职业教育，但没有接受过法律职业教育并不意味着执法人员不需要相关的知识。众所周知，在古今中外的任何一个社会里，在社会中担任纠纷裁判者角色的总是那些知识渊博的年长者。出现此种情况并非是社会对年长者盲目的尊重，而是这些年长者对人生和社会有着更为全面和深刻的理解及领会，他们能更好地利用其经验和知识来断争止纷。由此我们推断，对于一个优秀的裁判者来说，深厚的社会生活经验和知识比高深的法律知识更为重要。当前，随着我国法官任职条件的不断提高，我们有理由相信我国的法官已经开始逐渐具备“高深正确的法律知识及素养”，但其“科学的态度和客观的治世才干或能力”还有待加强。

四、结语

医疗案件纠纷篇(7)

[关键词] 医疗纠纷；医疗纠纷诉讼；调解

[中图分类号]R-01 [文献标识码]B [文章编号]1673-7210（2008）04（c）-081-03

The improvement of the mediative system of medical disputes in our country

ZHOU Yao,ZHANG Yuan

(Law Department of Luzhou Medical College, Luzhou 646000,China)

[Abstract]ADR（Alternative Dispute Resolution）has become the tendency of civil dispute resolution in our country for its merit, and has been focused by many scholars. By far, lawsuit is still the most important way in solving medical disputes. But there is a great part of medical lawsuits don't comprise medical malpractice, which just waste justice resources. After reference the experiences outside our country, the author thought there should be a mediation system before the case is referred in our judiciary structure , which is composed ofexperts in law and medicine fields.

[Key words] Medical dispute;Medical dispute suit;Mediation

医疗纠纷是指在诊疗护理过程中, 医患双方由于医疗合同关系而发生的纠纷。我国现行的医疗纠纷解决渠道包括了诉讼、行政部门的调解、人民调解委员会的调解、当事人之间的和解，对于后几种，属于近年来比较热门代替性纠纷解决机制――ADR(Alternative Dispute Resolution)，这对于节省司法资源，节省当事人解决纠纷的时间成本和金钱成本，减少法庭上双方的对抗，构建和谐社会的作用是有非常重要的意义的。但是，在现行的制度下，由于公民在法治宣传引导下权利意识的不断增强，非诉讼的纠纷解决方式受到批评，法律万能的思想被广泛传扬，以及司法最终解决原则的确立等原因，其适用仍然是非常有限的，而诉讼作为法治国家传统的纠纷解决方式，加上其具有纠纷的终极解决效力，因此在解决医疗纠纷中诉讼仍然占据着主要的地位。

1近年来我国医疗纠纷发展的特点

1.1纠纷投诉量急剧上升

近年来随着各种法律法规的不断完善，加上国民法律意识和维权意识的增加，各地的医疗纠纷呈不断增加的趋势。据报道，北京的医患纠纷案件每年都在以10％~20％的速度递增。截至2006年11月30日，北京市受理的医疗纠纷案件达1 233件，比2005年全年受理案件多出400余件。据宁波市的数据显示，宁波市在2006年各医疗机构共接待医疗纠纷投诉950起，共计725人次医务人员在146起纠纷中被围攻，96人次被殴打。大小医院支付给患者的所谓补偿赔款更是每年攀升，2004年达到1 700余万元。

1.2通过诉讼程序解决的医疗纠纷数量增长迅速

据某地区三级医院2003～2006年解决的医疗纠纷数据分析，在2003~2005年医疗纠纷呈逐年上升的趋势，分别为16、18和22例。医疗纠纷中经诉讼程序解决的比例为18．31％，可见大约每5例医疗纠纷就约有1例通过诉讼解决。 据报道，北京市2004年发生医疗纠纷约8 000起。其中全市经过诉讼程序解决的医疗过失争议案件占全部医疗纠纷的20％~21％。

1.3量的上升与构成医疗事故的数量上升不成比例

虽然近年来医疗纠纷的数量大幅度上升，而在这些纠纷中，真正存在医疗责任、构成医疗事故的案例数量并没有明显的增加。来自上海第二医科大学对其附属医院近年来医疗纠纷发生情况和鉴定情况的统计，证实该院近年来鉴定为医疗事故案例的数量还比前几年减少了。按照我国学者的统计，在医疗纠纷中，真正属于医疗事故或者医疗过失的只有10％～20％，约40％属于医疗中的无过错行为，如患者本身的特异体质、不可避免的并发症等，其他的属于服务态度，对医疗过程不理解和对服务态度不满意的问题。

从以上的数据中我们可以看出，医疗纠纷在不断增加，医疗纠纷的诉讼数量也在不断增加，但是构成医疗事故的纠纷比例却是在降低。即那些医疗机构没有过错的纠纷发生诉讼的话，医疗纠纷诉讼赔偿最后是得不到法院支持的，实际上浪费了大量的司法资源。

2国外及台湾地区构建审前调解制度考察

传统上，替代性纠纷解决机制（ADR）是由第三人在法庭审理外调解或者仲裁当事人纷争的方法，发源于美国，现已在许多国家广为流行，成为国际民商事纠纷解决的潮流。由于医疗纠纷具有的专业性、日常性等特点，许多国家和地区已经设立了审前的调解制度来对进入诉讼的医疗纠纷案件进行分流，如法院附设ADR，日本的民事调停和家事调停，以及美国的各种法院附设ADR，当事人也多数选择此种程序来解决医疗纠纷。

2.1日本的调停制度

日本是近现代开发利用替代性纠纷解决方式较早，制度较健全的国家之一。二战前日本制定了一系列调停法，战后在总结的基础上于1951年制定了《民事调停法》，将除家事和劳动争议以外的各种调停制度加以统一，形成了沿用至今的民事、家事两大调停制度。它与我国的调解制度都属于传统型的纠纷解决方法，就其主体应归于法院附设的诉前调解。它为当事人回避通过诉讼程序解决纠纷提供了可行的途径，具有迅速、简易、费用低廉的特征。

2.2美国

美国一些法院附设仲裁和调停等第三人解决纠纷，附设在法院的调停(mediation)即是第三者居中说和，使当事人在相互让步的基础上以和解的方式解决纠纷。法官不参加调停，但其程序根据法院的规则来决定，有时案件必须交付调停。调停员是从调停名册中选出原告调停员和被告调停员，再选出中立调停员，共3人组成调停委员会。当事人向调停委员会提出在法律上和事实上的主要争点和有关的证据，调停员在归纳调停方案后向当事人进行通知并要求在一定期限内答复同意或反对，如果拒绝，案件就转入法庭审理。拒绝调停的当事人如果没有得到比调停更为有利的判决时，由他负责调停以后的对方当事人所支出的诉讼费用（有的州法院并非如此）。

2.3台湾地区

法院调解。台湾民事诉讼法第403条第1项第7款规定：“因道路交通事故或医疗纠纷发生争执者于前应经法院调解。”也就是说所有的医疗纠纷案件在正式进入审判之前要先行由法官与调解委员会调解，这就是法定的强制调解。

3对医疗纠纷进行审前调解的必要性

我国的调解制度不断地发展完善，其在计划经济时代作为民事诉讼中的一种主要审判方式，为解决民事纠纷发挥过重要作用。但随着20世纪90年代开始的民事审判方式改革的深化，现代审判技术的引入，国民对自身权利意识的增强，诉讼中“和稀泥”似的调解制度曾遭到过质疑和否定。随着司法垄断纠纷解决的缺陷日益明显，2004年8月最高法院通过了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，重新确立了调解在诉讼中的作用，最高人民法院前院长肖扬在2004年全国高级法院院长会议上讲到：“各级人民法院尤其是基层人民法院要坚持‘能调则调、当判则判、判调结合’的原则，尽量通过诉讼调解达到平息纠纷的目的。”调解的重要作用才再次凸现出来。而调解作为医疗纠纷的重要解决渠道，对医疗纠纷案件进行审前的司法调解，其益处是很多的，至少包括以下几点：①医疗纠纷专业性强，法官懂法却不懂医，更多还是靠医疗鉴定结论，因此，通过开庭审理的渠道解决，其公正性并不会有显著的增加。②由于医疗纠纷的专业性，往往审理一个医疗纠纷的案件需要耗费比一般案件更多的资源，如相关鉴定人的出庭费用增多、审理期限延长等。而通过审前的调解，能减少真正进入到诉讼中的医疗纠纷的数量，节省有限的资源。③节省诉讼双方当事人的诉讼成本。进行诉讼是一个高成本的活动，它要遵循烦琐的程序和严格的步骤，如果双方通过调解就解决了纠纷，不必再耗时耗力地去进行诉讼，显然是降低了解决纠纷的成本。并且，由于司法调解具有终局效力，可以避免当事人在同一事件上纠缠，形成讼累，从面减少不必要的资源浪费。④纠纷解决时间跨度更短，当事人之间的权利、义务能更快落实，并且减少双方在解决纠纷时的对抗情绪，有利于社会的稳定。

但现行的调解模式却是强调在进行诉讼的过程中由法官所采用，这样一来所有的案件都能毫无阻拦地进入到诉讼程序中，这对于减少司法资源的浪费并没有起到太大的作用。并且，由案件的主审法官进行在诉讼的过程中进行调解在理论上也有缺陷，因为法官既是一个审判者，又是一个中立的调停者，但是他的审判者的身份就使他在调停的过程中具有潜在的强制力量，为了使双方当事人能在其主持下达成合意，往往其中立调停者的身份就不是非常确定，而是带有审判者的强制性，使得双方当事人或一方当事人不得不放弃自己所坚持的主张，否则可能得到比调解更不利的判决。因此，这样的调解也就将“合意”、“自愿”一定程度上扭曲了。

因此，对现行的调解制度设计，我们可以参考国外的做法，在现有的司法结构下，类似国外的法院附设ADR的模式，在法院内设立一个单独的调解机构，作为我国司法ADR的制度之一，解决医疗纠纷。

4重构我国审前的医疗纠纷司法调解制度

审视我国现行诉讼中调解机制的缺陷，我们应当建立起一个合法的、合理的、高效的调解机制，使调解真正成为当事人自治处分权利和平等协商对话的纠纷解决机制。对于建立纠纷调解机制，笔者的初步构想如下：

4.1法院内设立一个独立的纠纷调解处

这样的调解处在法院内应当是独立办案的，在案件立案后，案件即应从立案庭移送到调解处，由相关的专业人员对案件进行及时地分类处理。

4.2调解员的人选

只有在调解员独立于审理本案法官的情况下，调解本身才能够被认为在形式上是中立的，是独立于双方当事人的利益的。针对以往调解员仅包括审判人员的缺陷，在法院内部设立独立的调解处后，调解员应该包括法律专家和医学专家，必要时也可包括卫生行政部门的人员和非本案主审法官的法院内的其他法官。

对调解员可以建立调解员信息库，并向纠纷当事人公开调解员的资料，当事人双方可以共同来选择案件的调解员。对强制性调解的医疗纠纷案件，如果双方当事人并没有选择的，法院也可以依职权来指定。调解绝不是随意地“和稀泥”，而是在事实基础上，依据相应的法律及医学规则对双方当事人进行说和。只有在对医学专业及法律专业问题都清楚的情况下才可能对案件进行合法、合理的解决，让双方当事人在规则的尺度内互相让步，从而达成一致的认识。当然，这些人员并不需要每天在法院工作，只是在遇到医疗纠纷案件时才召集到一起来。

4.3调解的时间限制

调解作为解决医疗纠纷快捷、简便的途径，当然不能在时间上无休止的拖延，因此在时间上应当有所限制。《民事诉讼法》规定纠纷立案后，人民法院应当在5日内将状送达对方当事人，被告则应在15日内提交答辩状。那么，为了与现行的法律规定相一致，法院组织调解应当在被告答辩期满以前，调解的时间不能超过7天，如果调解不成应立即转送到业务庭进行办理，这样也没有干扰正常的诉讼程序。

4.4调解制度的相关费用

这样一个调解处的职责应当是对已经立案的案件进行调解，当然，可以以当事人申请和强制性的审前调解相结合。对一些专业性比较强的案件，如：医疗纠纷、环境纠纷、专利纠纷等，要求必须先进行调解，对其他的一些案件可以由当事人申请来启动该程序。