民间借贷定义篇(1)

内容提要：现代的民间借贷实践已经突破了传统意义上的民间借贷范畴，研究其类别及法律关系，对于保护正常的民间借贷活动，充分发挥民间借贷的有利作用，更好地调解、仲裁和审理裁判民间借贷纠纷，进一步完善民间借贷方面的法律规范等都有重要意义。

对于以借据形式发生的民间借贷，按照借贷中是否发生现金转移，可把现代民间借贷分为三大类别：一是全部现金转移的民间借贷。二是全部现金不转移的民间借贷。三是部分现金转移、部分现金不转移的民间借贷。本文重点研究了全部现金不转移的现代民间借贷关系。并对解决全部现金不转移的现代民间借贷关系提出了自己的新看法。

随着市场经济的发展，我国民间借贷活动日益增多，借贷形式及形成的法律关系错综复杂，由此产生的借贷纠纷也日益增加。现代的民间借贷实践已经突破了传统意义上的民间借贷范畴，研究其类别及法律关系，对于保护正常的民间借贷活动，充分发挥民间借贷的有利作用，更好地调解、仲裁和审理裁判民间借贷纠纷，进一步完善民间借贷方面的法律规范等都有重要意义。

民间借贷按照是否有借据可分为口头借贷和书面借贷两种基本形式。对于大金额的民间借贷，我们主张要用书面形式，就是提倡以借据为凭，尽量少用口头形式。

一、对于以借据形式发生的民间借贷，按照借贷中是否发生现金转移，可把现代民间借贷分为三大类别：

（一）全部现金转移的民间借贷。

这种民间借贷方式，就是传统意义上的民间借贷方式，由贷方把现金转移给借方，借方给贷方出借据为凭。对于这种借贷方式，在借贷之间形成了一种单向的借贷关系，即贷方给借方现金，借方给贷方提供借据，一旦双方的法律行为完成并双方认可，借贷之间就形成了单向的法律权利义务关系，即贷方享有并到时收回借据金额的权利而不负有义务，借方负有承担并到时归还借据金额（本息）的义务而不享有权利。这种借贷方式，我国合同法把它规范为自然人之间的借款合同，这种合同的性质是单务合同和实践性合同。这种民间借贷的法律关系比较简单明了，处理起来也比较容易。

（二）全部现金不转移的民间借贷。

这种民间借贷方式，是借方与贷方双方约定，由贷方自己出资金或者向他方借款代为借方进行某项或多项事宜，借方向贷方出借据，认可贷方所出的资金或者向他方的借款。这种借贷方式实际存在着，并容易发生纠纷，有了纠纷，提讼后，审理裁判起来比较复杂困难。

这种借贷方式与传统意义上的借贷方式有着根本的不同，主要有以下几方面的根本差异：

1、不发生现金的转移。

就是说，贷方不把现金交给借方，而借方仍然要给借方出借据，借方给贷方出了借据，但并没有收到贷方的现金，现金仍然掌握在贷方手里。

2、形成了双向等量借贷关系。

在全部现金转移的借贷方式里，全部现金由贷方转移给借方，形成的是单向借贷关系，即借方向贷方借钱的关系。而在全部现金不转移的借贷方式里，由于现金并没有转移到贷方手里，所以，它形成了双向等量借贷关系，即一方面是借方向贷方借钱的关系，另一方面是贷方向借方借钱，就是说借方以向贷方出借据的方式，实际上等于向贷方提供了与借据上等量的现金金额。如果从借贷资金运动的角度来说，对于传统意义上的民间借贷，现金只转移一次，即只是从贷方转移给借方，借贷方就形成了借贷关系。而对于不转移现金的现代民间借贷来说，等于贷方给了借方现金，借方给贷方出了借据后，又把现金给了贷方，现金转移了两次，又返回给了贷方，现金实际上虽然没有转移运动，但进行了一去一回的两次虚拟性运动，即由贷方转移给借方，又从借方转移或者返回给贷方。而真实的运动形式是仅仅是借方给贷方出了借据，没有收到贷方的钱，钱仍然在贷方手里，这同现金进行两次转移运动的结果是一致的。例如，甲与乙约定，由甲自己出钱或者向他方借钱十万元为乙办理某事项，由乙向甲出借据十万元认可，乙就向甲出了十万元的借条，这时，不管钱是甲自己出的还是向他方借的，甲乙之间形成并存在的真实的借贷关系是，乙欠甲十万元，但并没有收到甲的一分钱，而甲依据借条却享有乙所承担的十万元债权，并且甲手里仍然掌握着十万元现金，这等于是乙以出借条的方式向甲提供了十万元现金，甲实际上也欠乙十万元，这就形成了双向等量的借贷关系，即甲作为贷方，乙作为借方，乙欠甲十万元，同时，甲也欠乙十万元，双方互为对方的借贷方。只有承认这种双向等量的借贷关系，才符合客观实际，才能清楚地说明实际存在的这种借贷关系。如果不承认这种双向等量的借贷关系，那么，在以出借条而现金不发生转移的借贷关系中，就很难找到借贷双方的平衡点。

3、借贷双方互为债权人和债务人。

由于是一种双向等量的借贷关系，所以，借贷双方都是集债权人与债务人于一身。而在传统意义的民间借贷中，是单向的借贷关系，借方仅仅是债务人，不同时是债权人，贷方仅仅是债权人，不同时是债务人。

4、借贷双方互享债权，互负债务。

在这种双向等量的借贷关系中，借贷双方都互享有债权权利，互负有债务义务，而且是一种互为等量的双向债权债务，一方的债务正是另一方的债权，而一方的债权正是另一方的债务。而在传统的民间借贷关系中，仅仅是单向的债权债务关系。

5、这种现代民间借贷合同为双务合同、诺成性合同。

我国合同法把民间借贷合同规范为单务合同和实践性合同。这同现金不转移的现代民间借贷合同不太相符合。实际上，现金不转移的现代民间借贷合同，即以出借条为凭证而不转移现金的民间借贷合同，已经突破了传统意义上的民间借贷合同的范畴，具备了双务合同、诺成性合同的特征。

说它们是双务借贷合同，是因为它们是一种双向等量的借贷关系，借贷双方互享有债权和互负有债务，互为债权人和债务人。如果否认它的双务性，那么，就不能真实反映实际存在的双向等量的债权债务关系。

说它是诺成性合同，是因为这种借贷关系，只要双方约定，贷方向借方出了借条，借贷关系就已经形成并存在，当事人就应该认真履行各自的义务，也享有各自的权利。因为，这种借贷关系是当事人双方真实意思的表示，又不违反法律强制性规定和社会公德，而且双方之间确实形成了实际的债权债务关系，法律应该给予支持和加以有效保护。这样才能有利于充分发挥现代民间借贷对市场经济的促进作用，为民间提供较多的便利。如果把这种现代民间借贷关系作为实践性合同来加以限制，就会否认它的合理性、有效性，不给于法律支持和保护，那么，是不利于这种实际存在并日益增多的民间借贷活动的有效开展的，并使其产生的纠纷更难处理。

6、借贷关系同委托关系紧密联系，密不可分。

这种现代民间借贷关系同委托关系虽然各自可以独立成立，但是两者是紧密联系，不可分割的。委托关系是现代民间借贷关系的前提，借贷关系就是因为委托关系而发生形成的。现代民间借贷关系是委托关系的反映，离开借贷关系来谈论委托关系，或者离开委托关系来谈论借贷关系，都不能真实地反映当事人之间的债权债务关系。只有把这两种关系紧密联系起来统一考虑，才能真实地反映这种客观存在的债权债务关系。并且，这种一般具有权限不明的特征，就是说，这种委托比较模糊，尤其是在支出方面，对于支出原因、支出对象、支出时间、支出数量等一般没有被委托人的明确具体的意思表示或指示。这种委托纠纷的中心也就在于支出的真实性上，即被人是否认可人的支出。而传统意义上的民间借贷不存在着委托关系。

7、借贷方主体的双重性，从借据角度来说，即借方同时是贷方的被人，贷方同时是借方的人。

因为这种民间借贷关系是同委托关系紧密联系在一起的，所以，借方是贷方的被人，贷方是借方的人，借方和被人浑然一体，贷方和人浑然一体。

8、资金运动方式不同。

传统意义的民间借贷，资金运动表现为现金的转移，即借的时候，现金从贷方转移到借方，还的时候，现金从借方转移到贷方。一借一还，完成了借贷的全过程，反映了借贷双方债权债务的形成和消灭。

在现代民间借贷中，虽然在借贷关系形成的时候现金并没有从贷方转移到借方。但是并不是说不存在资金的运动，实际上也是存在着资金的运动的。

现代民间借贷中，资金运动主要不是以现金运动为主，而是以支出为主，即由贷方作为借方的人，为借方支出，而贷方这种支出行为，等于是向借方偿还债务。所以，现代民间借贷关系中，贷方为借方的支出行为，不仅仅是贷方作为借方的人履行人的义务，同时，也是贷方作为借方的债务人向借方履行偿还债务的义务。

9、牵涉到第三方。

传统意义的民间借贷，借贷关系只涉及到借贷双方，一般同第三方没有关系。但不转移现金的现代民间借贷，一定会涉及到第三方。因为这种借贷关系同委托关系密切相联，贷方的支出行为必然涉及到第三方，在需要贷方证明其支出的真实性时更需要第三方提供证明。如果没有第三方的证明，贷方支出的真实性就很难证明。

10、诉讼中，举证情况复杂。

当事人因为这种借贷关系而产生纠纷提讼，在诉讼中举证情况比传统意义上的民间借贷关系要复杂得多。对于传统意义上的民间借贷关系，贷方只要拿出借据来，举证责任由借方承担，如果借方不能证明借据是虚假的或者已经把钱还给贷方了，借方就应该承担归还借款的责任，履行自己的义务。

而在这种现代民间借贷关系中，由于没有发生现金从贷方转移到借方的运动，所以，除了证明借据的真实性外，还需要证明贷方为借方支出的真实性。证明借据的真实性只是证明双方存在着等量的债权债务关系，而不是仅仅证明贷方对借方享有债权，借方对贷方负有债务。证明借据的真实性应该由借贷双方共同来承担。证明贷方为借方支出的真实性，这种举证责任应该由贷方即人来承担，如果贷方不能证明其支出的真实性，那么，就应该承担举证不能的不利后果。

由于贷方作为借方的人，其支出行为比较复杂，往往不是一次性支出。而是多次反复地支出，并且先后支出经历的间隔期间也比较长，所以，要证明支出的真实性就比较困难。而且，有些支出往往是不正当、不合理、不合法的，很难进行公开的证明，甚至根本没有办法进行证明。好比说因办事给人家送的礼，只是两个人的事情，天知地知，没有第三人证明，而接受礼的对方也不可能承认收到礼。所以，贷方作为人要证明支出行为的真实性的确是很难的，要贷方来承担举证不能的全部后果好象也有些说不过去。但是按照委托关系来说，人应该证明支出的真实性，不能依人说支出是多少就要由被人来承担多少，这也是不公正、不公平、不合理、不合法的。

所以，对于传统意义上的民间借贷来说，举证责任主要是由借方来承担并承担举证不能的不利后果，而对于资金不发生转移的现代民间借贷来说，举证责任主要是由贷方来承担并承担举证不能的不利后果。

（三）部分现金转移、部分现金不转移的民间借贷。

现代民间借贷的第三种类别是第一种借贷类别和第二种借贷类别的混合体，即在借贷关系形成时，贷方向借方转移了部分现金，而其余现金没有转移到借方，仍然掌握在贷方手里。

这种借贷方式，其性质也是第一种借贷方式和第二种借贷方式的混合，同第二种借贷方式不同的地方是单向借贷关系和双向等量借贷关系的交叉统一，现金转移和支出的资金运动方式的交叉统一，比起第二种借贷关系更复杂。但是，搞清楚了前两种现代民间借贷类别，处理的方法基本上是前两种借贷类别的结合。

二、对现金不转移的现代民间借贷纠纷诉讼的两种错误态度。

对现金不转移的现代民间借贷纠纷诉讼，目前基本上存在两种错误态度：

一种是完全否认其有效性，把它作为没有发生法律效力的自然人之间的借贷合同对待。理由是按照我国合同法的有关规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，虽然借款人向贷款人出了借据，但贷款人并没有向借款人提供现金，所以，借据仅仅表明借贷双方有借款的意向，不能证明借贷双方真实发生了借贷关系。

另一种是完全承认其效力，也把它作为简单的自然人之间的借贷合同对待。理由是既然双方都认可借据，那么，就能证明借贷关系真实存在，借方不能证明其已经归还借款，就应该履行归还借款的义务。

上述两种态度，都是建立在把这种现代民间借贷的复杂关系归结为自然人之间的借贷关系，然后适用我国合同法有关自然人之间借款合同的规定，对这种借贷关系加以否认或者确认，好象似乎都有法律依据。其实，上述两种态度，共同的错误是把这种现代民间借贷关系简单化，否认委托关系和借贷关系之间真实存在的紧密联系，把委托关系和借贷关系分割开来，简单地把同委托关系密切联系的双向等量借贷关系理解为传统意义上的单向借贷关系，并简单地套用自然人之间的借贷合同的规定，单就借款人出的借据做文章，把委托关系抛在一旁不加理睬。这样，不仅对同一的借贷关系作出了两种截然不同的确认或者判决，而且违反了借贷双方真实统一的意思表示，完全背离了借贷双方真实存在的债权债务关系。

三、对现金不转移的现代民间借贷的正确态度。

1、这种现金不转移的现代民间借贷关系，是借贷双方真实一致的意思表示，并不违反法律、法规的禁止性规定和社会公共秩序，而且是切实可行的，并且它的存在有利于市场经济的发展和民间事宜的进行，应该确认其效力。

2、审理时，应该结合借贷双方之间存在的委托关系结合起来一并审理，不能把委托关系和借贷关系完全分开独立审理，甚至抛开委托关系，单在借据上做文章。

3、从借贷关系来说，借据表明的不是单向借贷关系，即不仅仅是借款人向贷款人借款，借据表明的是一种借贷双方双向等量的借贷关系，即借方借贷方一定量的金额，贷方也借借方同等量的金额。

民间借贷定义篇(2)

一、民间借贷概述

民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间借贷，民间借贷的主体的一方总是公民，民间借贷不可能离开公民一方而存在。对于企业之间的借贷合同，最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》规定: 企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。中国人民银行颁布的《贷款通则》第六十一条规定: 企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。办理公证的民间借贷合同必须采取书面形式，合同的内容必须以书面形式全部真实地体现出来，否则，公证员无从审查，无法办理公证。

二、民间借贷公证中公证人的具体职责

( 一) 真实性证明职责

在民间借贷公证中，公证人应当通过核实和亲身体验的方式确保民间借贷公证签约地点、时间、签名等事项属实。在这里有四个问题值得注意: 一是当事人意思表示是否真实。二是审查借贷事实本身的真实性。根据《民事诉讼法》、《公证法》、最高院和司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》、《司法部关于办理民间借贷合同公证的意见》的相关规定，民间借贷合同经公证并赋予强制执行效力后，借款人到期不偿还借款时，公证处可以根据出借人的申请，出具强制执行证书，出借人可依据执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。众所周知，民间借贷具有当事人较少、法律关系简单、证据单一、法律关系中一般不涉及第三人等特点，其主要证据就是借据或借贷合同，一般情况下，对当事人双方都认定无异议的借贷事实，法院依据执行证书均可直接予以执行。实践中，通过虚构债务经公证后直接进入执行程序达到规避法律、逃避债务目的，从而损害国家、集体以及其他人合法权益的情况时有发生，公证员应要求出借方提供具有相应借款能力、资金在银行的流转证明、借贷款项在会计账簿上记载的依据等证据材料，以审查并判断借贷事实本身的真伪，对不能形成证据链，公证员难以从内心确认借贷事实真实性的情况，则可以不予出具执行证书，以充分保护国家利益、社会公共利益和其他合法权益，同时，也可避免当事人将风险转嫁公证处的可能。三是民间借贷公证中是否有必要收集当事人的资金证明? 民间借贷公证的基础事实之一是有借贷资金，这是民间借贷必备和必须的条件，因此这个资金证明应该提供，用于证明民间借贷公证存在基础。四是民间借贷公证有无必要收集当事人履约的转账记录和确认借据? 民间借贷的关键事实是有资金转移的发生，这是民间借贷整个阶段最核心的事实，对于这个事实公证机构应当掌握。从目前的司法实践来看，是否确实发生过资金转移的事实，已经成为审判中认知的难点。从减少纠纷、澄清讼源的公证价值出发，公证机构也应当收集资金转账记录和由债务人亲自书写的借据，如果是小额借款，当事人以现金方式交付，要在合同的支付方式和笔录中注明，避免虚假债务和借款数额的约定与实际交付不符、提前扣利息等违法情况出现。借据关乎合同的效力，其重要性不言而喻。

( 二) 确保有效性职责

公证人应当确保民间借贷的借款关系和担保关系的有效性，使民间借贷符合借款关系的生效条件和确保担保符合法律所设定的各类有效性要求。

1. 应要求民间借贷合同公证借款人提供担保。《司法部关于办理民间借贷合同公证的意见》指出公证处办理民间借贷合同公证，一般应要求借款人提供担保，担保的具体形式可由当事人协商约定。公证员在审查民间借贷合同时，如发现没有担保条款的，应建议借款方提供担保。目前，民间借贷合同中最常见的是以房屋抵押为债务提供担保的方式。公证员应告知借贷双方当事人及时办理房屋抵押登记，并应特别告知抵押权自登记时设立，未经登记的房屋抵押行为不产生法律效力。关于借贷双方当事人都关心的设定抵押房屋能不能顺利执行的问题，《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》中人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内，被执行人应当主动腾空房屋，人民法院不得强制被执行人及其所抚养家属迁出该房屋。同时又规定上述宽限期届满后，被执行人仍未迁出的，人民法院可以作出强制迁出裁定，并按照《民事诉讼法》第二百二十九条的规定执行。强制迁出时，被执行人无法自行解决居住问题的，经人民法院审查属实，可以由申请执行人为被执行的及其所抚养家属提供临时住房。此外该规定中还特别规定被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出。以其他财产进行抵押的，公证员应结合《物权法》、《担保法》的相关规定向当事人履行告知义务。

2. 审查出借人的资金来源是否合法不是法定义务。货币属于特殊的动产，具有占有即标示所有的特性，我国公证机构没有反洗钱的义务，因此公证机构无义务对其资金来源合法进行审查。同时，基于我国财产登记制度的不完备，事实上也很难对当事人的资金来源进行查明。前述要求出借人提供资金证明( 在银行存有此笔钱) ，事实上也是为了对资金进行反洗钱审查的职能转嫁给银行机构。在公证实践中，对当事人资金来源问题，只需提示当事人资金来源必须合法，否则需要承担法律责任。法律法规中均没有明确规定，公证机构必须要审查出借方资金来源的合法性，也就是说这并不是公证机构的法定义务。

3. 公证人对民间借贷是否涉及刑事犯罪只需尽到一般注意义务。在民间借贷中，有可能涉及高利转贷、非法集资、挪用公款放贷等罪名。此类犯罪的存在可能会影响民间借贷的有效性，公证机构有义务进行审查和关注，一旦发现此类嫌疑，应当不予办理公证。但是公证机构没有侦查权，甚至连调查权都没有，因此从这个意义上说，对于上述罪行是否存在，是属于我国公安机关的职责，公证人只需尽到一般关注义务即可。进而言之，在公证实践中，公证人一般仅履行普法职能即可，即在公证时明确告诫借贷双方不得有上述犯罪行为。

( 三) 确保合法性职责

1. 审查关于借款利率的约定条款。《合同法》第二百一十一条规定: 自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》( 以下简称《若干意见》) 的第六条规定: 民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4 倍，超出部分的利息法律不予保护。从以上法律和司法解释可以看出，对自然人之间的借款，立法精神是以自愿为原则，充分体现意思自治原则。在有息借贷中，利率可适当高于银行利率，但不得超过银行同类贷款利率的4 倍，即不得搞高利贷。根据上述规定，实践中可以按以下几种方式计算利率: ( 1) 借贷双方对约定利率的标准发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。( 2) 借贷双方对支付利息没有约定或约定不明确，但是约定还款期限的，在约定还款期限内，借款人不负有支付利息义务。但是，借款人不按还款期限还款的，贷款人要求借款人偿付逾期利息的，应按《若干意见》的规定支付逾期利息。( 3) 借贷双方对支付利息没有约定或约定不明确，且未约定还款期限的，贷款人催告还款前，或者虽已催告但未要求借款支付会逾期利息的，借款人可以不支付利息。如果经催告后，贷款人要求借款人偿付逾期利息的，应按《若干意见》的规定支付逾期利息。对银行同类贷款利率的确定应以人民银行公布的正常贷款利率的基准利率( 可及时查阅《人民币存贷款基准利率调整表》) 为计算标准，不是商业银行的利率。

2. 审查逾期借款罚息利率计算标准的约定条款及建议调整的参照标准。关于合同到期后至申请出具执行证书前的逾期借款利率问题，公证员应当在办理民间借贷合同公证时，一方面应建议出借人在合同期满时，借款未履行还款义务的，出借人应及时向公证处申请出具执行证书。另一方面，应建议借贷双方在合同中对逾期借款利率的计算标准给予合理约定。否则，如借款合同中没有明确约定逾期借款利率，公证机构在出具执行证书时就逾期借款期间的利率计算没有充分合理依据，且计算标准容易被债务人提出异议，导致该部分内容被人民法院裁定不予执行，不仅影响公证书的执行效力，同样也容易造成借款人故意迟延履行还款义务，给出借人带来不必要的损失。

民间借贷定义篇(3)

【关键词】民间借贷；法津特征；法律类型；完善立法

一、民间借贷的定义

关于民间借贷我国立法到目前仍没有一个明确的定义，不同的法律文件对民间借贷也都存在着不同的阐述，其中《民法通则》第一条规定：合法的借贷关系受法律保护。《合同法》第一条规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。显而易见，上述两部法律都未对民间借贷的概念做出明确具体的界定，也未曾规定何种民间借贷模式应予禁止。

二、民间借贷的法津基本类型

（一）一般性私人无营利目的民间借贷

一般性私人无营利目的民间借贷指的是传统意义上的民事性借贷。这种借贷关系是建立在血缘关系、朋友或者同乡等较为亲密的关系。这种亲密的关系的连接点往往是时空上的联系点，并具有很强的信任意味。一般来说，亲戚朋友、或者邻居在生活遇见短暂的困难，基于一种道德感相互帮助。由于这种短暂的困难具有短时性、紧迫性和偶然性，借贷双方基于相互的帮助的群体感意识，借贷方即使规定利息，但是往往一般较低，更多的是无息的借贷。这种借贷关系的形成，贷方往往不以营利为目的，并往往处于私人借贷的关系当中。随着经济的房展，部分行业内出现互助等行为，也是基于相互信任的关系。

（二）具有营利目的特殊性民间借贷

具有营利目的的特殊性民间借贷，主要是指商业性民间借贷。这种商业性借贷是经济逐步发展的一种新型的民间借贷。商业性民间借贷容易受到经济大环境的影响，如：金融市场的成熟度、市场经济的孕育度。借贷双方作为一个平等的主体，将国家承认的金融机构排除在外。出借方往往会像银行一样，以营利为目的进行重复放贷，会对金融机构造成不小的冲击。

三、加强《民间借贷法》立法的完善建议

（一）坚持民、商分离

在我国的现今传统的中，坚持民、商分立的思路，将相应的法律、法规进行整合，并制定一部单行的法律，对专门性从事放贷业务的行为进行规范，并与其他法律进行有效地进行衔接，发挥其他部门法律的调整作用，规范个人的小额借贷活动。对相应的配套制度进行修订，废除部分不符合现今要求的制度，建立担保、健全征信体系、建立个人破产等商事制度。

（二）由全国人大常委会制定《民间借贷法》

建议由全国人大常委会制定《民间借贷法》。出台本部法律方面需征求多方意见，并发挥相关部门专家与学者的智囊团的作用。全国人大常委会制定避免了层级上的混乱，可以有效地协调政府、检察、法院部门的各自主张，也有效地避免了行业监管、银监会、商务部等规范性文件冲突的弊端。建立一部统一的《民间借贷法》，废除相关的部门条例、规范性文件和冲突的司法解释是十分必要的，也是规范民间借贷的首要选择。

对于收贷的行为，禁止采用恐吓、威胁或其他暴力方式讨债，禁止采用软暴力等非法拘禁手段讨债。资金来源上，禁止非法吸收非法融资、吸收公众存款，但是可以允许商业银行贷款和私募资金。借贷合同采用规范的书面格式合同，对借贷双方的权利和义务人的权利义务进行设定，强化对借款人的利益进行保护。监督管理上，可以采用政府部门成立专门的金融管理办公室负责监管，部分职权可以成立协会进行管理。在法律责任的承担上，对于高利贷款行为、非法讨债等违法行为与刑法进行有效的衔接。

（三）建立与《民间借贷法》相配套制度

首先，由银监会成立民间借贷监测制度，并确定相应的监测范围，以防止民间借贷对宏观的金融市场进行冲击，并损害正常的金融秩序。可以利用人民银行已经建立的民间定点监测的平台，与工商、税务等部门建立协调的监测信息共享，并可以提高监测的准确度。通过对民间借贷的预判，来调整我国经济的宏观政策，以保护金融的安全。

其次，完善征信制度。中国人民银行可以出台《民间借贷征信条例》，将民间借贷的个人或者企业作为非银行类金融机构归为征信系统，并可以由其进行开放性登记，并将出借人、借款人的信息进行采集。允许同城的民间借贷行业管理者也可以自行建立相应的征信的子系统，并通过行业自律来淘汰部分不合格的放贷企业或者放贷人。这样不但可以较好地防范了民间借贷的风险，而且可以有效地降低了管理的成本。

最后，民间借贷问题的有效解决，还需要配套的相关市场退出制度。这样的配套措施完全可以使民间借贷有法可依、有章可循、有权可维，既能规范民间借贷行为，打击、遏制“高利贷”和非法集资行为的发生，又能合理引导社会资金的有序流动，有利于经济金融的稳健运符。在立法完善的过程中，国外发达国家的成功经验和发展中国家的可行做法可以给我们以启示，条件成熟时也可以考虑因地制宜的移植和借鉴。

四、结论

民间借贷的法律规制，会减少社会上许多民事纠纷，有助于社会的安宁与稳定，有利于构建和谐社会。二是通过对民间借贷法律规制的研究能够准确地对民间借贷的法律地位予以承认，发挥民间借贷的机动、快速、便捷等优势，进一步打破金融的国家垄断，促进我国市场经济培育，并带动经济增长，促使金融市场健康发展。因此，民间借贷问题的解决不仅涉及到金融法律法规的完善，还涉及到提高司法实务中审判工作效率，能够更能保护好借贷方与出借方的合法利益与期待利益。

参考文献

[1]陈蓉.中国民间融资法律规制理念的反思与改进[J].西南金融，2011（08）.

民间借贷定义篇(4)

关键词：民间借贷 法律性 立法 农村

一、当前农村民间借贷的现状

    我国目前农村的民间借贷行为十分活跃，主要有以下特点:

（一）民间借贷的主体多样化

    民间借贷的主体十分复杂，以主体为标准进行划分，民间借贷可以分为自然人之间、自然人与企业(包括法人企业与非法人企业)之间、企业之间的借贷。

（二）民间借贷用途广泛

在民间借贷中，其生产性借贷与生活性借贷平分秋色。生产性借贷主要用于投资大棚蔬菜瓜果、养殖奶牛、承包土地、购买农机具等；生活性借贷主要用于看病就医、子女上大学、婚丧嫁娶、建造新房等方面。另外，子女上大学、婚丧嫁娶、建造新房等一次性大额支出经常会超过农户的支付能力，这也是导致农户借贷的主要原因。

（三）借贷方式灵活，贷款标的额不等

    民间借贷的行为模式主要有三种类型:一种是口头约定型。这种类型主要发生在亲戚朋友等熟人之间，依靠血缘、道德来维持。另一种是简单借据型。这种形式主要发生在陌生人之间以及数额较大的借贷之间，借据形式简单，易发生纠纷。以上两种形式的民间借贷发生纠纷之后，一旦诉诸法院，法院无法查明事实，当事人无法借助法律武器来维护自己的合法权益。

二、我国民间借贷相关法律和存在的问题

（一）我国目前有关民间借贷的最直接法律规定

目前，在我国的法律体系之中，尚没有专门的有关民间借贷的法律或是行政法规的存在，民间借贷作为一种民事行为，民间借贷合同作为借款合同的一种形式，自然地受到相应的民事法律法规以及《合同法》的直接调整。与此同时，还有一个更加具体而直接针对借贷行为所产生的纠纷做出处理的专门性法律文件，由最高人民法院审判委员会于1991年7月2日第502次会议通过，并由最高人民法院以法(民)发[1991]21号通知于1991年8月13日下发的《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》(以下简称《意见》)。该《意见》可以说是人民法院在审理借贷案件过程中的一个最具直接意义的指导性文件。 

（二）对我国目前有关民间借贷直接法律规定的评价

1.法律规定零散，没有专门法律法规调整

尽管在我国的《合同法》、《意见》以及其他一些相应的法律法规中存在某些直接针对民间借贷进行规定的法律规范，但是，我国目前尚没有一部专门的法律或是行政法规对民间借贷做出一个全面系统的规制与调整。而与这样一种法律缺位的情况相比，我国的民间借贷却大量存在并且日益成为一种显性的社会事实，

与之相关的法律纠纷以及由此引发的社会问题也日益增多。

2.现有法律法规本身科学性、协调性差

在现有有关民间借贷的法律规定之中，存在着许多不合理、不科学的地方。就拿《合同法》第196条来说:“借贷合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”但事实上民间合借贷合同大量存在无息借贷的情况，既然该条款包括民间借贷合同在内，那么，“并支付利息”的提法本身就有欠科学，尽管对金融机构借款而言，支付利息是肯定的，但在民间借贷，笔者认为，在支付利息前而最好加上“约定”二字。当然通过法律精神解释的方法，这个结论应当是题中之意，但无论如何，这样的条款还是不太完善的。

三、关于完善民间借贷法律制度的思考

（一）建构民间借贷的法律价值体系

    首先，民间借贷以自愿为基础，经过当事人充分的协商达成一致签订合同，集中体现了合同自由，是私法自治原则的集中体现，符合市场经济的要求，理应获得法律的承认和支持。民间借贷法律的自由价值首先体现为借贷主体资格的合法性。承认了借贷主体的合法，就意味着具有了交易自由与营业自由的权利，这种权利不应受到非法的干扰。其次，民间借贷符合低成本、高效率的原则，但是由于没有相关法律的支持和保护，始终处于高风险、不确定的状态，纠纷较多，严重影响着借贷市场的秩序。第三，保护私有财产。对私有财产的保护不仅仅停留在财产权的确认方面，还有财产权的行使。利用财富、利用方式受到法律的保护才是对财产的长远保护策略。

（二）关于民间借贷立法的问题

    就民间借贷来看，最主要的需要解决的是其合法性的问题，至于具体的行为规则可以参照相关民事法律规范。我国现行民间借贷的法律规范虽然过于零散，过于原则性，没有形成一个体系，但却为民间借贷法的制定提供了一个大体的轮廓，像民间借贷这一法律关系中涉及的债权人、债务人及保证人之间的权利、义务、责任，在《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《民事诉讼法》等法律规范中都有相关的规定，尤其是《合同法》为民间借贷法提供了很好的轮廓，因此在解决了民间借贷合法性的前提下，可以参照借款合同的规则办理。如果制定专门立法，也需要结合已有的法律规范的规定，这不仅可以缩短制定民间借贷法所需要的时间，更是建设社会主义法治社会中法制统一性的要求。

（三）完善民间借贷相关配套的法律制度

借贷双方在协议借贷后，到借款人所在地的居民委员会或村民委员会登记备案。首先由政府部门制定统一的民间借贷合同范本，从借贷双方、借贷时间、借贷金额、贷款利率、贷款用途、放款方式、还款时间等内容予以明确规定，借贷双方当事人在办理手续时填写，并加盖居民委员会或村民委员会公章，合同书一式三份，借贷双方及居民委员会或村民委员会各执一份。其次，每年年底由居民委员会或村民委员会对本年所登记的民间借贷情况统一汇总，上报政府相关部门，便于政府的宏观调控，减少民间借贷对宏观调控的影响，同时对社会公众进行民间借贷的风险提示.这样，贷款人在贷款给借款人之前可以到借款人所在地的居民委员会或村民委员会查询借款人以往的借款还款情况，对某些借款人的欺诈行为形成了一种制约。

完善我国农村民间借贷的法律体系，是民间借贷发展完善的自我要求，同时对于建立诚信社会也起到了一定程度的促进作用。同时减少了民间借贷纠纷的发生，在司法资源稀缺的今天，有利于法院及时处理民间借贷纠纷案件。

参考文献：

[1]戴建志.民间借贷法律实务.法律出版社.1997；

[2]李权昆.农村民间借贷发展的制度经济学分析.上海金融.2003；

民间借贷定义篇(5)

一、我国民间借贷存在的法律问题

（一）民间借贷法律制度不完善

1. 缺乏民间借贷专项法律规范。由于我国金融市场不完善等原因，金融法律主要以正规金融机构为对象，没有专门的民间借贷法律规范。民间借贷立法层次低，缺乏可操作性，不能对我国民间借贷作出全面规范引导，无法适应经济发展和金融体制改革的需要。 民间借贷立法散见于《民法通则》、《合同法》、《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》、《贷款通则》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》等法律规范中，没有明确规定民间借贷的定义、主体、范围和法律地位。

2. 民间借贷立法协调性差。由于“ 宜粗不宜细” 的立法指导思想、政出多门、立法技术欠缺等原因， 法律之间缺乏协调性、统一性和逻辑性。《中华人民共和国宪法（修正案）》（2004年）第13条 规定了国家对公民财产权的保护，公民有权自由处分自己的合法财产，包括借贷的自由货币资金及获取的相应利益。但国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条②、人民银行颁布的《贷款通则》第61条，对民间借贷的行为作出了禁止性的规定。由于法律制度之间存在一定的冲突，不同司法机关会对民间借贷的合法性产生相悖的结论，不利于我国民间借贷的规范发展。

3. 民间借贷立法长期滞后。我国民间借贷法律规范主要散见于民法领域，民间借贷立法长期落后于民间金融发展的需要。轰动全国的吴英案更是折射出我国民间借贷法规滞后的问题，并引发了如下疑问：民间借贷在我国目前的法律体系中是否受到了全面保护？民间借贷有无合法性边界，其合法与非法的边界究竟在哪里？尽管《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（老36条）的推出，使非公有资本开始获许进入金融服务业，民间借贷的重要作用被重新认可。《国务院关于鼓励和引导民间借贷健康发展的若干意见》（新36条）实施后，国家对民间资本进入金融服务领域的鼓励和引导力度进一步加大。但是由于立法思想、立法技术等因素，民间借贷法律规范呈现操作性不强、判断标准模糊的特点，导致民间借贷主体的利益具有较强的不确定性。

（二）民间借贷与民间非法融资行为界限模糊

1. 关于我国民间融资的立法。虽然《刑法》第176条③规定了非法吸收公众存款罪、第192条④规定了非法集资罪，但是并没有对非法吸收公众存款、非法集资进行明确的界定。2010年底最高人民法院分别对非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪，集资诈骗罪，擅自发行股票、公司、企业债权罪，非法经营罪以及虚假广告罪等犯罪行为的认定作出了规定，回应了如何划清非法集资与合法融资的界限、如何应对层出不穷的非法集资手法以及非法集资活动涉及的虚假广告者到底要承担什么责任等社会热点难点问题。

2. 民间借贷与民间融资非法行为界限不明确。我国没有明确规定民间借贷与非法经营、非法集资、非法吸收公众存款之间的界限，对非法民间借贷的认定和利率也没有明确的标准。对大规模生产性借贷的法律地位、不同借贷关系的法律责任是否区分、有偿借贷和无偿借贷的出借人是否应承担同样的义务、 民事借贷和商事借贷的区别、出借人的瑕疵担保责任等问题，法律法规均未予以明确。由于民间借贷交易隐蔽、监管缺位等原因，非法集资、洗钱活动屡屡出现在民间借贷市场，尤其是高利贷对社会的影响与日剧增。

（三）民间借贷监管机制不健全

1. 民间借贷监管主体不明确。由于我国金融业采取“混业经营、分业监管”的体制，民间借贷没有专门的监管部门。民间借贷监管主体到底是谁，目前很不明确，需要落实。中央政府已经做了一些政策性安排，银监会也进行了风险提示，但谁来牵头实施，谁来具体落实方案，尚没有明确。《民间借贷管理办法》（征求意见稿）将民间借贷监管主体明确到国务院有关部门和省级人民政府，但是没有明确规定国务院具体部门进行监管。监管主体长期不明确， 导致公众对社会集资风险无法准确判断， 使得社会集资以非法形式广泛存在。

2. 民间借贷监管对象不明确。我国对于高利贷、非法集资、地下钱庄、抬会等非法民间金融一直采取严加控制和打击的态度。但是基于对民间借贷认识的偏差，长期以来缺乏对民间借贷适当的监管，缺乏对抬会、私人钱庄、企业之间借贷监管的规定，尤其是对民间借贷中介机构、小额贷款公司以外的职业放贷人、社会集资人等其他民间借贷主体缺乏监管。

3. 民间借贷利率规定不明确。利率变化反映了市场供求关系。民间借贷利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍 （包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。 民间借贷利率四倍上限的限定没有理论和实践的依据，没有充分考虑不同地域的市场供求关系、经济发展水平，难以合理引导社会资源的配置。

（四）缺乏民间融资市场退出机制

由于民间借贷市场不完善、法律规范不健全，我国没有建立民间借贷援助、退出、清算等市场机制。当民间融资机构（包含个人）不能清偿到期债务时，一方面放贷人债权得不到全面保障；另一方面当作为放贷人的个人资不抵债时，无法解决其市场退出问题产生金融风险，不利于金融市场的稳定。 民间借贷市场机制不健全，导致民间融资无序退出，存在潜在的区域性、系统性金融风险，严重影响着经济金融的稳健发展。

二、规范民间借贷健康发展的建议

（一）完善民间借贷法律法规

1. 制定完善民间借贷法律法规。尽快制定《民间融资法》、《放贷条例》、《民间融资中介机构行业管理办法》等法律规范，完善民间融资立法体系，提高相关法律规范的协调统一性。修订《贷款通则》、《中国人民银行法》、《商业银行法》相关条款，明确民间借贷的借贷主体、业务范围、资金来源、利率税收、风险防范等，赋予民间借贷合法地位，引导鼓励民间借贷规范健康发展。

2. 制定民间借贷配套实施细则。制定出台《民间借贷实施细则》等配套制度，明确民间借贷主体在开立银行结算账户、反洗钱、现金管理、反假币、金融统计等方面的法律义务和责任。修订《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，明确非法吸收公众存款 、变相吸收公众存款的构成要件，明晰与合法民间借贷行为的界限。

（二）明确民间借贷与非法集资界限

一是从借贷目的看，民间借贷是基于生活需求、生产经营急需，非法集资是以非法占有、牟取暴利为目的。二是从借贷对象看，民间借贷有亲戚朋友、熟人之间等特定范围，非法集资针对不特定社会公众。三是从表现形式看，民间借贷主要以货币形式偿还， 非法集资以实物或者权利证券等形式返还。四是从资金来源看，民间借贷资金主要来源于放贷人自有资金，非法集资主要来源于国外热钱、非法吸收公众存款等。五是从责任性质看，民间借贷利率在同期银行利率四倍以内受到法律保护，而非法集资利率规定不受法律保护。

（三）完善民间借贷市场机制

1. 健全民间借贷监管体制。建立以人民银行为主导，行业监管、民间借贷自律相结合的监管体制，完善我国民间借贷监管机制。人民银行牵头制定民间借贷监管指标等措施，明确民间借贷主体在开立银行结算账户、反洗钱等方面的义务和责任。构建统计监测指标体系，重点监测民间借贷中介基本情况、资金投向、利率水平、借贷期限、借款形式、抵押或担保形式、借款偿还情况等。

2.完善民间借贷监管机制。健全民间融资监测、信息共享披露、监管协作机制，及时向社会公布民间借贷相关信息，合理引导民间借贷主体自主投资决策。加强事前监管机制建设，重点加强事前风险审慎防范，将风险消除在风险源头。在民间贷款组织从业人员管理上，应重视资格审查，以确保民间贷款组织是由具备相当金融理论基础和实践经验的职业经理人在经营管理。 加强宏观管理，为金融机构设置安全稳健和预防风险的指标体系，使民间借贷主体准确把握风险状况，不断提高民间借贷主体抵抗风险的能力。

3. 加快推进利率市场化。积极推进民间借贷利率市场化，根据地域资金供求关系、经济发展水平，优化民间闲置资金合理配置，推进民间融资健康发展。加快存贷利率市场化的同步推进，降低银行存贷利差，使银行开发更多非借贷中间业务，创造更多的金融服务产品。通过利率市场化，营造相对公平的金融市场环境，促进民间融资健康发展。

（四）建立民间借贷市场退出机制

1. 建立民间融资机构市场退出机制。修订《破产法》，增加民间融资机构破产程序、清算程序等规定，建立健全包括民间融资机构援助、整改、破产、清算、退出等科学有效的市场退出机制。保证民间融资机构破产或有可能破产时，在政府监管下有序退出金融市场，有效维护民间融资主体合法权益，减少对金融市场稳定的影响。

2. 制定民间借贷保险机制。制定出台《民间借贷保险条例》，明确民间借贷保险主体、保险比例、保险期限及赔付方式。建立大额民间借贷保险机制，规定专门保险机构民间借贷保险，由民间借贷主体借方缴纳一定的保费。当借款方发生经营危机时，由保险机构向借款人按一定借贷数额比例支付部分或全部借贷数额，分散因资金链断裂产生的风险。

注：

①《贷款通则》（征求意见稿）第3条。

②国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条：“禁止未经中国人民银行批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款……。”

民间借贷定义篇(6)

关键词：民间借贷；P2P；互联网金融；现状

1概述

1.1民间借贷的定义

民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间，而非经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构进行资金融通的行为。狭义的民间借贷仅指自然人之间的借贷行为，广义的民间借贷指自然人与法人之间、法人与法人之间以及自然人、法人与其他组织之间的借贷行为。本文研究的是广义的民间借贷。

1.2民间借贷的性质

民间借贷既是一种经济现象，也是一种法律现象。对于个人和中小企业来说，民间借贷是一种融资渠道。对于民间闲散资本来说，民间借贷是一种投资渠道，是民间金融的表现形式。民间借贷是国家法律法规允许的范围之内存在和运营，一定程度上，得到国家金融政策鼓励发展，具有适当利用民间游资，具有活跃融资市场，促进社会经济发展的作用。

民间借贷与非法集资有本质的区别：一是，民间借贷资金来源合法，自有资金或合法募资；“非法集资”是无项目或虚构项目向公众募集资金。二是，民间借贷规模较小，利率合规，相对稳定；而“非法集资”资金量大，涉及面广，易影响社会稳定。三是，民间借贷用于短期的合法的消费和商业用途；“非法集资”资金用途不明，存在隐性风险。

2我国民间借贷的主要形式

民间借贷包括借和贷两个部分。“借”多指个人间的借款行为；“贷”指企业与企业之间或企业与个人之间的借款行为。

第一，亲友间低息互助借款。主要是本地居民、个体业主之间有偿或无偿的借贷行为。一般是认识且相互信任，当面约定约定借款金额、利息、期限，打个借条或口头约定，用于资金周转或救济应急。

第二，组织内部的集资类借贷。主要指为了满足生产经营的需要，组织向股东、管理层和普通员工筹集资金的行为。一般是通过持股或参与分红的方式支付利息，这类借款有相应的文书凭证，具有法律效力。

第三，小额贷款公司的短期高利息类借贷。主要指个人或企业与小贷公司达成协议的借款行为。主要有信用贷款和抵押贷款两种，借款用途一般是大额消费、经营扩张支持和资金周转等。小贷公司需要是合法合规的，以P2P公司、网络借贷平台、典当行、担保公司、正规的第三方理财公司和基金公司最为常见，通常通过债权转让的形式，先利用手中债权集资而后放贷。

第四，不正规的放贷团伙和中介借贷。由于流通市场资金缺口较大，利润丰厚，带有黑社会性质的个人或组织参与民间借贷屡禁不止，他们通过某些手段谋取暴利，给家庭和社会安定造成负面影响。另外一种打着看似正规的“担保公司”、“财务管理公司”、“投资管理公司”等旗号，从事不规范的民间借贷业务。

3我国民间借贷的发展简史

3.1历史起源

民间借贷在我国有悠久的历史，在先秦时期，放款取息已非常普遍。据记载，公元前300年齐国孟尝君在自己的封邑薛地放债取息，而且颇具规模。经过各朝代的发展和完善，民间借贷主要有信用放贷和抵押放贷两种方式。信用放贷是从南北朝时开始的举贷方式，而抵押放贷最常见的方式是当铺，一直到解放前这种两种放贷方式都一直存在。

3.2成长历程

自改革开放以来，随着国家对民间资本的态度和政策的变化，中国的民间经历了一个兴起、发展、暂停、而后又逐渐复兴的道路。

3.2.1兴起于80年代。中央政府初步认可民间借贷融资方式，出台相应金融文件和融资试行办法。80年代中期钱庄兴起，让民间借贷更加兴盛。

3.2.2发展于90年代前期。相关部门认识到农村合作基金会的作用，承认社区性资金互助合作组织的合法性。邓小平同志南巡讲话后，农村合作基金会也迅速扩张，开始办理非会员及所在区域以外的存贷业务。

3.2.3暂停于90年代后期。由于受到亚洲金融危机的影响，为了防范风险，1998年央行规定除部分小额信贷、不计息的亲友借款之外，其他非正规金融组织或活动均属非法，随后农村合作基金会被取缔，民间借贷处于停滞或倒退状态。

3.2.3复兴于本世纪初。2003年起，国家逐步放开了民间小额信贷的限制。2006年，银监会首次允许产业资本和民间资本进入农村金融领域。2008年，央行与银监会联合了《关于小额贷款公司试点的指导意见》，为民间资本进入金融业领域打开了一扇大门。

4我国民间借贷的发展趋势

新世纪以来，我国民g借贷发展迅猛，各种小额贷款公司陆续成立和运营，其中以P2P网络借贷最为典型。

4.1贷款平台数量迅速增加。2007年上海出现首家P2P网络借贷公司，随后全国扩展到几十家P2P平台，2012-2016年P2P平台从200家增加到2000多家，发展趋势迅猛，引领了民间借贷的发展方向。

4.2总放款金额和参与人数逐年翻翻。2012年底，P2P网络借贷月成交金额达到30亿元，有效投资人在2.5到4万人之间；2014年末月成交量达到300亿，P2P平台达到1300家左右，有效投资人达到50万；2015年平均月交易金额突破800亿；2016年也维持着发展壮大的趋势，使得民间借贷更加活跃。

4.3风险管理措施趋于完善。P2P网络借贷平台初始阶段，出现一些坏账风险，但并没有影响到这一借贷模式向前探索。随着借贷公司通过总结线下和线上两种方式的经验，在公司管理、借贷审核程序和风险控制等方面都有所进步。

4.4国家鼓励民间借贷发挥正能量。基于国内资金需求量巨大，民间借贷具有利于金融流通，促进社会经济发展的作用。2014年起，国家表明了鼓励互联网金融创新的态度，在政策上对P2P网络借贷平台给予了大力支持。更多有实力的企业家加入借贷领域，运用现代化企业管理经营借贷平台，注重风险防范和合理运营资金，近年来出现一批知名的借贷公司。

民间借贷定义篇(7)

[关键词]高利贷；界定；四倍红线；交易成本

[中图分类号]D922.29 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2013）08 — 0065 — 02

一、 高利贷界定及其问题

我国学界对高利贷的定义有不同的观点。近年来，浙江温州和台州、江苏泗洪、内蒙古鄂尔多斯等地相继爆发了民间借贷危机，出现资金链断裂、企业倒闭、老板出逃甚至自杀等现象，而这些现象的出现都与民间借贷密不可分。对于什么是高利贷，我国学界有几种观点：第一种观点认为，高利贷就是民间借贷超过银行利率的行为；第二种观点认为，高利贷就是民间借贷超过法定界限的行为，不能简单以银行借款利率作为参数，应因地制宜制定出指导利率，超过指导利率的上限即为高利贷；第三种观点认为，高利贷就是民间借贷超过正常利率的行为，而这里的正常利率是根据《民法通则》和有关法律精神，本着有利发展生产和稳定经济秩序以及公平正义原则确定。以上三种观点都以利率为参考标准，虽然对利率的界线有不同意见，但都认可高利贷是超越一定界限的利率的行为。以上观点有共同缺陷在于，它们只考虑利率这一个因素，而没有考虑高利贷的其他因素，例如潜在的成本等下文要分析的那些因素。

我国法律也对高利贷的作出了明确的界定。我国法律认定高利贷的依据是众所周知的“四倍红线”：1991年最高人民法院印发《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的通知第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。其中的利率规定即是著名的“四倍红线”。与我国学界对高利贷的理解一样，以上红线只考虑了利率因素，也没有考虑利率之外的其他因素。“四倍红线”是我国司法认定高利贷的基本标准，大量的案例都按照这一标准予以判决。在司法现实之中，也有现实超越四倍红线而作判决的情况，这一判决似乎更加符合民间放贷的现状。如2012年5月2日，河南省许昌市魏都区人民法院审理了一起民间借贷纠纷案，原告鲁某诉请被告方某还款付息，由于约定的利息超出中国人民银行规定的同期贷款月利率的5倍，法院判决方某夫妇共同承担还款义务，但对超出部分并未予以支持。

以上高利贷的定义只考虑了利率问题，我们有没有必要考虑利率之外的其他借款成本 呢？就高利贷贷款合同的实际情况而言，“四倍红线”作为高利贷的认定标准，这一标准远远低于实际中“高利贷”的利率。人民银行温州市中心支行的调查报告显示，去年上半年温州民间借贷综合年利率在24%以上，实际年利率则超过了40%，最高者甚至达到了180%。根据《财经》杂志记者的调查，民间借贷市场实际利率在有抵押物的情况下，年利率为12%—18%，短期抵押（一周至三个月之内）贷款年利率普遍已上涨至30%—36%，无抵押贷款年利率已经高达60%—72%。今年以来，民间市场利率涨幅惊人。温州市政府资料显示，当地民间借贷综合利率已经从年初的23.01%上涨到9 月的25.44%。2为什么人们愿意以如此高的利率向民间借款，而不以较低的利率向国有银行借款呢？是不是在国有银行的借款合同之中隐性了一些利率之外的成本呢？

二、 高利贷中“利”的界定

从广义说，高利贷中的“利”，是指借款合同之中借款人所付出的全部成本。从这个意义上说，所谓高利贷，就是高成本借贷。高利贷中的成本不仅包含利息，也包含各种成本。根据著名经济学家科斯的交易成本理论，我们从《企业的性质》、《社会成本问题》等科斯名著中可以体会到，所谓交易费用就是在时常交换过程中所发生的费用，也叫市场运行的费用。科斯认为，交易费用包括：（1）“所有发现相对价格的工作”；（2）“每一笔交易的谈判和签约的费用也必须考虑在内”；（科斯，1988，P6）；（3）“督促契约条约的严格履行：（科斯，1988，P91）。后来的交易费用学派对科斯的概念有所罗战和补充，交易费用大体上包括：（1）搜寻交易对象的费用；（2）与交易对象谈判的费用；（3）交易双方签订合约的费用；（4）执行合同的费用；（5）交易物运输费用；（6）与交易相关的政府税收等等。交易成本包括搜寻成本、议价成本、签约成本、决策成本、运输成本、税收成本。将此理论用于借款合同之中，那么，借款合同之中的成本包括搜寻成本、议价成本、签约成本、决策成本、运输成本、税收成本在交易过程中花费的各种成本，如手续费、审批费等，以及为了获得贷款所需花费的人情交际成本。科斯的交易成本理论在现实中得到了印证，日前公布的《小微企业融资发展报告：中国现状及亚洲实践》调查结果显示，有59.4%的小微企业表示，其借款成本在5%至10%之间，更有四成以上的小微企业表示借款成本超过10%。在融资成本方面，31.8%的小微企业主认为向银行贷款的成本最高，也占比最高。报告中显示的借贷成本主要几方面组成：一是小微型企业及其企业主因多方面标准化的信息难以获得，而需要借助第三方的检验费用；二是银行为保证借贷的安全性，而要求借款人支付的保证费用、保管费用、登记费用等；此外，银行由于在借贷中处于支配地位，往往会强迫企业在办理信贷时打包购买理财产品。由此看出，银行借贷的交易成本很高，银行借贷也可以说是一种高“利”借贷。

除了科斯的理论之外，著名法学家富勒关于违约损害赔偿的理论也可以为高利贷成本的范围提供依据。以富勒1936 年的论文《合同损害赔偿中的信赖利益》为开端， 现在已普遍接受了其提出的合同上的三种利益，即返还利益、信赖利益和期待利益。对民营企业而言，从国有银行借贷的利益损失比民间借贷要高。首先，繁冗的项目审批手续，让民营企业融资频频受阻。国有银行的借贷资金到位的慢，使企业的利益损失大。其次，为了得到国有银行的借贷隐性融资成本就足以让中小型企业止步。再次，更何况国有银行对于借贷相较于民营企业更青睐国有企业、大企业，民营企业若是借不到贷款则损失更大，期待利益彻底消失。正如科斯的交易成本理论所指出的，交易成本不能光看交易本身，还应考虑交易行为发生时所随同产生的信息搜寻、条件谈判与交易实施等的各项成本。所以，私人之间的民间借贷虽然会高于四倍红线，从表面上看民间借贷的成本很高，但综合从国有银行借贷的事前成本和事后成本国有银行的借贷成本未必比民间借贷低，低利率却隐含更多成本在内。同时民间借贷的效率比国有银行借贷要高得多，风险和实际成本则比国有银行低。

综上，高利贷之中的利不仅应当包括利率，也应当包括交易成本。其别要注意的是隐形成本如签约成本、人情交易成本。相比于利率，交易成本比较隐蔽，因此容易被人们所忽视。但是在生活之中，利率之外的成本可能是一个数额巨大的成本。

三、国外对高利贷的界定

外国对高利贷的界定与中国的情况有所不同。根据西方学界的解释，现代意义的“高利贷”，就是“超过法定最高利率的非法借贷”。欧美国家都有对高利贷的法律规定。在美国，反高利贷法属于州法律，各州自己规定法定最高利率。美国有的州对高利贷的认定，消费者和企业有不同的标准。例如，新泽西州的法律规定，个人贷款利率超过30%就被认定为高利贷，企业贷款利率超过50%才被认定为高利贷。加拿大刑法第347条规定，年利率超过60%即构成高利贷罪，高利贷罪属于严重的刑事犯罪。德国的最高合法利率为20%。法国等多数欧洲国家都有反高利贷法。

但与中国强烈反对一切高利贷存在不同，在国外也有经法律许可的“合法高利贷”的存在。“合法高利贷”，很多国家称之为“高成本信贷”，像美国、英国等国存在“发薪日借贷”就在此列。发薪日借贷在很多情况下不需要任何证明和担保，要求到下一个发薪日立即还薪，在美国发薪日借贷主要针对某些弱势群体的扶助，如军人。由于美国军人工资普遍较低，2006年10月，美国国会特别通过法律对军人群体的年借贷利率规定在36%以下。综上而言，国外的高利贷界定仍然是以利率为重要的参考标准，各国之间的高利贷的界定的差异是在利率的量上做考虑，而忽略了高利贷除了利率这个因素还包含交易成本。

为什么国外的高利贷不考虑其他交易成本？一是因为其他成本少，国外有相对公平的交易机制。二是因为其他国家的交易成本也很高但由于传统原因而忽略，但交易成本太高必定会引发危机。2010年，美国通过的《华尔街改革与消费者保护法》就是将交易成本考虑在借贷中，从而避免交易成本中的隐藏费用。《华尔街改革与消费者保护法》所确立的美国金融监管改革有两大支柱。首先要防止所谓“大而不倒”（To Big To Fail） 的超级金融机构经营失败而引发新的系统性危机，新的监管框架必须有效防范系统性金融风险。同时，保证充分的信息披露保护消费者免受金融欺诈，将会有效防止因过度举债造成的信用风险危机的重演。围绕监管系统性风险和消费者金融保护这两大核心，美国金融监管改革的主要亮点体现在以下七个方面：一是消费者保护委员会的权力与独立性；二是建立预警系统，解决系统性风险问题；三是结束救助“大而不倒”的金融机构；四是特种金融工具的透明度和问责制；五是高管薪酬与公司治理；六是投资者保护；七是建立新的监管协调机制。

在消费者金融保护方面，创立消费者金融保护署（CFPA），以保证美国消费者在选择使用住房按揭、信用卡和其他金融产品时，得到清晰、准确的信息，同时杜绝隐藏费用、掠夺性条款和欺骗性的做法。《华尔街改革与消费者保护法》已经禁止借贷合同之中利率之外的成本。据此说明美国是通过立法的方式来禁止交易成本的存在，但是如果不能禁止，还是要考虑交易成本。

四、我国高利贷的确定标准

我国高利贷的界定标准。从上文“利”的界定标准，可看出高利贷由利息和交易成本组成。高利贷的界定要从“利”在借贷总额中的所占的比例才能认定为高利贷。但至于“利”在借贷总额中所占的具体比例，需要经济学家研究我国近年来的借贷具体情况制定数额，不仅考虑利息因素还需考虑交易成本中搜寻成本、信息成本、议价成本、决策成本、违约成本。《华尔街改革与消费者保护法》禁止交易成本的做法给我国启示，我国也应注意借贷中的交易成本问题，不应对其视而不见而应正视其存在，并在立法中考虑交易成本的问题，不将超过银行同类贷款利率四倍的民间借贷认定为高利贷；同时，禁止交易成本，防止交易成本给消费者的不公正交易。

〔参 考 文 献〕

〔1〕刘远.金融欺作犯罪立法原理与完善〔M〕.北京：法律出版社，2010：205 .

〔2〕曾文，伊陈曦.浅议我国民间借贷高利贷化的现状、原因及对策〔J〕.今日财富，2012，（11）.

〔3〕朱延福.科斯的交易费用理论与马克思的流通费用理论比较研究〔J〕.中南财经政法学报，1996，（03）.

〔4〕调研显示四成小微企业融资成本超过10%〔EB/OL〕.

http：///130408/123，1764，14795687，00.shtml