民间借贷如何合法化篇(1)

关键词：民间借贷 法律规制 价值取向 调整范围

中图分类号:F830 文献标识码:A

文章编号:1004-4914（2012）05-062-02

民间借贷是一种自发的资金融通活动，具有隐蔽、无序等特性。这就决定了民间借贷，特别是大规模的民间借贷活动虽然一方面有效促进了区域经济的发展，但另一方面，随着资金流动日趋频繁、规模日趋扩大，这种大规模无序的资金流动也在积累巨大的金融风险，容易对区域的经济金融秩序和社会安定造成严重影响。同时，随着民间借贷规模的扩大和近期金融形势的变化，原本被认为极少出现法律纠纷的民间借贷领域，近来案件发生率也在激增。分析引发这些民间融资风险的原因，固然有投资者风险意识淡薄、投集资双方信息不对称、企业经营不善等因素，但缺乏明确的法律规范来引导和规范双方的行为才是根本原因。

一、我国民间借贷法律制度的现状

1.宪法为民间借贷的合法化提供了根本性依据。宪法第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”宪法是国家根本大法，虽然不会做具体的可操作性规定，但是这条规定却为民间借贷的合法化提供根本空间。宪法上的公民合法私有财产不受侵犯的规定包括两方面含义：一是宪法保护私人合法之“物”不受非法侵害，二是宪法保护私人依法享有的财产权不受侵犯，这里的财产权包括私人对自己拥有的合法财产的占有、使用、收益、处分的权利。大多数民间融资行为本质上就是所有人使用和处分自己合法拥有的货币或资金，并获取一定收益的行为，而国家应当保护公民行使这种财产权的自由。

2.民事法律对合法借贷行为给予保护。《民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”《合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”因此建立在真实意思表示基础上的借贷合同应当受到法律的认可和保护。同时，现行民事法律中没有对借贷双方主体进行限制，也就是说没有限制自然人或者法人进行民间借贷行为，依据“法无明文规定即可为”的原则，自然人和法人都可以成为民间借贷主体。除了法律对民间借贷行为进行规定外，司法解释中也对其进行了更为具体的规定。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率。”最高人民法院对民间借贷利率的明确应该理解为是对《民法通则》和《合同法》的具体补充，表明法院对符合条件的民间借贷予以承认并给予法律保护。

3.《公司法》认可了民间借贷的合法性。《公司法》第一百四十九条对公司出借资金进行了如下规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”此条规定虽是用来规范董事、高级管理人员的条款，却揭示了这样一个观点：借贷行为如果违反了公司章程，只会对公司内部产生影响，并不因此妨碍公司与第三人之间的借贷关系的合法性，这也从另一个角度证明了公司对外借贷具有合法性的观点。

二、我国民间借贷法律制度存在的问题

我国法律虽然承认了民间借贷的合法性，但也应该注意到这些法律条文其实只是一些原则性的、甚至是需要法理推理来佐证的规定，它们实际上只能体现一种理念而已。在实践中，能为民间借贷行为提供有效依据的是那些具有可操作性的条款。上述认可民间借贷合法性的法律规范多是1999年以后出台的，但是相应的下位法的修订速度却滞后于法律的立法速度。1998年以前出台的一些法律规范，与1999年以后出台的法律在立法背景和立法理念上存在着巨大差异，具体条款与法律出现冲突也就在所难免。例如：1998年前出台的《贷款通则》和《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》明令禁止企业之间的借贷行为并将此类借贷合同认定为无效，但1999年出台的《合同法》明确界定只有违反了法律的或行政法规的禁止性规定，才能认定合同为无效，《贷款通则》和《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》虽只是部门规章或司法解释而已，但仍然有效，这就容易造成在如何认定企业间借贷的合法性问题上法律规范适用的混乱。

我国香港地区在民间借贷规范方面起步较早，相关制度较为完善，参考和借鉴我国香港地区在民间借贷立法方面的经验和有益做法，对于完善我国大陆的相关制度具有非常重要的实践价值和意义。

三、我国香港地区《放债人条例》的有关规定

《放债人条例》是香港于1980年12月12日颁布的一部调整民间借贷法律关系的法律性文件。纵观该法，最突出的亮点是对民间的放债人实行发牌管理，如此严格的资格管制在香港这样一个市场经济高度发达的地区较为少见；其次该法对放债人义务规定较重，立法价值取向明显侧重于保护借款人的权益；再者，该法一些立法技巧也表现出了与大陆地区不同的特点。以上这些都可为我国构建民间借贷法律制度提供有益的借鉴。

1.建立对放债人严格的监管制度。香港是一个现代市场经济高度发展的地区，自由市场经济理念深入人心，政府与市场的关系体现为明显的“小政府、大市场”格局，政府对于市场经济运行的干预弱于大陆地区，但是其对民间借贷领域的监管却体现了明显的公权力主导倾向，这不能不说是其整体制度中的一个例外。本文认为这主要是民间借贷自身特点所决定的，民间借贷是一种较为隐蔽的商事行为，具体的借贷行为很难为借贷双方以外的第三者所知晓，其具体的利息率又由当事人自由协商确定，很容易成为高利贷滋生的温床，如果信贷规模庞大很可能会对整个金融体系的稳定产生影响，因此对其实行严格的监管制度实为必要之举。这种监管的严格首先体现在对放债人资格的限制上。该法在第Ⅱ部“放债人之领牌事宜”一章明确规定：从事民间借贷的放债人必须领取牌照，牌照有效期限仅为12个月，如未领取牌照就不得经营放债业务；不仅如此，放债人必须在牌照所指定楼宇内经营业务，否则也不得经营放债业务。此外，该法第Ⅰ部“导言”一章还设立了的“牌照法庭”和“注册处处长”专门负责牌照领取相关事宜的裁决及管理等事宜。如此资格限制及管理，已经远比大陆地区严格得多，在香港地区实属罕见。

2.立法价值取向明显倾斜于借款人。首先，极力保障借款人的知情权。该法第Ⅰ部“导言”一章6条规定：“（1）任何人士于缴交规定费用后即可――（a）在正常办公时间内查阅登记册并将册内任何记载事项印取副本；或（b）向注册处处长取得登记册内任何记载事项之副本乙份，由注册处处长证明或经其授权证明为正确无讹者。（2）注册处处长须按其认为适当之方式，将登记册可供公众人士查阅之时间及地点公布周知。”该法19条又规定：“（1）任何有关偿还放债人贷款之借约，不论在本条例实施之前或之后订立，在借约有效期间内，如借款人用书面提出要求并交付所花费用后，放债人必须向借款人或借款人在书面要求上所指定之任何人士，提供一份由放债人或其人签署之陈述书（包括原件及副本）列明――（a）贷款日期、贷款本金总额及贷款之年息百分率；（b）放债人已收之还款数额及还款日期；（c）到期未还之每一款额与应还款之日期，及其应付而未付之利息；及（d）尚未到期清还之每期欠款及其还款日期。（e）在陈述书正面显著位置，以中英文清楚地写明下列字句：……”其次，放债人法定义务较重，当事人间权利义务的配比呈现出有利于借款人的一边倒之势。例如该法规定：借款合同订立后7日内，放债人必须造具有关借约之借据或备忘录，并由借款人亲自签署，且在签署时，放债人将借据或备忘录副本2份交予借款人，否则贷款及相关抵押不予执行。而且该法在举证责任方面引入了相当数量的不利于放债人的责任推定规则。如第33条（1）规定：“在根据本条例对任何人士进行之任何诉讼中，如指称该人并无持有牌照者，倘无提出相反证据，则该人须被假定为未持有牌照。”

3.严格禁止高利贷行为。杜绝高利贷现象的发生是《放债人条例》主要立法目标之一，为此该法专设第Ⅳ部“过高之利率”一章，明确规定：“任何人士（不论放债人与否）贷款或提供贷款，其实际利率如超过年息六分，即属违法”,如果超过该标准则“有关偿还贷款或支付贷款利息之借约，与任何就该借约或贷款而给予之抵押，均不得予以执行”并“可判罚款十万元及监禁两年”。并且，该法明令禁止放债人及相关人员向借款人收取除利息之外的额外费用，以防变相高利贷的发生；另外，为维护借款人权益，该法还设立了借款人如认为约定利息过高并实际利息确实已超过法定限制范围，可请求法庭干预来适当降低利率。这一制度与大陆地区《合同法》中的可变更、可撤销合同制度和过高违约金调整制度有相似之处。

四、完善我国民间借贷法律制度的建议

1.制定《民间借贷法》。民间借贷在市场经济中发挥着重要的作用，承认民间借贷的合法地位是顺应经济发展的规律。这就需要对其进行系统的规范，防止其所隐含的风险对国民经济安全和金融秩序造成威胁。笔者建议制定《民间借贷法》而不是《民间借贷条例》，是因为现行法律法规对民间借贷行为的规范分布在各个效力等级的法律法规、部门规章和司法解释中，需要由全国人大以法律的形式出台一部法律对民间借贷规范进行全面整合，来减少法律间的冲突和司法实践中法律适用的难题。

2.明确《民间借贷法》调整范围。《民间借贷法》的调整范围应定位于民间商事借贷行为。笔者认为，因借贷目的不同，民间借贷又可划分为民事借贷和商事借贷两大类，前者是指因民事活动所产生的借贷，如自然人为筹集医疗费或子女学费所产生的借贷；后者是指因商事活动的需要所产生的借贷，如农村个体承包经营户或中小企业为筹措再生产资金而产生的借贷。两者之间最大的区别在于借贷的产生是否出于营利目的。因为民间民事借贷行为实际上是纯粹的民事法律行为，相关法律问题基本可以通过现有民事法律的规定解决；民间民事借贷只是用于解决自然人的生活所需，借贷的产生不存在营利目的，借贷资金数额小，而且不会产生流动性扩大效应，金融风险极低。民间商事借贷则不同，首先此种借贷的产生是出于商业营利目的，属于商事行为，很多相关法律问题需要借助商事法律兼顾效率的理念；借贷金额相对较大，尤其是地下钱庄的存贷行为，已经与合法商业银行的存贷行为无实质区别，资金融通过程中已经产生放大效应，金融风险自然增高。制定《民间借贷法》的目的就是要将民间借贷的潜在风险纳入国家调控范围，因此《民间借贷法》的调整范围应集中于商事借贷领域，适当兼顾民事借贷领域。

3.《民间借贷法》具备商法与经济法两种法律性质。《民间借贷法》所要调整的民间借贷行为并非是所有的民间借贷行为，而是对国民经济正常运行和金融秩序有重大影响的民间借贷行为，其具有借贷金额大、借贷频率高以及职业借贷中介人等特点，也就是指那些经营性的民间借贷行为。此外，为了达到规范的目的，政府还应当对此种经营性民间借贷进行限制性的规范，这主要体现在是否允许民间借贷人吸收存款、存款利率、借款利率以及存贷额的规范方面。

4.《民间借贷法》应对一些具体问题进行明确。（1）应确立企业间借贷的合法地位。关于企业间借贷是否合法的问题，各级法律条文之间冲突明显，人民银行的《贷款通则》、最高人民法院的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》都持否定态度，但从《合同法》的立法理念及其规定来看，并未禁止企业间借贷。所以，建议《民间借贷法》对此予以明确，应肯定民间借贷的合法地位，但基于监测流动性和防范风险的需要，可以通过委托银行贷款或信托贷款的方式进行。具体操作办法，可以授权国务院根据具体情况作详细规定。（2）承认民间借贷组织存贷功能，同时实施明确的资格审批，并采取严格的利率上限控制。应当充分考虑到民间借贷良性循环之需要，避免只贷不存引发经营困境的危害，有限制地允许借贷人吸收公众存款，但对吸收存款问题应当根据存贷比例进行限制。对存款利率允许执行有上限的、高于同期银行利率的利率，以方便吸收存款，保证民间借贷人的生存；对贷款利率可参照现行法律法规中最高不得超过国家同类借款利率四倍的相关规定确定上限限制，以防止高利贷行为的产生。监管者通过监管和对投资者必要的风险提示，引导借贷人和存、借款人作出理性的选择。经营性民间借贷可以依法向有关监管部门提出申请，经审批成立公司或者组织，但对其经营范围应当进行地域性的限制。通过成立公司和组织，引导民间借贷行为的正规化发展。

（注：本文系作者个人观点，与所在单位无关）

参考文献：

1.李炜.关于制定民间融资法规的思考.当代经济,2006(1)

2.张书清.民间借贷的制度性压制及其解决途径.法学,2008(9)

3.秦玉洁.民间借贷若干法律问题研究.现代金融,2010(10)

4.李铭.关于规范我国民间借贷的法律思考.贵州大学硕士论文，2009

5.郑侠.民间融资存在的现实和法律基础分析.法制与社会，2008（5）

民间借贷如何合法化篇(2)

摘 要 民间借贷在农村广泛存在，作为一种传统的民间融资方式，弥补了我国正规金融遗留下的市场空缺，但同时也带来了负面的影响。本文所讨论的农村民间借贷的范围比较小，主要是农村公民之间的借贷，在一定意义上是老百姓自助互助的一种形式。本文主要分析了在当前新农村建设中农村民间借贷存在的原因，并归纳了其存在的问题，对民间借贷合法化的趋势作了评论。

关键词 农村 民间借贷 银行

北大学者王曙光曾将民间借贷分为三部分：第一个是白色部分，既合理又合法的部分；第二个是灰色的部分，合理但是法律认为是不合法的；第三部分是既不合理又不合法的，称作黑色的部分。这几个部分互相会有交叉①。笔者所探讨的是其中的白色和灰色部分。

一、农村中民间借贷为何存在

据国际农业发展基金做的统计，民间金融市场的借贷规模远远超过了正规的金融机构，而根据中国人民大学温铁军教授的抽样调查，民间借贷的发生率高达95%。民间借贷今日存在的事实在一定程度上说明现有的农村金融服务还不能满足农民需要，然而在政府出台政策大力扶持农村小额贷款的背景下，我们不禁要问农民贷款为什么依然难，民间借贷为何依然存在？笔者认为原因有如下几点：

1．农村贷款需求与金融机构本质之间存在矛盾

农民的生产经营仍然以家庭为单位，而且农村地区的企业多数也呈现出资本少、规模小的特点，农户资金需求多产生于教育医疗、盖房娶亲、个体经营、农业生产等方面，这便决定了农户贷款规模小、期限短；而银行和农户之间存在严重的信息不对称，在实际操作过程中，银行难以把握客户实际情况，特别是农户的年收入情况很难确定，在放贷以后对贷款户的贷款使用情况更无能力跟踪调查，银行放贷风险很大。而银行是以盈利为主要经营目标的金融企业，企业的本质是追求利润最大化，随着金融体制改革的深入，商业性银行越来越注重效益，而农村小额贷款无利可图，而且风险较大，这与商业银行贷款风险管理和追求利润最大化目标产生了严重错位和矛盾。

2．农村资金需求突发性与银行贷款周期之间存在矛盾

农村社会往往是以家庭为中心而形成对资金的需求，而需求本身往往没有明确的规律，如患病、遭受自然损失、个体经营临时资金不足，具有很强的突发性、季节性、短期性。但银行贷款手续繁杂、审查周期漫长、贷款条件严格，有时难以及时满足农户的资金需求。在这种情况下，农民必然向民间借贷寻求帮助，选择通过各种人际关系来筹得所需资金。

3．民间借贷相对银行借贷在某些方面具有一定的优势

民间借贷中的当事人彼此比较了解，信息相对对称，放贷人对借贷人的经济实力、道德人品认识比较准确，这极大减少了逆向选择的发生；并且在借款后，债权人能够利用社会人际关系网络对债务人进行随时的监督，这又降低了借贷的道德风险。民间借贷没有繁琐的手续，相对银行贷款方便、快捷。目前农村民间借贷多发生在亲戚、朋友、熟人之间，无需抵押担保，大部分凭一张借据即可完成借款手续，借贷双方关系紧密、信任度较高的，则可单凭口头约定，资金一般随时到账，比之于银行贷款效率更高。民间借贷凭借自身的优势，弥补了农村金融服务的缺陷。

4．存款利率下调，利益驱使资金转向民间借贷领域

农村多有存钱防灾的习惯，一般富裕的农村家庭都有存款，出于安全性考虑一般家庭会选择储存于银行，但近两年存款利率连续下调，存款收益减少，加之物价上涨迅速，银行对农民存款的吸引力降低。而民间借贷的利率，普遍高于银行利率，资金在利益驱使下会进入民间借贷领域。

从以上分析可以看出，农村民间信贷存在有其内在的经济根源和社会根源，在一定程度上解决了农村经济发展中的资金需求问题，是对正规金融的有益补充，其存在有利于金融体制改革和社会经济的有序发展。

二、民间借贷的负面影响

虽然民间借贷自身具有很多优势，长期存在的现实也说明了其具有合理性，但是任何事物都具有两面性，民间借贷的负面影响也不可忽视。

1．容易引发纠纷

近年来农民生活水平有了很大提高，用于消费的民间借贷逐渐减少，经营性借贷的比重增大，民间借贷盈利性越来越强，由此造成借贷当事人的关系越来越疏远，彼此间的了解甚少；而民间借贷多以口头形式为主，手续不规范，一旦债务人违约，无力偿还或恶意逃债，债权人无法通过正当的法律维护自己权益。一旦闹上法庭，由于当事人证据保全意思淡薄，举证能力差，事实很难查明，另外，繁复的诉讼程序、一定的诉讼费用和难以预知的诉讼期也是很多民间借贷在解决纠纷时选择非正规途径。部分的债权人可能进行暴力逼债，影响社会安定，甚至引发犯罪。

2．不利于国家对产业的管制

民间借贷游离于正规金融系统之外，不受国家调控，资金受利益驱使，很容易流入国家限制的行业。如农村中一些高污染的项目，虽然国家严厉打击明令禁止，但其依靠民间借贷筹得资金后很容易避开国家监管隐蔽式生产，造成环境的污染，损害人民的利益。

三、对民间借贷合法化的个人观点

第一，民间借贷既然存在，便有其合理性，是社会自身发展的产物，我们要尊重客观规律，便不能对其有过多的干预，更不能人为地消灭它。而引导其合法化，也要顺应民间借贷本身的特点，充分考虑到民间借贷合法化后有可能带来的负面效应，尽量予以避免。

第二，合法化并不能规范全部范围的民间借贷。2008年8月15日中央银行了当年二季度《中国货币政策执行报告》正式提出“应加快我国有关非吸收存款类放贷人的立法进程，适时推出《放贷人条例》，给民间借贷合法定位，引导其阳光化、规范化发展”。作者认为民间借贷合法化后主要是引导大规模、有组织的民间借贷有地下转为地面，但对于小额的私人借贷影响甚小。

注释：

①王曙光在中国人民银行"全国小额信贷研讨班"上的演讲,题为"农村金融变革与小额信贷发展",收录在其一书中.

参考文献：

[1]朱毅彬,蒋峰,吴博俊.民间融资发展与合法化问题研究.海南金融.2006(5).

[2]郭岚.论如何规范我国民间借贷的经营行为.山西财经大学学报.2008(04).

民间借贷如何合法化篇(3)

关键词：民间借贷；监管体制；规范化

Abstract: This paper introduced, features, size and private lending and private lending relationship, to explain the advantages of private lending; then analyzes the issue of private lending in-depth, analyzes the reason for the increase of the current private lending cases; from a professional point of view to analyzes actual cases of individual private lending; actual cases bring to the inspiration of how to regulate the development of China's private lending countermeasures.Key words: private lending; the regulatory regime; standardized

中图分类号：F832.479文献标识码：A文章编号：2095-2104（2012）03-0020-02

民间借贷是自然人之间、自然人与企业（包括其他组织）之间，一方将一定数量的金钱出借给另一方，借款人到期返还借款并按约支付利息的民事行为。具体来说，民间借贷是指公民、法人未通过银行或金融机构，而是公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。只要双方当事人意思表示真实，要求借贷的主体合格，借贷合同的条款、借贷合同的担保符合合同法、担保法的法律规定，且借款利率不得超过人民银行规定的利率，即可认定有效，而因借贷产生的抵押相应有效。民间借贷分为民间个人借贷活动和公民与企业之间的借贷。民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用原则。

1民间借贷的优势及现状

民间借贷是中国社会经济生活中重要的组成部分。民间借贷是民间资本的一种投资渠道，是民间融资的一种途径。自2003年以来，国家逐步放开了民间小额信贷的限制，并制定了一系列扶持政策。国务院曾《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，这则被称为“非公有经济新36条”为民间资本进入金融行业打开了登堂之门[1]。

与正规金融机构融资相比，民间金融有其自身特点和优势，如信息搜集和加工成本低，手续便捷、方式灵活、交易成本低，灵活的贷款催收方式和特殊的风险控制机制等可以说民间借贷是正规金融有益和必要的补充。在一定程度上解决了部分社会融资需求，特别是缓解了一些中小企业和“三农”的资金困难，增强了经济运行的自我调整和适应能力，有利于形成多层次信贷市场，是满足各类市场主体融资需求的一个补充渠道。

目前，全国许多经济开放城市中，民间借贷已经十分常见。民间借贷为政府解决中小企业贷款难、活跃了地方经济，其发展对于我国经济的腾飞起到了积极的作用。

民间借贷的规模越来越大，不容忽视，根据中央财经大学课题组的研究测算，2003年中国民间借贷的规模有7000多亿元，其绝对规模占同期银行信贷绝对规模的比重重大30%左右。特别是在沿海地区，比如，温州市的民间资金规模超过4000亿元，浙江省的民间规模超过了千亿元，由此可见民间借贷数额之大，比重之高，繁荣之况。

然而不得不承认的是，由于出借人对利益的渴望，以及借用人对资金的需求，如今的民间借贷有一部分正游走于高利贷的边缘，例如东莞民间借贷月息为2%-4%，后半段完全超过了国家的标准，无疑属于高利贷，更应该注意到的，这仅仅是表面上的数字，由于民间借贷市场远非价格统一的市场，个子市场的利率价格差距很大，已经打破了法律的底线。

因此，在看到民间借贷优势之余，也要注意到当前的部分民间借贷正处于金融市场的灰色地带，如果再无严格监管，恐怕将扰乱金融活动的正常秩序，发展成严重的经济犯罪。

2民间借贷案件增多的原因

国家多年来的经济发展，使得公民手中的财富越积越多。近年来，公民的投资意识增强，纷纷走进房地产与股票市场等，然而随着房地产市场受国家房地产市场政策调整，股票市场被内幕等不正当的交易笼罩，这种投资不仅没了收益，甚至还会血本无归，人们逐渐把目光转移到了民间借贷。民间借贷案件得以迅猛增多。

2.1公民法律意识淡薄，民间借贷担保手续不完备

许多公民法律意识淡薄，不知法、不懂法，对《担保法》、《物权法、《合同法》等相关法律法规缺乏了解。具体体现在办理抵押物登记时没有到房管、交通等相关管理部门办理抵押登记手续，错以为持有借款人提供的产权证照就可控制住抵押物。法律意识的淡薄加大了借贷行为的风险系数。

2.2市场经营存在风险，借贷人风险意识不强

公民风险意识淡薄，随意签字担保，对相关法律法规也不了解。一些借款人经营失败，经营风险转嫁到出借人身上，无法归还借款，更不用说高昂的利息。还有一些不法之徒，利用出借人盲目逐利的心理，用花言巧语骗取信任，或伪造产权证照提供假担保，诈骗钱财。

2.3银监部门监管薄弱，民间借贷市场缺乏管理

目前银监部门对民间借贷管理不力，出现了许多专门从事民间借贷民间活动的公司或机构，这些公司的实质为向民间借贷提供中介服务，并收取相关费用。对于此类民间借贷中介行为尚无明确法律法规进行规制，除此之外，由于任何个人、企业及社会组织都可以充当民间借贷中介，导致民间借贷中介服务机构逐渐增多。但由于从业公司、人员良莠不齐，缺乏相关专业知识、经验，更加大了民间借贷市场的风险。

3民间借贷的实际案例及分析[2]

2006年5月，陈某在中输了钱，向舒某借钱，当时口头约定按5%的日利率计算利息，即10000元一天的利息是500元。第一次舒某借给陈某10000元，扣除当天利息，实际只给了陈某9500元；半小时后陈某将9500元输掉了；舒某又借给陈某10000元，同样只给了他9500元，一会陈某又将这9500元输掉了；陈某又提出借钱，舒某接了8000元给陈某后就离开了。是个十多天后，舒某、陈某同坐一辆车去一堵场，路上舒某借给陈某10000元 ，扣除当天的利息实际上给陈某9500元，借钱时陈某均未出具借据。到2006年6月6日陈某没钱归还，便出具了一份38000元的借据给陈某，后舒某向陈某多次催收未获，故诉至法院。

涉赌债务可以结合涉赌债务中当事人主体以及相互之间的行为不同分为多种情况，此案例属于过程中参与的当事人之间产生的直接用于的债务。或者是先赌后借，一般是在过程中，因输赢没有实际支付，而采取欠条方式确认的债务，或是先借后赌，是指过程中，一方向另一方先有借贷关系后发生行为。对于这种情况，借款用于支付赌债，用途不合法，违反法律和社会公共利益，当属无效民事行为，均应认定为赌债，赌债自始不产生债的效力，法律不予保护。本案中原告舒某明知被告而以放高利贷的形式向其提供赌资，目的是获取高额利息，他们之间的借贷合同违反了法律、行政法规的强制性规定，由此产生的借据应属无效。最终。法院根据《合同法》第52条第1款第（5）项和《民事诉讼法》第40条第1款之规定，判决驳回原告舒某的诉讼请求。

4规范民间借贷的方法

在对待民间借贷未来发展的问题上，首先,提出了规范发展民间借贷的总体原则:一是合法化、公开化;二是正确区分民间借贷的正面与负面成分,引导规范与打击取缔并重;三是构建有力的民间借贷监管体制;四是结合各地实际情况,多样化地妥善解决民间借贷出路;五是同步进行相关配套改革。其次,针对目前我国民间借贷存在的问题,提出相应的建议。第一,在法律上明确民间借贷的地位,建立和完善相关法律法规,为民间借贷构建一个完善的法律环境。第二,建立规范的监管制度,将民间借贷纳入到规范的金融监管体系中。第三,从各个地区的实际情况出发,多样化地解决民间借贷出路。第四,同步进行相关配套改革,包括利率市场化改革和中小企业信用体系的建立和完善[3]。

在中国经济保持高速增长的今天,中国的非公有经济已经成为中国社会主义市场经济的重要组成部分,是促进我国社会生产力发展的重要力量。中国非公有经济的发展所需的资本支持有很重要一部分是来源于民间借贷,民间借贷对我国非公有制经济的发展给予了极大的支持。很多专家和学者都意识到了规范发展民间借贷的重要性,在不同场合以不同形式提出过应该给予民间借贷应有的地位。尽管现在,国家有关方面对民间借贷进行了法律上的解释和一定程度的规范,但这些法律规章对民间借贷在金融体系中应该处于什么样的地位,其应该如何与正规金融机构良性共存,如何规范其活动,都还没有一个完整和有效的说明。可见,对民间借贷的法律法规急需补充和完善。基于此,可以认为:尽管民间借贷自身存在着很多负面因素,但是鉴于其的存在和发展有合理的原因,以及其对中国非公有制经济的巨大贡献,首先,应该明确民间借贷在中国金融体系中应有的位置;其次,在深刻认识其积极效应的基础之上,建立良好的机制,规范民间借贷的发展,将其引上一个健康的发展轨道;最后,积极探索民间借贷的出路,充分发挥其有利一面,促进中国经济的发展。

5结论

民间借贷如同一把双刃剑。一方面,民间借贷游离于官方金融体制之外,长期以来,得不到官方部门的重视,加上民间借贷具有自发性,缺乏外部约束,一旦发生资金链断裂等事故,往往会引发连锁不良反应,严重时会危害社会安定,因而具有很大风险,是官方重点的管制对象。但另一方面,民间借贷确实对我国的经济发展,特别是对民营企业与中小企业的成长和发展、对农户的生产经营等民间经济的发展起到了相当大的促进作用。因此,国家必须深刻认识民间借贷的双刃性,以法律形式明确其在我国金融体系中应有的地位,引导和规范发展其有利于经济和社会的方面,消除其负面影响,从而更好地推动中国经济的进一步发展。

参考文献

邓宇,蔡康.中小企业融资难,政府扶持民间借贷发展迅速.海口晚报,2011,8.

民间借贷如何合法化篇(4)

最近几年，无论是什么专业的律师，如果没有打过几个民间借贷的官司，都不好意思说自己做过律师。民间借贷虽不同于高利贷，但山东“聊城辱母杀人案”却让人不禁将二者关联。毫无疑问，民间借贷对我国社会经济的发展贡献突出，但是资本逐利的特性决定了民间金融有可能滑向高利贷。人们担心，在巨大的资本需求面前，多年前猖獗的“抬会”“私人钱庄”和所谓的“基金会”会死灰复燃。

如何既保持民间借贷的活力，使其能够在推动经济发展方面起到正面的作用，又能使其不滑向高利贷，而是走向正轨？对监管者来说，这是一个值得深思的问题。

企业间资金拆借终有效

民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间，而非经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构进行资金融通的行为。

我国法律虽然允许自然人之间的借贷及自然人与企业之间的民间借贷行为，但是在2015年9月1日之前，对于企业之间的资金拆借，法律上认为是无效的。当时一般认为，企业之间拆借资金一定程度上扰乱了金融秩序。中国人民银行于1996年6月28日的《贷款通则》第二条明确规定：“本通则所称贷款人系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构”，第二十一条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”

矛盾在于，根据我国合同法的规定，违反法律和行政法规的合同方为无效，而贷款通则为部门规章，因此严格法律意义上说企业之间相互的资金拆借为无效民事行为的说法也是站不住脚的。所以我国法院在关于企业之间资金拆借而引起的民事纠纷的判决中，含糊地表述为“双方之间的资金拆借行为因违反相关法律规定而无效”。但是究竟违反了哪个相关法律，法院从未明晰过。

2011年11月，中国人民银行相关负责人就民间借贷的相关问题接受媒体采访时表示，与正规金融机构融资相比，民间借贷有其自身的特点与优势，是正规金融有益和必要的补充，在一定程度上解决了部分社会融资需求，特别是缓解了一些中小企业和三农的资金困难，增强了经济运行的自我调整和适应能力，有利于形成多层次的信贷市场，是满足各类市场主体融资需求的一个补充渠道。该负责人强调，由于民间借贷游离于正规金融之外，因此需要修订和完善相应的法律法规予以规范和指导。

2012年2月，最高人民法院《关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》，提出五项措施保障金融市场协调发展，并明确保护合法的民间借贷法律关系。

2015年8月6日，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，自2015年9月1日起施行。该规定首次规定，企业之间的资金拆借为有效。

“高利贷”的生存土壤

最高人民法院司法解释将民间借贷的利率限定为年息36%以下。因此，一般意义上，所有的年息超过36%的民间借贷均可以纳入高利贷的范畴。

即使有了阳光化的小贷公司、P2P等，但在借贷时也需要查询征信记录，如果已被纳入失信人名单，就不太可能再从这些途径获得借款。例如，山东聊城“辱母杀人案”中的举债企业――山东源大工贸有限公司已经进入“全国失信被执行人名单”，有多条失信记录，这样的企业想从银行或者小贷公司这样的渠道获得利息较低的借款已不太可能，要维持正常的经营周转就只能去借高利贷。所以，高利贷即使再可怕，还是有很多走投无路的人或企业寻上门，把它当作最后的“救命稻草”，但在高息和暴力催债下，一不小心，高利贷就变成了“催命符”。

像山东聊城辱母案这样的高利贷引发的极端案件并非个例。在中国裁判文书网上，近三年来由高利贷引发的各种刑事案件多达400件，涉及罪名十多个，非法拘禁罪频现。而且400多起案件中不乏追讨高利贷最终引发致人伤亡的极端案件。

而民间借贷纠纷案件数量更是逐年快速上升，2011年为59.4万件，2014年就增长至102.4万件，2015年上半年已审结的案件就达到了52.6万件。民间借贷纠纷已经成为继婚姻家庭纠纷之后第二位民间诉讼类型。

一方面，大量的中小企业无法从银行等金融机构获得贷款，另一方面是庞大的民间资本闲置没有更好的投资渠道。自然而然，高利贷便存在了生存的空间。由于目前相关法律法规的不健全，缺乏有效的监管，导致“民间借贷”引起的纠纷随之剧增，同样因为没有有效的监管，资本逐利的特性决定了民间借贷最终可能滑向高利贷。

不论是何种借贷关系，都是建立在信用的基础上，民间借贷使得许多企业和个人受益，但是，阳光总有照不到的角落，高利贷也就有了存在的土壤。

如何阳光化、合法化？

鉴于民间资本对经济发展的重要性，通过法律来规范民间借贷行为是必不可少的。不少学者也提出了这样或那样的监管建议，笔者以为，民间借贷交易活拥募喙苡σ孕畔⑴露为核心，借此引导民间借贷走向阳光化、合法化。

在现代社会中，尽管法律拥有着不可动摇的地位，但是鉴于社会活动的复杂性和易变性，法律并不能够对全社会的所有活动有针对性的安排和处理，尤其在金融领域。由于民间借贷特有的内生机制和契约治理模式，其经营活动的监管更需要其行业的自律监管，而不能完全依赖法律法规的制度安排。

民间借贷如何合法化篇(5)

关键词：民间借贷；意思自治原则；诚信原则；公平原则；正当性

中图分类号：F832.5 文献标识码：A文章编号：1003-949X（2007）-01-0050-02

民间借贷作为一种古老的融资方式，其存在由来已久，即使在商品经济高度发达的现代社会中，民间借贷仍然大量存在。人们有关民间借贷尤其是民间高利贷的观点各异、众说纷纭。民间借贷、特别是民间高利贷的存在应不应当成为合理合法，又应当在什么条件下，何种程度上合理合法，一直是人们争议的焦点。笔者认为，民间借贷应否成为合理合法亦即民间借贷是否正当，其关键在于民间借贷是否为完全意思自治原则下所产生的结果；同时正确看待和理解民间借贷与公平原则、公序良俗以及权利不得滥用原则的关系，也有助于我们从法理的角度理解民间借贷获取正当性的理由。

一、意思自治原则是民间借贷获得正当性的最大理由

意思自治原则，即私法自治原则，也叫自愿原则，它是指民事主体在法律允许的范围内自由的按照自己的意思，自主自愿的设立、变更、终止种种民事权利义务关系的基本原则。意思自治原则是市场经济对法律提出的要求。在市场经济中，当事人被假定为自身利益的最佳判断者，他利用自己和他人的能力与知识，自主的进行民事活动，对自己的行为负责，享受自己的行为带来的盈利，承担自己行为的风险，贯彻意思自治原则，确保民事主体进行民事活动的意思自由，使之既不受其他人的非法干预，也能抵御不当或越位国家权力的干扰，从而使市场的各种资源配置趋向优化，保障市场经济的顺利进行。意思自治的具体含义包括双方或多方民事行为，依合同自由原则，由当事人自愿协商，当事人可以自由选择相对人，自由约定契约内容，自由选择契约方式，任何一方不得把自己的意志强加于另一方。正是从意思自治原则上说，双方完全自主自愿的民间借贷获得了最充分的正当性理由。作为当事人的一种市场交易行为，民间借贷不应当受到包括法律本身在内的不当干预。意思自治原则的支配下，笔者认为，哪怕是民间高利贷行为，也应当予以支持和保护。

(一)、在意思自治原则支配下，民间借贷成为正当并不违背诚信原则

诚信原则与自愿原则一样是现代民法的基本原则，在现代各国民法中均获得了广泛的支持与普遍的承认，不仅仅在合同法领域，甚至在整个民法领域中都是如此。诚信原则被认为是市场经济条件下的“帝王条款”，有“君临法域的作用与效力”诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则，它要求人们在市场经济活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人利益与社会利益的前提下追求自己的利益。具体到民法上，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意思诚实、善意，行使权利时不侵害他人与社会的利益，履行义务时应当信守承诺与遵守法律规定，最终达到所获取民事利益的活动。

根据诚信原则的内在涵义与要求，在民间借贷中，如果借贷双方诚实不欺，守信不失，而且利率在法律限定范围之内，则当然是正当的民事法律行为，这是诚信原则适用于民间借贷的应有结果。民间借贷，只要不违背诚信原则，则无论其利率多高，都应当得到法律的支持，原因也正在于诚信原则本身的含义。笔者认为，诚信原则，其含义有二：一是诚实即不隐瞒欺诈，二是守信而不食言违诺。也就是说，在市场交易行为当中，任何缔约方对对方没有欺诈的民事合同中所规定的合同条款均有全面履行的义务。把诚信原则适用到民间借贷之上则产生这样一个结果：只要对方没有欺诈、隐瞒或是使用其他任何不正当手段，则一方对自己所订立的民间借贷合同，无论形式如何，不论利率高低，都应当忠实守信的去履行，从这一点上来说，诚信不欺诈的民间借贷之中，如果法律强制性规定这种行为不合理，则法律就存在不正当干预市场主体的市场交易自。可以想象，在民间高利借贷中，如果借款人一时急需资金却苦于融资无门，可能是主动提出高利率条件以期贷款人应允而满足自己的借款要求，但事后倘若借款人又因利率过高向法院主张申请撤消借贷行为，很显然，在这种情况下，违背诚信原则的不是高利放贷者而是借款人。法律要贯彻诚信原则，就应当防止借款人欺诈违约而保护贷款者的合法权益。

（二）、在意思自治原则支配下，贷款人的财产处分权以及借款人的自主交易权均不受到法律不当干预

根据民法物权法的相关理论与学说，所有权是一种最纯粹最完美的物权形式，在不违背法律强制性规定的情况下，所有权人对自己合法所得的财产具有完全的使用、占有、收益与处分的权利，而且在所有权的这四项权能之中，处分权最能直接的反映所有人对物的支配，故一向被认为是拥有所有权的最根本标志。

根据所有处分权能的原则，在民间借贷中只要贷款人对其所借出的货币是其合法所有的个人财产，他就应当对其具有完整的处分权，货币所有人完全可以不损害其他合法权益的前提下以其愿意的方式自由处理手中的货币，其他人不得干预和阻碍其处分权能的实现。当然，这种处分权能，绝非所有权绝对，即行使所有权时，不能侵犯国家的、社会的、集体的和个人的合法权益。在民间借贷中，贷款人将属于自己的、合法的货币财产出借，同时不侵犯其他合法权益，这种条件下的财产处分权不应受到干预和侵犯。另一方面，从借款方来看，借款人有选择交易的自由，他选择民间借贷这种融资方式，也是基于他对自身利益的综合判断而作出的一种自主性市场行为。这种自由交易在没有损害其他合法权益时应该受到法律的充分尊重与保障。

二、民间借贷获取正当性的过程中，意思自治原则阻却公平原则效用的发挥

公平原则是民事主体应依社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益平衡。公平原则作为一种道德规范，已成为各国民法所普遍承认的一项基本原则，并且对民事主体从事民事活动与法院处理民事纠纷时起着指导作用，以弥补法律的不足。

对于公平原则与自愿原则的关系，不同学者给出了不同的评价。有学者认为公平原则特别是在立法尚不健全的领域可以赋予审判机关一定的自由裁量权，对于法律规定的不足和纠正贯彻自愿原则过程中出现的一些弊端，有着重要意义。对于公平原则的内涵，有学者说其含义之一就是利益不自取过多，而与人过少，于损害亦不自取地少而与人太多。还有学者认为关于显失公平的民事行为原则，即当民事行为出现显失公平的结果时，即使不是由于欺诈、胁迫、乘人之危等恶意引起的，利益受重大损失的一方也有权请求变更或撤消等等。很显然，在上述种种观点中，公平原则被提高到了一个极其重要的位置，并且凌驾于自愿原则之上，构成了对自愿原则的约束和限定。但是，上述观点在评定公平原则的价值时弱化甚至忽视了自愿原则的效用，没有完全摆正市场经济条件下公平原则与自愿原则的关系。公平原则与自愿原则都是市场经济条件下市场主体为市场行为时的两大基本原则。笔者认为，只要不损害国家的、社会的、集体的和其他个人的利益，自愿原则阻却公平原则效应的发挥。作为自愿原则的有益补充，公平原则在市场交易中，为诚实信用原则和显失公平规则树立了判断的标准。但公平原则不能简单的等同于等价有偿原则，交易双方的交易行为，是否具有等价性，其很大程度依据交易双方的主观判断，客观上是否等值，则很难评判。由此不难看出，公平原则的具体运用，必须以自愿原则作为基础和前提。即使有时某种交易被强制规定了所谓的公平标准或公众视同公平，但双方缺乏交易意愿，交易也最终不能完成。相反如果交易双方不损害其他合法权益，不存在欺诈、胁迫、或乘人之危的情况下自主自愿，即使交易双方利益关系明显失衡，借贷双方同样可以达成交易，则也不能谓为有违公平。

三、正当的民间借贷不违背公序良俗以及权利不得滥用原则

所谓公序良俗原则，是指民事主体在民事行为时应当遵守社会公共秩序与善良风俗。公序原则与公平原则、诚信原则一样，具有填补法律漏洞的功能，是保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中的弱者的一种保护性措施与原则。为什么说正当的民间借贷行为，并不违背公序良俗原则呢？譬如民间借贷是否应予以正当性，借贷利率是很值得关注的一个方面，民间借贷利率的高低的确关乎社会经济与金融秩序，并且其利率完全市场化的作用仍有待研究和探讨，但从市场经济的本质意义上说，利率是调整供求平衡的价格，利率市场化是经济金融发展的客观要求，民间借贷利率的自由化恰恰是市场供需平衡规律的体现，是对现代金融体系不完善的一种补充。人们正常的生产生活，特别是偏远贫困山村农民子女读书上学、偶然的天灾伤病，有可能在短暂的时间内急需大量资金，而现代金融体系、政府救助体系、社会保障体系无法触及或无法及时关怀，此时具有快速、及时、手续简单特点的民间借贷就发挥了其他金融机构和其他救助机构不能替代的作用，也许有时利率有失公允（这里的公允也是相对的），但它并不违背公序良俗，并有助于生产生活的维持、稳定和发展。

在民法中，还有一大基本原则，就是权利不得滥用原则。所谓权利不得滥用原则，是指民事主体在行使自己的民事权利时，不得超越正常范围，损害其他主体的合法利益或社会公共利益。判断权利滥用的标准，我们应当从行为人主观方面来考察，一方面从权利行使中的行为以及对相关方面利益的尊重状况来推定其内心状态，看其是否具有以损害他人利益或社会公共利益的目的的故意或过错，另一方面，要看权利人滥用权利的行为是否造成了他人或社会的损害或可能造成损害。在正当民间借贷中，贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借入货币，借贷双方诚信不欺，自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，也没有在客观上存在对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。借贷双方主体均在行使自己的正当权利，断无滥用权利之嫌。

综上所述，自愿原则是民间借贷获得正当性的充要理由，但是在其获取正当性的过程中，必须不得损害其他合法权益，必须是交易双方在没有欺诈、胁迫和乘人之危的前提下的行为结果，民间借贷作为社会经济发展的产物以及现代经济生活不可或缺的元素，必将长期存在，而且政府有必要正确规范和引导、并在一定程度和范围内赋予其正当性，让其健康的活跃于社会经济生活之中，并发挥其应有的作用。

参考文献：

[1]刘定华，屈茂辉：《民法学》湖南人民出版社2001年版。

[2]王利明：《民法学》中国人民大学出版社 2000年版。

[3]江平：《民法学》中国政法大学出版社2000年版。

民间借贷如何合法化篇(6)

6月5日召开的鄂尔多斯市人民政府2012年第六次常务会议讨论通过并了《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》。这是金融改革启动以来，国内出台的首部系统规范民间借贷的文件。

作为我国民间借贷最活跃的地区之一，在民间高利贷大案高发的背景下，鄂尔多斯率先出台规范民间借贷的地方性规章意义非凡。

“这是一个思路的转变，由事后救济变成事前规范和引导，化被动为主动，这也意味着鄂尔多斯以后出现类似纠纷的概率降低。用地方性办法解决地方性问题，突破了以前是地方问题需要国家出台法律的思路，体现了地方政府务实的态度，对其他地方政府有启发。”该办法的起草人、中央财经大学教授黄震告诉时代周报记者。

不过，在黄震看来，“关键在实施执行。实践中行得通，有效果，反响好，那才是真正好。”

首个系统性规范

“鄂尔多斯的办法，是在中央财经大学与鄂尔多斯校市合作协议产学研结合的平台上产生的，是针对鄂尔多斯民间借贷的问题而制定；并且试图在现有法律框架之内试图解决问题。”黄震告诉时代周报记者。

据黄震介绍，这算是国内首个比较系统全面的关于民间借贷的管理办法。此前，其他地区也出台过一些规范，但全面、系统的文件鄂尔多斯是第一个。这个《暂行办法》的具体意义在于，是第一个对于现有法律法规的一个全面、系统的梳理，并没有太多内容的创新。

《暂行办法》共八章三十八条，分为八个部分。不适用于商业银行、村镇银行、小额贷款公司、融资性担保公司、典当行等依法设立的机构为个人和企业提供的金融服务，也暂不适用于自然人之间用于生活消费的借贷活动。

其中，在“借贷主体”部分，暂行办法规定，放贷人只能利用自有资金进行放贷，不得有非法集资、非法吸收公众存款或变相非法吸收公众存款和非法高利转贷等行为。

这被普遍反映“太过严厉”且“不好界定”。比如从父母、亲戚借来的钱如何去衡量？仅仅靠民间借贷中介公司是不够的。

在黄震看来，这只是最基本的考虑：主要是避免放贷人非法吸收公众存款，放大民间借贷风险。“它不仅是鄂尔多斯民间信贷暂行办法的规定，全国民间经过批准的信贷公司都是这个规定，主要是规避了借贷公司吸取存款的业务”。

此前，温州发生的大部分跑路或资金链断裂案件中，都可以看到民间集资的影子。黄震表示，此次《暂行办法》明确了民间借贷放贷人必须用自有资金，不能用集资的资金进行放贷，也是为了从源头上防范风险。

操作性不亚于温州

其实，早在今年3月28日，浙江省温州市被确立为金融改革综合试验区。次日，便成立了温州民间借贷登记服务有限公司。

但在很多人看来，温州的借贷中心只是提供了一个撮合平台，却没有相关的配套服务或者说对于配套服务不承担责任，对于平台上的违规做法没有相应的风险控制措施。

虽然此次鄂尔多斯《办法》与温州的民间借贷平台大同小异。即创设由民间资本发起组建的鄂尔多斯民间借贷登记服务中心，作为一个独立运作、自主经营、自负盈亏的企业法人，可在各旗区成立相应办事机构，为鄂尔多斯市非金融类机构和个人参与民间借贷提供登记备案和配套服务。

但不同的是，鄂尔多斯民间借贷登记服务中心发起成立了鄂尔多斯市民间借贷协会，能积极发挥行业协会的自律作用，配合人民调解机构调解投诉问题。

在黄震看来，鄂尔多斯的"办法"可实施性更强。比如它强调民间借贷合同的规范。由于鄂尔多斯出现的民间借贷纠纷有相当大的比例是因为没有书面合同，无法提供借贷证据。根据办法成立的民间借贷登记服务中心为当事人提供专门的规范书面合同供借贷，并要求当事人登记备案时提交合同摘要。

此外，就是对于民间借贷可能发生纠纷的规范。据黄震介绍，为了使民间借贷可测可控，暂行办法要求，合同一旦签订并履行，放贷人应到所在旗区民间借贷登记服务机构进行登记和办理民间借贷合同备案。

黄震表示，《暂行办法》一个新的亮点是，强调要通过信息化的手段，使民间借贷阳光化、信息化。据悉，鄂尔多斯市政府还鼓励和支持设立企业化运营的民间借贷信息网络平台。

社会效果有待检验

“这个办法主要是政府为了摸底民间借贷数量到底有多大。不过现在看来，社会效果还不是很明显。也可能是鄂尔多斯现在的金融秩序乱套了，资金都处于不流通的状态，到处都是恐慌，没人有精力关注这个办法”。承接过多家民间借贷纠纷案的鄂尔多斯当地律师郝云霞告诉时代周报记者。

此前曾经在经侦大队门口碰到的放贷人黄先生告诉时代周报记者，“问题是能纳入范围的那部分人群的钱，现在很多还被套在里面。如何把这个问题先解决”？

时代周报记者注意到，该暂行办法有关民间借贷要进行登记备案的规定约束力并不强。虽然暂行办法第31条规定，人民法院优先受理经登记备案的借贷当事人案件。但这个原则性规定，实际操作意义并不大，因为即便未按要求进行登记备案的民间借贷纠纷，只要当事人提出诉讼请求，人民法院也应该受理。

如果没有强制性约定，那借贷双方前往登记的动力何在？“只要不超过标准利率的4倍本身就是合法的，不明白为什么要去登记？而且我去登记，隐私被暴露怎么办。”上述放贷人告诉黄先生反问时代周报记者。

“的确，一开始，老百姓的接受需要一个过程”，接近鄂尔多斯市政府的人士向时代周报记者承认，“现在的确很冷清”。

“这就需要政府积极去引导。相对来讲，这个办法的很多规定还是比之前更具有保障的。温州的实际情况就是个例子。通过这两个月的实践，现在交易量已经快速增长，越来越好。”温州管理科学研究院院长、温州中小企业协会会长周德文告诉时代周报记者。

今年4月，中央财经大学召开的首届中国民间借贷法治研讨会上，鄂尔多斯民间资本投资服务中心常务副总经理金元虎也早早意识到了这点：“民间资本的投资具有盲目性，需要通过引导。”在金元虎看来，政府应先出资引导“大民间资本”，如商会等，再通过“大民间资本”引导“小民间资本”。

“关键在实施执行，实践中行得通，有效果，反响好，那才是真正好”。黄震时代周报记者，“现在大家的关注都还停留在表面上，而且很多人都还没有理解透彻，等发酵了一段时间，你再看看情况又会不同”。

不过也有乐观的，鄂尔多斯人行有关科室负责人在接受媒体采访时表示，“如果该暂行办法能得到执行，鄂尔多斯不会再有高利贷崩盘之忧。”过去，很多借贷人的资金都经过多级转贷，进而不断累积风险，资金一旦出现断链，其影响、危害数倍于直接放贷。

民间借贷呼唤立法

在温州中小企业促进会会长周德文看来，虽然鄂尔多斯的这个暂行管理办法积极意义很明显，但毕竟只是一个地方性规章，未来的方向是推动地方立法，甚至由全国人大立法。

这是一个不容忽视的背景。截至2011年底，温州民间借贷规模达到1200亿元，而浙江省的民间借贷规模可能达1.5万亿。鄂尔多斯的民间借贷规模已达2400多亿。而另外一个调查数据显示，规模以下企业90%没有和以银行为主的金融机构发生过关系，主靠民间借贷。

通过立法优化民间资本投资、实现其与中小企业融资的优化对接，为此，周德文已呐喊10年。只是高速增长的中国经济孕育了数以万计的中小企业，却缘何迟迟孕育不出一部早已在立法计划中的法律？

之前几度呼之欲出的《放贷人条例》，但都因种种“不可名状”的原因暂时搁置。在6年前就研究起草条例的中国人民银行研究局研究员邹平座最近在接受媒体采访时坦言，几年来条例草案被返回修改了四五次。

总理今年两会在答记者问时亦表示，要把民间资本引入金融领域，使民间借贷阳光化，透明化。这样把民间与银行融资相结合，才能使经济更好地发展。

“为什么很多东西就是推动不了？考虑的东西多了，自然就会谨慎。”周德文在接受时代周报记者采访时反问，“因为牵扯到很多利益集团的利益。特别是来自垄断方金融机构的阻力。你看他们现在日子多好过，自己都说赚钱赚得不好意思了。”

据周德文透露，去年一月份由他牵头起草了《民间借贷法》，并已经通过人大代表递交两会。据其估计，2013年上半年出台《浙江省温州市民间融资管理条例》，经过一段时间后，再出台全省适用的《浙江省民间融资管理条件》地方性法规。

“此次鄂尔多斯出台这个《暂行办法》反映了一个思路：如果金融改革自上而下推动起来很困难的话，不妨试试地方先行？”周德文在时代周报记者采访时反问道。

民间借贷如何合法化篇(7)

关键词：温州模式；民间借贷；金融改革；金融监管

作者简介：张代军（1961-），男，浙江财经学院教授，保险研究所所长，硕士生导师，研究方向：资本市场与保险理论。

中图分类号：F832 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.01.19 文章编号：1672-3309（2013）01-49-04

温州是市场经济和民间金融的典型和代表，具有民营经济发达，民间资金充裕，民间金融活跃的特点。美国次贷危机之后，随着国内外金融市场激烈动荡，“中国制造”优势逐渐散失和房地产市场调控的深入，“温州模式”面临国内外经济大调整、大变革的挑战：一方面，以中小企业和个体工商为主体的温州实体经济无法支撑高昂的资金成本；另一方面，温州民间资本在逐利过程中再次寻求新的投资渠道，使温州经济出现“中小企业多、融资难；民间资金多、投资难”的“两难”问题，导致了温州中小企业资金链断裂和民间借贷风波。从2011年开始，温州出现多起企业经营者因无法归还借款而“出逃”事件，曾为经济发展起到巨大作用的民间借贷被推到了舆论的风口浪尖，人们进一步认识到民间借贷的作用和风险。据不完全统计，2011年浙江出现重大信贷风险的企业中，涉及民间借贷的企业占比45.2%。到2012年2月底，温州共发生风险企业272户，涉及银行融资达百亿元以上。表面上看，温州民间借贷风波成为温州金融综合改革试验区政策出台的直接动因，但是其深层次的原因及改革的难点值得我们从经济学的视角来进行分析与探索。

一、温州中小企业融资相关情况分析

（一）温州市金融机构信贷状况

随着两次降息的效应进一步显现，温州市信贷状况趋向好转（见图1）。2012年9月末，温州市金融机构人民币贷款余额6750.60亿元，同比增长12.7%，增幅比上半年提升0.6个百分点，温州市贷款余额高于存款余额增幅10个百分点，贷款余额占存款余额的比重达91.3%，比2011年底提高6.1个百分点。

短期贷款稳中有升，中长期信贷有所增加。到2012年9月末，短期贷款余额5478.03亿元，同比增长14.1%。前三季度新增短期贷款438.80亿元，其中，新增个人贷款为71.68亿元，仅是2011年同期增量的24.6%；同期新增短期单位贷款403.69亿元，同比多增103.69亿元，占全市新增短期贷款比重由2011年同期的49.4%大幅提升至92%。中长期贷款投放力度逐步加大，显示出实体经济整体需求回暖。全市金融机构中长期贷款余额1104.86亿元，同比下降1.4%，降幅环比继续收窄2.5个百分点。2012年1-9月份，全市新增中长期贷款21.08亿元，同比多增70.79亿元。

票据融资明显放缓。随着信贷需求趋旺，票据融资规模明显压缩。2012年9月末，全市票据融资余额88.32亿元，同比增长48.5%，环比大幅回落172.7个百分点。1-9月份票据融资新增40.08亿元，较2011年同期多增7.48亿元，其中9月份当月票据融资锐减19.73亿元，为2012年来首次环比出现负增长。

（二）温州民间融资

1、温州民间借贷市场的现状。

（1）温州民间借贷规模。整体上，温州民间借贷市场处在不断的扩张之中。2001年末中国人民银行温州市中心支行通过大规模的调查，估计当时温州民间借贷的规模在300-350亿元；2009年末，温州民间借贷的规模大致为750亿元；2011年人行温州市中心支行了《温州民间借贷市场报告》，报告中估计民间借贷的市场规模为1100亿元，占同期银行贷款额的20%。从2001-2011年温州民间借贷规模增加了3.2倍，由此可见，民间借贷的发展比较迅速。但同期银行贷款增长了7倍，长期地看，民间借贷与银行信贷的比例关系呈下降的态势。

温州民间借贷快速发展，首先要归功于我国经济的快速发展。2008年之前，伴随着经济的快速发展，中小企业对资金的需求增加，同时人们手中的余钱增加，在供给和需求的共同推动下，民间借贷必然快速发展。2011年，民间借贷呈现出疯狂的发展，而这背后的原因却和前一阶段有本质的区别。从2008年金融危机开始，温州的中小企业不断受到来自各方面的经营压力，实体行业的利润率不断下降，一般水平只有3%-5%，企业经营者纷纷把资金从实体产业中抽出，投入房地产、矿业等高利行业。2011年国家加强对房地产市场调控，实行限购，打击房产投机行为，炒房受到抑制，巨额的资金进入民间借贷市场，温州陷入“全民炒钱”的疯狂。

（2）温州民间借贷的利率。2003年开始，中国人民银行温州市中心支行对民间借贷的利率进行了监测。到2010年，监测的范围由一般社会主体间的借贷扩大到小额贷款公司、担保公司等民间融资机构。总体而言，从2003-2010年，温州民间借贷的利率比较稳定，年利率介于13%-17%之间。由于民间借贷没有形成一个统一的市场，各个市场之间的利率差距较大，一般社会主体之间的借贷年利率为18%左右，民间借贷的中介机构的利率则要高一些，其中小额贷款公司的年利率为20%左右，其他金融中介机构高达38%。至2011年，民间借贷的利率疯狂上升至一个阶段性高位，中国人民银行温州支行2011年6月民间借贷利率监测数据显示，温州民间借贷年利率为24.38%，年综合利率到达24%。2012年12月7日温州市金融办首次向社会民间借贷利率指数，即“温州指数”，由此与中国人民银行温州市中心支行监测、的民间利率信息形成互补。根据监测结果显示，11月26-30日，温州民间融资综合利率指数为21.43%，即平均月息1分78，环比下降0.56个百分点。其中，民间借贷服务中心登记的利率为13.64%，小额贷款公司放款利率为20.61%，社会直接融资利率为16.15%，其他市场主体利率为30.12%。与正规金融机构贷款相比，民间借贷呈现新的特点，根据市场调查显示，民间借贷的期限越短，利率水而越高。

2、当前温州民间融资的特点。

一是民间融资“量价齐跌”趋势明显。当前的温州民间借贷规模大概是900亿元，与2011年8月份相比缩水了30%（见图2）。其中，个人借给个人和企业的融资规模缩水在50%左右，根据中国人民银行温州中心支行测算，2012年第三季度民间借贷的综合利率为20.4%，比第二季度下降0.81%，特别是融资性中介机构比第二季度下滑了1.74个百分点。当前变化主要有三个原因，一是现在民间借贷受到金融风波的影响；二是现在的经济形势还不是很乐观，特别是企业资金链还有断裂的问题；三是现在民间借贷对“炒钱”的高利贷行为已经逐步淡出。

二是民间融资趋向合理化和阳光化。温州现在民间资金投向实体经济的比重在明显增加。这里有两个概念，一个是民间借贷规模在缩小，但民间借贷过程当中的民间资本大部分投向了实体经济。温州金融办做了一个调查，在民间借贷的发生额中，当前80%确实用于企业的生产经营，炒房、炒虚拟经济的比重越来越少。第二个就是现在民间借贷的风险意识也在加强，借贷趋向小额分散。温州在这次民间借贷的改革过程当中，在全国首创设立了民间借贷服务中心。民间借贷服务中心对近7个月做了一个统计，借贷金额在100万元以下的成交笔数占91.76%，金额在500万元以上的只占了1.65%，加权平均的每笔借贷金额在60.7万元左右，从现在看来民间借贷趋向理性。

三是民间融资积聚的风险性暴露。可以从几个方面来看：一是现在民间的债务已经向金融债务传递。前阶段大家一直关注的温州贷款不良率在升高，原因就是，从原来的企业资金链绷紧、断裂，然后出现民间借贷，现在慢慢地传递到了金融机构。二是现在各类中介机构，主要指融资性担保公司、典当还有一些寄售行，这些机构在温州一共有1800家左右，到2012年9月末，已注销了800家，其中，融资性担保公司注销了12%。三是企业资金链断裂的风险还在加剧，原因是，之前温州很多的企业大部分资金都是靠民间借贷，现在民间借贷萎缩了，但银行贷款增加的量不多，这样就加剧了企业生产经营的资金链的状况。

3、当前温州民间借贷存在的主要问题。

（1）“温州信用”受挫导致民间融资供需失衡，信用体系互相之间不信任。一些企业家反应以前借几百万是很方便的事情，现在借一二十万都很难，这也就反映出温州民间融资市场歇贷的一个现象。从融资渠道看，一些小企业由于抵押物不足，所以生产资金来源比较单一，以前过分的依赖于民间借贷，现在民间借贷的信用体系受到了挫折，高利贷受到了遏制，导致企业借不到钱。

（2）民间融资对地方经济贡献力度有待加强。据统计，“十一五”期间，温州的资本到全国各地投资的金额达到了3000亿元，而同期投在温州的只有1300亿元。大量资本外流实际上也反映出温州本身的一些实体企业也走出了温州，所以现在对浙江、对温州来说，招回温商、浙商到温州，到浙江来，是当前主要的任务。如果不这样做，浙江的经济，包括温州的经济可能会弱化，没有后劲。现在民间资本的投资能力非常微薄，一部分投资者还存在一种投机的心理，一些资金投到了房地产、矿产，现在还存在着一定的风险。温州市人民银行有一个统计，温州人在外地投资的总额在2800亿元以上，占了2011年全市银行业金融机构人民币贷款余额的一半，现在温州人在外面投资房产的量还是比较大的。但他们对政府的项目又不感兴趣，因为政府的项目一般的收益率在10%以下，所以，对温州的民间资本的投资还有对地方的贡献度是下一步要推动的。

（3）制度化的民间金融发展与风险防范的失衡。一方面我们需要发展民间金融，但是这些金融机构入门的门槛低，规模小，业务合规性的监管力度和深度不一，缺少有效的监管，温州目前备案管理的融资性担保公司仅占了1/4，类似实物抵押调剂类的机构，仅占监管范围的8%，同时部分中介机构以公开注册、私下运营的方式吸引外部资金集中放贷，违规办理垫资业务，收取高额佣金及利息，所以说这个风险还是比较大。受自身经营习惯还有外部影响，当前融资性中介市场的资金链脆弱性日益上升，所以说怎么样在发展这些融资中介机构和加强管理之间两者加以权衡，是需要我们进一步研究的课题。

近几个月来一直推进的温州金融改革是想引入一些民资进入金融机构，但是，现在这一部分的量非常小，特别像小额贷款公司，其贷款余额是120亿元，而温州市银行的贷款余额是6800亿元，小贷公司只占了整个温州融资的2%，起不了大的作用。同时，融资性担保公司的担保也在弱化，特别是在民间融资萎缩以后。2012年上半年温州市融资性担保公司放大的倍数只有3.2倍，而我们一般希望是5-10倍，其放大倍数低于平均盈利水平的放大倍数，也就是说，现在担保公司为中小企业担保的金额有近40亿元没有释放。

二、进一步推进相关改革的几点措施

2011年温州金融风波给中国经济当头一棒，金融监管体系亮起了红灯。当前，我国经济发展面临着复杂的国内外形势，金融体系能否稳健运行事关重大。民间金融发展不仅影响我国金融运行，也会对实体经济产生重大影响。深入推进金融改革、健全金融体系、赋予民间金融合法地位已迫在眉睫。

（一）“去脱节化”是重振温州民营经济的必然选择

“去脱节化”即弃虚拟经济与实体经济相脱节。目前，民营经济的症结是：偏重虚拟经济、忽视实体经济。实体经济发展动力下降，产业升级较为缓慢，部分资金由实体经济转向投机市场。

国内外的实践经验告诉我们，忽视实体经济的发展而过度依赖虚拟经济，必然会给整个经济体系带来严重的后果，实体经济才是一个国家经济发展的根本所在。2007年，美国制造业仅占国内生产总值的11.68%，对国内生产总值贡献最大的是房地产业与金融业，其利润总额占美国企业利润总额的40%以上，经济过度虚拟化、产业空心化，直接导致金融危机爆发。要防止产业空心化，首先要防止经济泡沫化，让实体产业有利可图，这一点是最重要的，也是最艰难的。纵观国内外产业构成，随着经济的发展金融势必越来越居主导地位，产业空心化现象是难以避免的，问题在于如何把它控制在最低的限度。在前不久召开的全国金融工作会议上，着重指出，要确保资金投向实体经济，防止出现产业空心化。要坚持金融服务于实体经济的要求，牢牢把握发展实体经济这一坚实基础，从各方面采取措施，确保资金投向实体经济，有效解决实体经济融资难，防止虚拟经济过度自我循环、自我膨胀，防止出现产业空心化。

（二）推进民间金融阳光化和规范化

对于这次温州金融改革试验，最为重要的内容应该是确立当前民间金融的合法性、并促进国内民间金融阳光化以及规范化。温州“跑路”事件频繁发生之后，政府开始重视民间金融问题，并很快出台化解之策。不过，这些政策的重点基本上是如何通过正规的渠道来增加对中小企业的融资，从而减弱中小企业对民间信贷的融资需求。

政府想解决民间借贷问题，单是民间金融阳光化、规范化还远远不够，必须从以下几个方面入手：一是政府要组织力量对当前中国民间信贷的规模、范围、高利贷水平及风险进行全面调查与评估。二是民间借贷的问题不仅在于其运作方式复杂多变、透明度低、借贷的资金链条长，而且在于民间借贷的许多资金源头是出自正规银行。只不过这些民间借贷经过挪用和多次转手之后，最后基本上脱离了银行的视野。也就是说，民间借贷的问题并非其本身的高利贷及运作方式不透明，而是正规的金融体系存在严重管制的结果。

要真正拆除民间借贷这个定时炸弹，不从正规的金融体系改革入手，不加大对中国银行业的改革力度，放开对银行的规模管制及价格管制，仅仅把民间金融阳光化及制度化是不可能解决问题的。因此，温州金融改革首要的任务是规范发展民间融资。这种规范与发展，不仅在于如何让以往地下的民间金融阳光化，更重要的是让民间金融具有有效运作制度安排。如果国内民间金融能够阳光化经营，并在一定程度上受到监管，这不仅从制度上确立了民间金融的合法性，而且有利于防范民间金融的风险。

（三）健全地方金融组织体系

1、村镇银行建设。

温州金融改革试验最为核心的内容、最有新意的地方是设立村镇银行，希望通过村镇银行把温州民间资本纳入到监管体系下，来帮助中小企业解决融资难的问题，即所谓的小金融机构为中小企业服务。

就目前的情况来看，民间金融之所以要突破所谓的国有资本对银行业的垄断，最为根本的问题并非是为了解决中小企业融资难的问题，更不是如何来帮助农村或中小企业增加融资渠道，而是在民间金融看来，利润高风险又低的银行业是这些资本首选。因此，如何让村镇银行为中小企业及农村经济服务，并非仅是设立村镇银行就可解决的，而是看能否建立起有效的监管制度让新建立的村镇银行走入正轨。此次温州金融改革要把重点放在如何让当地的民间资本来服务实体经济上，而不是大力发展当地的金融业来过度使用现有的金融体系。

因此，让设立村镇银行成为中国金融改革一个新起点，是十分有意义的。要达到该目标，不仅要设置有效的制度结构和安排来保证村镇银行能够在真正意义上为实体经济服务，而且还要通过制度的设立来规范村镇银行的基本功能、可适用的业务范围及区域，并根据市场法则建立起有效的金融监管方式。如果不设立有效的监督机制和其他行之有效的制度，那么村镇银行便会成为少数人谋利的工具，在这种情况下想要通过设立村镇银行来实现温州区域性金融改革的目标将是不可能的。

2、设立区域性、专业性保险公司。

出资设立地方性保险公司，税收可以留在当地，可以增加地方财政收入。更重要的是，可以在温州市的大型基础设施建设等地方重点建设项目中引入保险资金，将更多的资金留在本地。区域性保险公司也为当地产业资本开辟了一条新的投资渠道，有利于区域内自有资源的合理配置和整合。进一步满足温州小微企业、专业市场、产业集群和“三农”的保险需求。

（四）加强金融监管体系建设

原则上，民间融资及其担保，实行工商注册登记，而不实行审批、监管登记。但这类工商登记事实上是区别于其他企业的，有关部门应制定门槛准入条件。比如需要一定规模的注册资金、场地等；民间金融的从业人员必须具备金融知识，管理人员具有金融从业资格证等。凡欲从事民间借贷的个人、机构，必须实行工商登记。编号合同和融资登记、统计业务由地方政府金融办公室或者由人民银行的县级乃至地市级的分支中心来执行。规定地方政府作为地方金融风险的处置主体，承担民间金融的发展和风险预防、控制责任。

吸引借鉴国内外关于民间金融的监管经验和做法，制定民间金融监管指引、法则，多层次规范民间借贷行为。人民银行、银监会、工商管理等相关部门要加强对民间借贷的协同管理，在合理的利率范围内允许开展民间自由借贷，同时严厉打击高利贷行为，特别是对参与高利贷行为的公职人员、乡村干部要严肃查处，综合运用行政、法律、经济手段，切实维护好民间金融秩序。

（五）推进利率市场化改革

中国人民银行温州中心支行曾向央行提交了在温州实施利率市场化改革试点的报告。利率市场化的推进一直是央行重要工作之一。利率市场化并不是主张放弃政府的金融调控，正如市场经济并不排斥政府的宏观调控一样。但在利率市场化条件下，政府对金融的调控只能依靠间接手段，在利率市场化的内容当中，商业银行对存贷款的定价权是核心。这是因为价格是市场经济的灵魂，而利率作为货币资金的价格，不是仅影响某一个行业或地区的资源配置，而是会影响到整个社会的资源配置效率。利率市场化改革，最主要的是解决居民存款负利率问题，提高正规金融渠道对居民资金的吸引力。同时也可以理顺资金价格体制，使货币政策从目前的偏重数量手段发展到主要以价格手段为主，消除数量调控手段对小企业的负面影响。推进利率市场改革需要公平竞争的市场、银行承担风险定价的责任、整个金融产品与服务价格体系的市场化、完善货币政策传导机制等条件。

如同20世纪80年代商品价格的双轨制为能够获得体制内物资的人提供了巨大的腐败和寻租空间一样，当前资金价格的双轨制同样不可避免地为那些能够获得体制内信贷资源的人所利用。解决方法只能是推进利率市场化，实现官方利率和市场利率的接轨。综合以上分析，过于宽松的货币政策和利率双轨制是当前温州乱象的宏观和制度根源，政府只有抵制住放松货币的“鸦片”式诱惑，同时推进利率市场化等改革进程，才能使类似事件不再发生。

（六）小结

对于此次温州金融改革，我们思考的角度不在于如何从保守的正规金融中寻求支持，而应当重视如何培育一个有效率、能够实现自我完善和自我发展的本地民间金融市场。长期来看，我们要做的是在看似割裂的两个市场形成成熟的价格形成机制和稳定的供求关系，建立分布更加合理、民间金融与银行贷款之间相互补充、相辅相成的金融格局。另外，要建立合规、有效的民间融资资本运用效率评价体系，同时重视逐步推动民间金融市场走向透明化，将民间金融的系统性风险纳入可监控的范围。

参考文献：

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