常见法律法规篇(1)

【关键词】体检中心;法律风险;规避策略

随着社会不断进步,生活水平不断提高,人们对生活品质、生活质量和生命健康需求迅速提升。定期体检、健身保养、防生病、治未病、早治病,强调无病预防已经渐渐深入人心。体检中心作为医疗新兴产业,其发展前景、遭遇问题和法律风险并存。

1.体检中心法律风险常见类型

1.1 偷梁换柱,警惕。众所周知,我国约10%的人携带乙肝病毒。尽管政府在《就业促进法》、《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》中明文禁止用人单位以各种理由拒绝乙肝携带者入职,但乙肝歧视并未得以根本性纠正,最终大多一岗难求。与此同时,“体检”应运而生,并逐渐走向专业化、职业化、正规化。而作为体检中心的法律风险将增高,具体表现在:一是入职体检,冒名顶替。如某乙肝病毒携带者让“体检”代为体检,蒙混、欺骗用人单位,导致体检中心被动诉讼。二是恶意顶替,意在欺诈。如某晚期癌症患者让正常人顶替体检,得出“正常”体检结果,尔后其恶意诉讼,体检中心因此可能遭受不必要的法律风险。

1.2 特定告知,不甚充分。签署知情同意书以规避不必要法律风险是现今医院的通行做法,但这并不足以使医院完全避免诉讼风险。实际上,仍需要注重若干细节,主要表现在:一是对成年未婚女性妇科检查必须履行充分特定告知义务。尽管作为成年未婚女性应当具备一定医学常识,应当尽到谨慎注意义务,应当预见导检册“要求妇检”而可能带来的不良后果(处女膜破裂等),但作为体检中心必须保证让未婚女性行使妇科检查的选择权,必须耐心细致地向未婚女性就妇科检查的形式、内容和后果进行着重而特定的说明,以避免遭受败诉风险。二是对体检结果必须履行如实特定告知义务。对癌症、心脑血管等多项疾病有偿检测、预警筛查业务,体检中心若未指派专门人员在协议约定的有效期限内向消费者履行如实告知检测结果义务,未指派专科医生负责对检测结果给予特定告知和专业指导,则极有可能遭受不必要赔付风险。

1.3 妥善保管,保护隐私。现如今,隐私权的有效法律保障渐已深入人心。《新传染病防治法》明确规定,疾病预防控制机构、医疗机构不得泄露涉及个人隐私的有关信息资料。对于疾病预防控制机构、医疗机构故意泄露传染病病人、病原体携带者等个人隐私信息资料的,轻则给予警告,造成严重后果的,将依法给予负有责任的主管人员和其他直接责任人员降级、撤职、开除处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。作为体检中心必须明确以下两个方面:一是明确责任范围。体检中心在实践中一般操作方式为,除重大病情为不增加体检者心理压力而保密外,一般都会如实写在体检报告上,用人单位和体检者都拥有知情权。因此知情范围则仅限于用人单位和体检者,并且体检中心必须保证不得在任何时间、通过任何途径以任何方式故意或重大过失泄露体检者体检结果。二是明确义务界限。体检中心义务界限仅限于保管体检结果期间,自移交用人单位或体检者之日起发生转移,也就是说,单位组织部门、用人单位负有保护体检者隐私权的法定义务,负有保证任何人不得随意翻阅、传阅、散布、复印、网络传播等特定义务,对于特殊行业健康检查,用人单位则可根据体检者健康状况决定是否聘用,但仍负有保密义务。

1.4 风险提示,醒目到位。据不完全统计,某医院体检中心所接待体检者中,老年人比例高达40%,这无形当中给医院服务管理带来如下法律风险。一是滑跌摔伤惹官司。老年人因各种生理因素限制,在体检过程中极易发生入厕滑倒摔伤、爬楼梯跌倒摔伤等情形。尽管司法实践中一般认为该类型行为不包括在体检中心提供的体检服务之内,即不适用《消费者权益保护法》。但由于体检中心未尽到场所设施的管理、注意义务,致使体检者在候诊时摔倒受伤致残,负有过错责任,应承担相应民事赔偿责任。二是意外风险赔损失。包括因就诊椅、候诊椅等设施设备老旧失修,突然倾翻、折断导致体检者,尤其是老年人摔伤摔残等;因天花板、吊顶、灯具等年久老化,突然脱落导致体检者因坠物受伤等。上述情形均会导致体检中心面临不必要的法律赔付风险。

1.5 人证两全,设施齐备。目前,各类体检机构鱼龙混杂,体检质量参差不齐,体检结果相差各异。主要表现在以下四个方面:一是人员不齐整。根据卫生部印发的《健康体检管理暂行规定》,体检机构至少有2名内科或外科副高以上任职资格的执业医师,每个临床检查科室至少有1名中级以上任职资格的执业医师,至少有10名注册护士等。实践中,有部分体检机构达不到该人员资质标准。二是证件不齐全。有的未取得《医疗机构执业许可证》就擅自执业;有的超出批准的执业范围执业;有的未取得医师资格就执业;有的跨专业学科“陌生”执业;等等。三是设施不齐备。有的检验、放射、B超等设备未按规定检测;有的设备未取得合格证;有的实验室检验设备简陋陈旧;有的不具有相对独立的健康体检及候检场所,体检场所建筑面积达不到400平方米;有的甚至与门急诊病人通用一台设备、同用一个诊室;等等。四是“走穴”不达标。有的未经合法注册登记就开始执业;有的与邀请单位未签订健康体检协议书,确定体检时间、地点、受检人数等;有的未于体检前至少20个工作日向登记机关备案;有的医疗垃圾后续处置不规范,极易导致二次污染;等等。

2.体检中心法律风险原因详析

2.1 法律法规缺位,法治建设滞后。通过数十年的艰苦立法,我国以形成了以《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《护士条例》等一系列法律法规,对促进卫生法学健康发展意义重大。2009年8月5日,卫生部组织制定并下发了《健康体检管理暂行规定》在一定程度上弥补了当前体检中心管理中的法规缺位,但仍显不足。一是未以全国人大提请批准立法的形式制定法律,导致该《暂行规定》法位阶级较低,参考意义明显大于执行意义。二是对体检机构硬性指标设置准入门槛较低。如对副高以上人员仅要求2名以上、注册护士仅10名,显然在实践中难以达到体检需求量和品质要求。三是对防范体检纠纷措施规范过于宽泛,无任何实践操作价值。

2.2 缺少统一标准,各种监管乏力。目前,体检中心缺乏全国性或者区域性的统一准入标准,导致各种类型不一、规模大小各异、技术水平参差不齐的体检中心并存;体检中心各地归属管理不统一,导致卫生管理部门和防疫部门相互争抢权利、互相推诿责任;体检中心缺乏统一的监管制度和质量标准认证体系,导致其成为监督考核和质量控制中的盲点和忽略点。因此,在标准欠缺、监管空洞、竞争无序的环境下,容易造成各个体检中心为抢夺市场,追求利益,大打价格战,大搞恶性竞争,同时又忽视科学管理和服务质量,结果导致体检质量下降,埋下法律风险隐患。 2.3 人员素质欠佳,服务意识不强。近些年来,体检中心业务量呈几何级数增长,医护人员数量短缺成为普遍现象,年轻人员则被紧急充实到一线岗位工作,但其在组织协调能力、专科业务能力、沟通说明能力、临时性事件处置能力及综合心理素质等方面普遍不高或存在不足,处理事件容易简单化,处理问题容易情绪化,答疑咨询容易急躁化。与此同时,体检工作人员主动服务意识不强。简单认为体检工作为一简单医疗行为,完成检查出具报告即告结束。对异常结果不立即主动与顾客联系,督促复查或就诊,从而延误病情甚至造成纠纷;发现传染病或疑似传染病不按照传染病疫情报告制度处理,造成病情延误或更大不良后果。

2.4 硬件设备陈旧,检查结果欠准。近一段时期,尽管各类体检中心经过系统建设,渐成规模,硬件设施设备得以充实提高,但有的受场地限制,缺乏独立的体检场所,导致体检者与患者同在一个区域;有的受设备限制,缺乏独立的体检设备,导致体检者与患者共用一种设备;有的受资金限制,老旧设备难以更新换代,导致体检结果欠准确;等等。上述原因,均不同程度地可能导致体检者质疑体检服务质量、体检结果正确度,引起不满情绪,导致不必要的纠纷发生。

2.5 管理模式老化,专业标准不高。目前,部分体检中心仍生硬延用传统医院管理模式,结果“水土不服”,造成部分组织管理类规章制度不配套,人员管理定岗定位配置不合理,体检服务服务流程管理不规范,环节运行监控协调不周密,加之相关查对制度不严格致使出现标本丢失、报错结果、报告泄密等,综合导致体检环境日渐恶化,具体表现在实践中则是体检流程不顺畅、候诊时间过长、专业服务标准不高、体检者服务感知满意度较差,上述情况极易导致体检者心情烦躁、情绪激动,诱发纠纷。

3.体检中心法律风险规避策略

3.1 尽快建章立制,加速立法进度。若从根本上确保体检中心能够有效规避法律风险,国家有关部门必须注重顶层设计、总体筹划,不断推进有关体检中心方面的立法工作。笔者以为,全国人大及其常委会、卫生部等相关职能部门应当在充分调查研究、制度论证、征求各方意见、平衡多方利益的基础之上,先行出台《体检中心管理条例指导意见》(试行),重新界定体检中心资质资格,从严修正准入标准,重新修订运作规程,重点关注监督管理。尔后,在逐步推行过程中、不断改进后形成最终《体检中心管理条例》,下发参照执行,以切实规范健康体检市场,

3.2 统一行业标准,加大监管力度。为真正解决体检机构水准参差不齐的现状,国家有关部门必须制定统一的行业标准,明确规定体检中心必须具备内科、外科、妇科、儿科、耳鼻喉科等多个临床专业科室,必须具备相当数量的副高以上职称人员,必须具备拥有相应执照的医护人员,必须具备独立的体检场所,必须具备足够满足体检需要的各类型较为先进的设施设备,等等。为切实解决体检机构未经注册登记便执业、游击式“走穴”执业等问题,政府有关部门必须强化相应监督管理,加大惩处力度,升格惩处方式,对上述行为给予暂停或吊销营业执照处罚。为有力解决体检机构盲目无序执业问题,笔者认为,卫生部制定下发的《健康体检基本项目目录》在不违背“上位法高于下位法”原则的前提下,应当赋予强制执行效力,具有刚性约束力,而非仅具参考意义。

3.3 内培外引人才,打造专业队伍。高素质人才梯队是体检机构持续发展、健康发展、强势发展、科学发展的根本性保证。为此,体检中心若要做大做强,一是内培外引人才。以优厚待遇、优越条件引进成熟专业的高端人才,夯牢人才基座。建立完善的岗前培训和在职继续教育制度,进行医务人员三基三严、常见疾病知识和沟通技巧培训。进行护理人员专业技术、礼仪礼节、突发事情应急处置培训等。二是合理配置人员。这直接关系到体检机构健康管理服务的质量和赢利性。体检机构不仅局限于医务人员,而应综合专业治理层、品牌推广、产品销售、市场开拓、健康管理师、营养师等各种专业人员,以确保每一环节、每一流程、每一关键点都做到专业贴心、高效有序。

3.4 转换服务理念,牢树多种意识。服务理念的转换是最具革命性的,是最彻底的,因此,必须强化多种意识。一是法律风险意识。充分了解双方权利义务界限,切实尊重顾客的生命健康权、身体权、隐私权、名誉权、肖像权、知情同意权及自主决定权等各项权利。严格遵守传染病防治法律制度,母婴保健法及其他相关公共卫生法律制度。二是专业服务意识。专业人员成就专业服务。建立健全各岗位工作规范和质量标准,针对每个岗位详细制定岗位说明书、责任书。规范执行各岗位文明用语,注重工作细节,注重表达沟通技巧,注重服务态度。三是以人为本意识。牢固树立客户意识,真正摒弃患者意识,营造人性化服务氛围。同时,必须建立尊重、关心、体贴体检人员的职业道德,平等对待每位体检人员,让其享受物超所值的待遇,以吸引保留专属于自身的客户群。

常见法律法规篇(2)

【论文摘要】全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，从现行法律和立法体制历史沿革分析，全国人大和全国人大常委会不是同一机关。基本法律与基本法律之外其他法律划分、法律适用规则、全国人大常委会裁决和行使解释权等法律规定不能解决全国人大和全国人大常务会制定法律之间的冲突，两者制定法律冲突缺乏相应法律适用规则。通过个案解决和规则解决方法决定法律适用有利于法律统一，有利于维护法律权威。【论文关键词】全国人大；全国人大常委会；法律冲突；法律适用【正文】 一、问题缘起：刘家海诉交警部门行政处罚案 全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，两者制定的法律冲突时能否适用《立法法》确立的“法的效力等级规定”或法律适用规则？《立法法》未明确规定，法学界和实务部门也见解不一。刘家海诉交警部门行政处罚案件中提出的全国人大和全国人大常委会制定的法律冲突时法律适用问题争议值得我们关注和思考。 （一）案件事实及争议 刘家海2005年1月27日驾驶摩托车被值勤交通民警以不按规定车道行驶为由以简易程序处以100元罚款。刘家海不服，于2005年3月18日将交警部门诉至广西南宁市青秀区人民法院。 原告认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）第33条规定，对公民处以警告或50元以下罚款的处罚才能适用简易程序当场处罚；而且《处罚法》第3条还特别规定，法律、法规、规章对行政处罚的规定和行政机关实施行政处罚的程序，都必须“依照本法”，这是明确排除其他法律、法规、规章作出除外规定的效力的。所以，被告对原告的处罚违反了《处罚法》规定的法定程序，应属违法。 被告认为，根据《中华人民共和国交通安全法》（以下简称《交安法》）第107条第1款和公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第7条第2款的规定，对原告作出的处罚是符合法律规定的。此案适用的是《交安法》而非《处罚法》，是符合新法优于旧法、特别法优于普通法的行政执法依据的适用规则的。所以，原告所诉理由不成立。 （二）一、二审判决要旨 一审法院审理认为，被告对原告作出处罚依据的是《交安法》，该法是规范道路交通秩序的特别法，按照特别规定优于一般规定的法律适用规则，被告适用上述法律规定对原告作出当场处罚100元，适用法律、法规正确，程序合法。据此，原告主张被告适用简易程序作出处罚决定，处罚程序不合法的理由不成立，判决驳回原告诉讼请求。 二审法院审理认为，本案出现了法律规定的选择适用问题。全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，应视为同一机关；全国人大和全国人大常委会制定的法律也不存在上位法和下位法的区分，只存在“基本法律”和“基本法律以外的法律”的区别。《处罚法》是全国人大制定的关于行政处罚的基本法律，《交安法》是全国人大常委会制定的关于道路交通安全管理的法律，属于基本法律以外的法律。由于两法不存在上位法和下位法的区分，故不存在下位法的规定与上位法的规定相抵的情形，只是出现了同一机关制定的法律一般规定与特别规定不一致的情形，即《处罚法》的上述规定属于行政处罚适用简易程序的一般规定，《交安法》的上述规定属于对道路交通违法行为实施行政处罚适用简易程序的特别规定。根据《立法法》第83条关于特别规定优于一般规定的规定，交管部门实施行政处罚没有违反法定程序。判决驳回上诉，维持原判。刘家海不服二审判决，提出申诉。 （三）案件的法律意义 本案核心问题是关于《处罚法》和《交安法》的法律冲突如何适用。《处罚法》是1996年3月17日全国人大通过的，《交安法》是2003年10月28全国人大常委会通过的，《立法法》确定的后规定优于新规定、特别规定优于一般规定的法律适用规则之前提是“同一机关”，所以，《交安法》和《处罚法》的冲突能否适用该规则依赖对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的理解和认识。此类问题在现实中绝非个案，2008年6月1日的全国人大常委会修订《律师法》规定律师阅卷权、会见权、调查取证权等与1996年3月17日全国人大修改通过的《刑事诉讼法》规定明显不一致，对两者效力学术界理解不一，[①]《律师法》实施中遭遇尴尬。[②]可见对 全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的分析是必要的，具有现实意义。 二、全国人大和全国人大常委会是否为同一机关 （一）从现行法律分析 1.《宪法》文本的分析 《宪法》规定全国人大常委会是全国人大的常设机关，是最高国家权力机关的组成部分，在全国人大闭会期间行使《宪法》赋予的职权。全国人大常委会由全国人大选举产生，向全国人大负责和报告工作，接受全国人大的监督。全国人大有权罢免全国人大常委会组成人员，有权改变或者撤销全国人大常委会作出的不适当的决定。1982年五届全国人大第五次会议通过的全国人大组织法专门设立“全国人大常委会”一章，对全国人大常委会的组织、活动原则和工作，作了全面规定。 《宪法》对全国人大和全国人大常委会在立法语言上都使用了“机关”的法律术语，表明宪法对两者的组织定位，明确了全国人大常委会不是全国人大的内部机构。从全国人大会常委会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改以及全国人大可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定等规定来看，在《宪法》规范上，全国人大和全国人大常委会存在法律地位、人员组成、职权划分、立法权限、立法程序等方面的区别，两者同行使国家立法权，故不是“同一机关”。 2.《立法法》文本的分析 《立法法》中“机关”与“机构”的法律术语具有明确区别。“机构”一词在《立法法》中出现13次，其是指机关内设的具体工作部门，如人大常委会的工作机构、国务院法制机构和直属机构。而且《立法法》在重申《宪法》全国人大及其常委会行使国家立法权及其相关规定基础上，分别用两节对全国人大和全国人大常委会的立法权限和程序做了规定，明确规定全国人大常委会的法律解释权及其法律解释的效力等同于法律，从《立法法》法律术语也可看出，全国人大常委会是常设机关并非全国人大常设（内设）机构，两者同为国家立法权主体，虽联系密切但区分明显。所以，两者不是“同一机关”。 （二）从立法体制历史沿革分析 我国立法体制尽管历经变动和调整。1954《宪法》规定：“中华人民共和国全国人大是最高国家权力机关。”“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”“全国人大修改《宪法》、制定法律，全国人大常委会解释法律、制定法令”。可见，当时国家立法权主体仅为全国人大。1955年第一届全国人大第二次会议通过“授权常务委员会依照《宪法》的精神、根据实际的需要，适时地制定部分性质的法律，即单行法规”的决议。1959年第二届全国人大第一次会议又进一步确定：“为了适应社会主义改造和社会主义建设事业发展的需要，大会授权常务委员会，在全国人大闭会期间，根据情况的发展和工作需要，对现行法律中一些已经不适用的条文，适时地加以修改，作出新的规定。”两次授权赋予全国人大常委会行使部分国家立法权，实质上改变了全国人大是行使国家立法权唯一机关的规定。1982年《宪法》扩大全国人大常委会的职权和加强它的组织，明确规定全国人大和常委会共同行使国家立法权。[③]从立法体制沿革来看，国家立法权并非是唯一而是具有基本法律和其他法律相区分的二元立法主体。 综上所述，全国人大和全国人大常委会的法律地位并不平等，立法权限、立法程序不同，应属不同的国家立法主体，两者非“同一机关”，将两者视为“同一机关”也是不符合法律规定和理论逻辑的。 立法实践表明，最高国家权力机关大量的、经常性的立法工作是由全国人大常委会承担的，全国人大常委会是最活跃的国家立法权主体。[④]两者制定法之间的冲突是难免也是现实存在的，如《交安法》和《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律规定的不一致，这就必须有相应的法律适用规则来解决此类问题。《立法法》是否规定了相应的法律适用规则？ 三、全国人大和全国人大常委会制定法冲突法律适用规则之立法漏洞 1.《宪法》确定的全国人大和全国人大常委会立法权限划分不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突 《宪法》规定全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法 律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵。也就是说，全国人大和全国人大常委会在立法上依据法律规范有基本法律和非基本法律的区分，但基本法律和其他法律的内涵和外延是不明确的。“尽管在《立法法》的制定过程中，有的同志提出，应当对‘基本法律’的范围作出具体的列举，以便于各方面更好地理解和执行。立法机关经过反复研究，多数意见认为，现在正处于改革开放的关键时期，许多社会关系还没有完全定型，将‘基本法律’的事项进行一一列举存在许多实际困难。因此，本法仍然沿用《宪法》的有关规定，对‘基本法律’的事项不作一一列举。”[⑤]立法实践中全国人大常委会承担经常性立法工作，《宪法》对基本法律界定不清，使得全国人大常委会制定的法律与全国人大制定基本法律之间的冲突成为可能。可见《宪法》对全国人大及其常委会立法权限规定的模糊性不仅不能为两者界定明确立法权限，相反还是造成法律适用规则选择混乱的原因，法律之间的冲突而又缺乏相应适用规则，必然影响立法和执法实践。 2.《立法法》确定的法律适用规则不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突 《立法法》确定“上位法高于下位法”的法律适用规则不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》规定的的上位法和下位法是指宪法、法律、行政法规等之间层次效力，《宪法》、《立法法》对法律只有“基本法律”与“基本法律”之外其他法律之分，现行法缺乏明确规定的情况下，不能说基本法律与一般法律是两个位阶，两者没有同位法和上下位法之别。而且两者统称为法律，所以全国人大和全国人大常委会制定法冲突是不能适用“上位法高于下位法”的法律适用规则的。二审法院判决对此问题的法律理解无疑是正确的。《立法法》确定“新的规定优于旧的规定”与“特别规定优于一般规定”的法律适用规则同样不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》第83条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”可见本法律适用规则的前提是指“同一机关”之规定，《处罚法》和《交安法》分别是全国人大和全国人大常委会通过的，如上所述，全国人大和全国人大常委会不是同一机关，所以缺乏适用本法律适用规制之前提条件。可见，一审判决适用“特别规定优于一般规定”解决《交安法》与《处罚法》之间的法律冲突值得商榷。二审判决认为“全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，”所以“应视为同一机关”的结论同样也应受到质疑的。二审判决“视为同一机关”的逻辑前提就是承认他们不是同一机关，既然不是同一机关，就不符合适用《立法法》第83条法律适用规则的条件。“视为同一机关”的命题不仅难以服众，也有超越现行法律赋予法院职权之嫌，存在一定的政治风险。 3.《立法法》确定的法律冲突全国人大常委会裁决制度不能适用《处罚法》与《交安法》之间法律冲突 有学者建议，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突可以由全国人大常委会裁决，决定具体法律适用。《立法法》第85条规定“新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决”，这是解决法律之间新的一般规定与旧的特别规定的冲突的规定。就本案而言，《处罚法》是旧的一般规定，《交安法》是新的特别规定，两部法律在罚款程序上冲突属于是“新的特别规定与旧的一般规定”之情形，显然无《立法法》适用之可能。 4.《立法法》规定的全国人大常委会行使解释权的制度不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突 有学者建议，《立法法》规定全国人大常委会具有法律解释权，其对法律的解释和法律具有同等效力。所以，针对全国人大和全国人大常委会制定法冲突时可以通过《立法法》确定的全国人大常委会行使法律解释权的方法加以解决。但《立法法》规定全国人大常委会解释限于“法律的规定需要进一步明确具体含义的与法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的两种情形，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突显然不属于上述情形，依法不具有适用此制度之条件。 5.《宪法》和《立法法》有关“全国人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”的规定也不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突 > 《处罚法》是1996年制定的，《交安法》是2003年通过的，其间我国社会经济生活的变化是巨大的，全国人大常委会通过法律或修订法律必须考量我国社会经济生活变化，根据道路交通管理工作面临车流量大、行人流动性强、道路交通违法行为又比较多等特点，《交安法》作出“交通警察可以当场作出200元以下罚款”的规定是符合交通警察在纠正道路交通违章过程中的特殊情况的执法实践的，具有执法中的合理性，难谓“不适当”。又如针对律师在实践中会见难、调查难等现实而修订《律师法》有关内容体现国家对人权的尊重和保护，符合依法执政、依法治国的精神要求的，具有政治上的合法性，难谓“不适当”。全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定法律是具有“不适当”之情形，所以，此制度对《交安法》与《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律冲突缺乏适用余地。 全国人大和全国人大常委会制定法律的冲突是现实存在，现行法律对全国人大和全国人大常委会制定法律冲突相应规则的缺失，不同机关出于诸多考量对冲突法律的不同理解和选择性适用必然带来司法和执法的混乱，最终受到冲击是整个国家法治秩序。所以，寻求适当解决思路就成为论文最后要解决的问题。 四、全国人大和全国人大常委会制定法冲突之解决思路 全国人大和全国人大常委会制定法冲突或不一致，我们可通过个案解决方法和规则解决方法妥善解决法律理解和适用混乱的问题。 个案解决方法。个案解决方法就是全国人大或者全国人大常委会在制定法律时，应当尽可能将新的法律规定和旧的法律规定一并考虑作出同步修改。全国人大闭会期间，在不同该法的基本原则相抵的情况下，全国人大常委会对全国人大制定的法律进行部分修改是有法律依据的。问题是，仅仅依靠全国人大常委会对相关法律作出一揽子统筹考量缺乏现实性也难以周全，对此，立法者可以充分发挥民间法律力量，可以将法律草案公布并鼓励相关公民、法人或者其他组织积极参与，甚至在条件允许的情况下，有关立法机关可以委托有关法律团体进行立法冲突评估，尽可能考虑周延，最大限度减少法律冲突。当然，个案解决方法最好是在新的规定尚未实施前，避免法律实施后再进行解释犹如亡羊补牢，虽未完全不可，但毕竟造成适法中的混乱，难为上策。 规则解决方法。规则的解决方法就是通过确定全国人大和全国人大常委会制定法律不一致时法律适用规则来解决此类问题。我们在不改变现行法律适用规则的情况下，在《立法法》第83条增加一款，明确规定“全国人大和全国人大常委会制定的法律不一致时候准用第一款之规定。”如此，刘家海诉交警部门违法处罚案法律适用的争议就有法律依据，更不会有司法终审判决后当事人和民众的“合法性”质疑。如此，《律师法》也不会出现专家学者各说各话，实施过程中的尴尬就不会出现，这有利于树立法律权威，有利于建设社会主义法治国家。 【注释】[①]修订后的《律师法》关于律师阅卷权、会见权、调查取证权等问题的规定和《刑事诉讼法》不一致。中国政法大学陈光中教授认为，关于两个法律之间的关系，《立法法》中只有宪法、法律、行政法规等层次的区别，没有基本法律与一般法律之分，因此，不能说基本法律与一般法律是两个位阶。关于新法与旧法，两者都是法律，只不过刑事诉讼法是由全国人民代表大会通过的，律师法是由全国人大常委会通过的。根据立法法中的规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。那么，全国人民代表大会与全国人大常委会是否属于“同一机关”？对于这个问题，笔者认为不能随便作出解释，需由有关机关作出立法解释。中国政法大学樊崇义教授认为，宪法是最高法律，其他法律是否有效，只要看其是不是违宪即可。宪法规定被告人有权获得辩护，那么新《律师法》关于律师权利的规定并不违宪，应当是有效的。在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会行使最高权力机关的职权，两者应视为同一个机关，其通过的法律应具有同样的效力。因此，新《律师法》的规定优于《刑事诉讼法》。如果实在解释不清楚，应当由人大常委会就二者的适用问题作出一个裁决。也有学者持不同意见，认为《刑事诉讼法》与《律师法》不是同一位阶的法律，《刑事诉讼法》是上位法，《律师法》是下位法。另外，两个法律的宪政基础也不一样，《刑事诉讼法》是由近3000名左右的人大代表表决产生的，而《律师法》只是由100多名常委会委员表决产生的。因此《刑事诉讼法》 的效力要高于《律师法》。具体内容参见2008年2月25日的《法制日报》。[②]《律师法》的规定在现实中难以落实，如据重庆市律协秘书长陈翔介绍，自6月1日新《律师法》实施以来，市律协已陆续接到10余起关于律师会见嫌疑人受阻的反映。有关部门认为《刑事诉讼法》高于《律师法》，所以要执行《刑事诉讼法》。具体内容可见2008年6月11日的《时代信报》。[③]这样规定的理由是，“我国国大人多，全国人大代表的人数不宜太少；但是人数多了，又不便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关，它的组成人员也可以说是人大的常务代表，人数少，可以经常开会，进行繁重的立法工作和其他经常工作。所以适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效办法。”参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》[④]以十届全国人大为例，全国人大制定4件法律，全国人大常委会通过69件法律。江辉：《十届全国人大及其常委会立法活动统计分析》，《人大研究》2008年第7期，第36-37页。[⑤]乔晓阳：《中华人民共和国立法法讲话》，中国民主法制出版社2008年版，第88页。

常见法律法规篇(3)

案例一：2010年10月22日20时许，上海众月物流有限公司派驻上海博泽汽车部件有限公司的驾驶员陆某，利用工作之便，驾驶厢式货车，将堆放在上海博泽汽车部件有限公司场地上的8个金属箱盗走。后陆某至一无名废品收购站销赃时，被巡逻至此的民警拦下盘问。在现场盘问过程中，其即交代了上述犯罪事实。

在审查该案时，公诉机关认为，本案系民警巡逻过程中，发现陆某正在销售赃物，系一般可疑，经当场盘问，陆某即交代了自己的盗窃事实。根据《中华人民共和国刑法》第67条第1款[1]及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条[2]的规定，犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案；且如实供述了自己的犯罪事实。故认定陆某具有自首情节。

法院经审理认为，最高人民法院法发[2010]60号《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《60号意见》）[3]中规定：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”依据《60号意见》，被告人陆某虽然在当场盘查阶段交代了自己的犯罪事实，但是民警在现场发现了其盗窃的赃物旧金属箱，符合《60号意见》中的“司法机关在其随身携带的物品处发现与犯罪有关的物品的”的规定，因而不能认定陆某具有自首情节。

案例二：2010年8月，被告人张某因犯信用卡诈骗罪被上海市嘉定区人民法院判处有期徒刑7年。2010年9月，张某在服刑期间主动交代了自己余罪：2008年4月起，其通过他人取得蔡某的身份信息，并冒用蔡某的名义分别向中信银行、广东发展银行办理了信用卡，后持上述信用卡以刷卡消费、套现、取现等方式，共计透支银行资金人民币1万余元。

在案例二中，公诉机关认为，被告人张某的行为构成信用卡诈骗罪，因被告人张某在服刑期间主动交代了司法机关尚未掌握的余罪，根据《中华人民共和国刑法》第67条的规定，具有自首情节；并根据《中华人民共和国刑法》第70条的规定，实行数罪并罚。

法院经审查认为，依据《解释》第2条[4]规定，张某主动交代的罪行与已判决的罪行均系信用卡诈骗罪，属同种罪行，依据《解释》第2条及第4条规定，不能认定张某具有自首。

上述两个案例中，公诉机关与审判机关对自首的认定存在分歧，在法律、解释、司法文件等都规范了自首认定的情形下，选择何种法律、司法文件作为认定自首的标准？不同的司法机关或者不同承办人选择适用了不同的法律、司法文件因而产生了不同的认定结果。由此，依法规范自首的认定是司法实践的迫切需要。

我国现行法律、解释、司法文件涉及规定自首制度的有：（1）《中华人民共和国刑法》第67条明确规定我国现行的自首制度及处罚原则，此外，刑法分则第3章第164条（对公司、企业人员行贿罪）第3款、第390条（行贿罪）第2款、第392条（介绍贿赂罪）第2款规定了3种特别自首；（2）1993年的《国家安全法》第24条规定：“犯间谍罪自首或者有立功表现的，可以从轻、减轻或者免除处罚。”；（3）最高人民法院于1998年颁布施行的《解释》；（4）最高人民法院于2004年以法释[2004]2号施行的《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的司法解释（以下简称《2号解释》）；（5）最高人民法院、最高人民检察院于2009年以法发[2009]13号的《最高人民法院、最高人民检察院关于职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《法发13号》）；（6）最高人民法院于2010年12月施行的《60号意见》；（7）最高人民法院研究室以法研[2003]132号的《最高人民法院研究室关于如何理解犯罪嫌疑人自动投案的有关问题的答复》（以下简称《法研132号》）。上述关于自首的认定有法律、司法解释、最高人民法院文件及最高人民法院部门文件多层次的规定，其中以《刑法》第67条两款分别规定的典型自首和特别自首为原则性规定，《刑法》分则和《国家安全法》有对具体某个罪名中应用的规定，其他解释和文件则是具体解释和应用《刑法》67条自首制度的规定，这些规定对司法实践准确把握自首有重要意义，但部分规定也发生了矛盾和冲突。

二、《60号意见》类的司法文件[5]存在的适用矛盾

案例一中，对于自首认定分歧的根源在要否适用《60号意见》，如果必须要适用《60号意见》来解决2010年12月22日以后办理的所有的刑事案件，则法院的意见不无道理。但是笔者认为，该意见于法无据，不可适用。

1.刑事案件裁判的依据

依据宪法及立法法，各级人民法院是国家的审判机关，关于犯罪和刑罚事项只能通过制定法律予以规定。[6]各级人民法院在审理刑事案件时只能依据法律对被告人定罪量刑，并通过法院的裁判文书发生法律效力，作为执行依据。根据最高人民法院颁布的法释（2009）14号《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第3条规定：“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释，刑事附带民事诉讼裁判文书引用规范性法律文件，同时适用本规定第4条规定。”依据该条规定，能够出现在人民法院刑事裁判文书（不包括附带民事诉讼部分）中具有法律效力的规范性文件仅3种形式，即法律、法律解释及司法解释，其他任何法规、规章及规范性文件等均不能出现在刑事裁判文书中。也就是说，只有法律、法律解释及司法解释是刑事裁判的依据1

2.《60号意见》类的司法文件不是司法解释

我国法律的制定权在全国人大及人大常委会，法律的解释权仅在全国人大常委全。《60号意见》等司法文件显然不属于法律和法律解释，那么是司法解释吗？目前我国有4部不同等级的文件涉及规定司法解释权限、程序等内容。

首先是《中华人民共和国法院组织法》。该法第32条授予了最高人民法院的解释权：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”[7]这是对最高人民法院具有司法解释职权的授予和法律规定。

其次是《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》。在该决议的第1条、第2条明确规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令问题的，由最高人民法院进行解释。”该决议明确了最高人民法院司法解释的范围。

第三是《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》。该法第31条、第32条，对司法解释的备案及对司法解释审查要求的提出做出了规定，这是目前唯一提到对司法解释的监督规定。[8]

第四是最高人民法院法发（2007）12号《关于司法解释工作的规定》。根据这个规定，人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释；最高人民法院的司法解释，应当经审判委员会讨论通过；最高人民法院的司法解释，具有法律效力；司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”4种。这是最高人民法院自身对司法解释权运用程序的规范设定。

综合以上4类法律、决议及司法文件，以《60号意见》为例，该司法文件从文号上看是“法发”，而非“法释”；名称上采用的是“意见”，而不是按照司法解释规定中要求的形式，即“解释”、“规定”、“批复”或“决定”；也没有像其他司法解释那样明确叙明何年何月何日最高人民法院审判委员会第几次会议审议通过；[9]从形式上看，《60号意见》不是司法解释。同时，最高人民法院刑一庭负责人就《60号意见》答记者问时明确表示《60号意见》是司法文件。[10]

从内容上考察，《60号意见》明确写明：“根据刑法、刑事诉讼法和《解释》等规定，对自首和立功若干具体问题提出如下处理意见”，明确了《解释》是其制定根据之一，其内容不能突破刑法、刑诉法和《解释》的规定。然而在案例一中，公诉机关根据刑法及《解释》则应认定被告人具有自首情节，而法院根据《60号意见》则不予认定被告人具有自首情节，可见《60号意见》与刑法及《解释》的规定在具体问题上有不一致之处。仅其中第一点关于“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的”的规定与《解释》第1条规定的“自动投案”的范围并不一致，排除了“司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品”的情形下的自首认定，但《解释》并未排除这种情形。

3.《60号意见》类司法文件的效力悖论

《60号意见》以法发的形式发出，是最高人民法院的发文。该发文的内容是对“自首和立功若干具体问题提出如下处理意见”，从全文的内容来看则是对《解释》的有关规定予以细化、明确和完善，而又不是司法解释，当其和《解释》不一致时，其效力该如何看待？

如果各级法院按照《60号意见》类司法文件来处理案件，岂不是最高人民法院关于某类问题的司法文件高于有正式授权经过一定程序制定的司法解释？这显然违背了法治精神，破坏了国家的法制统一，损害了被追诉人的权利保障。

对于不能出现在刑事裁判文书中的《60号意见》类司法文件，各级人民法院贯彻执行后，被告人的权利如何保障？“法无明文规定不定罪、法无明文规定不处罚”，虽然自首情节不涉及对被告人的定罪，但依据中华人民共和国《刑法》第67条的规定，自首的认定却是法定“可以从轻或者减轻处罚”。其中犯罪较轻的，甚至可以免除处罚，这是涉及对被告人刑罚的重大问题！对于这一重大问题，人民法院可以依据不能出现在刑事裁判书上的最高人民法院发文甚至最高法内设部门的发文予以评价和认定，显然是不恰当的。

三、《解释》与刑法关于自首规定存在冲突

关于案例二的争议则显示了《解释》与刑法存在冲突。根据《刑法》第67条第1款关于一般自首的规定，一般自首的成立必须具备两个条件：（1）自动投案；（2）如实供述自己的罪行。对“自动投案”的含义及表现形式没有具体明确规定；根据该条第2款规定，特殊自首的成立必须具备两个条件：一是特殊自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；二是特殊自首的主体如实供述的罪行必须是司法机关还未掌握的本人其他罪行。“强制措施”[11]的外延，“其他罪行”[12]的含义及范围如何界定不够确定。理论界对上述立法用语有不同理解，司法实践中若仅依据简单扼要的刑法条款也难以对千姿百态的自首予以准确认定，在此情况下，只有依据细化的司法解释来保证实践中对自首制度的运行。

《解释》在1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部通过的《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》及1997年刑法典的基础上，对自首的应用加以具体化，但“《解释》与法律原则不符，没有准确把握立法本意，严重影响了刑法的公正性。”[13]如《刑法》第67条第2款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。《解释》第2条则将“司法机关还未掌握的本人其他罪行”限定为“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论”。一些学者认为最高人民法院将特殊自首之成立仅限定在主动交待异种余罪的范围内是一种越权的、非法的限制解释，超越了司法解释的权限，实质上是在进行立法解释，有悖于罪刑法定原则。对主动交待余罪的，不论是异种余罪，还是同种余罪，依法、依理均应以自首论。[14]

《解释》虽然对刑法修改后自首的适用发挥了及时、有效地指导作用，但其规定本身也存在一些问题，[15]在许多方面仍然不能满足不断发展的司法实践的需要。为此，最高人民法院先后了2003年的《法研132号》、2009的《法发13号》及2010年的《60号意见》来进一步规范自首的认定，但如前文所述的，上述发文无论形式还是内容上都存在一些问题。

四、在宪法框架下尽快规范自首的统一认定

鉴于全国人大及其常委会对基本法律解释和法律审查上的消极怠慢，而司法实践又迫切要求对“法律、法令条文本身做进一步明确界限或补充规定”，这致使最高人民法院必须积极应对形势变化并作出各类司法解释或规定，以保证最大限度地准确适用法律。然而，不受审查的司法解释已然侵蚀立法解释的权限，司法解释或司法文件之间互相矛盾等问题已然危害到以宪法和立法法为基础构建起来的法制统一体系。

就本文探讨的自首问题而言，涉及到以下的问题：

首先，应对自首问题进行立法解释。笔者认为，对司法实践中饱受诟病的自首认定纷争，应当通过刑法修正案或是全国人大常委会的立法解释来予以完善。从目前来看，经过多年司法解释的实践和运用，学者和司法人员已经较充分地就出现的问题进行了论证，完善自首制度立法的时机已经成熟。

全国人大常委会应依据宪法和立法法充分行使法律的解释权，就刑法条文中自首条款用语进行合乎刑事立法原意及目的的解释，具体包括：“自动投案”的含义及构成要素；“如实供述”的内涵及实质条件；特殊自首主体“强制措施”的范围；“司法机关”的外延；“其他罪行”的含义；数罪的自首认定；职务犯罪中双规期间交代问题的自首认定；单位犯罪认定自首问题等内容，以便于司法实践能够准确把握及运用。

其次，启动对司法解释的备案审查制度。《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第5章“规范性文件的备案审查”规定了司法解释的备案审查制度，第31条、32条、33条规定：“司法解释应报全国人大常委会备案；国务院、中央军事委员会和省、自治区、直辖市的人大常委会、其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为司法解释同法律规定相抵触的，最高人民法院；最高人民检察院之间认为对方作出的司法解释同法律规定相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求或建议；全国人大法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院的司法解释同法律规定相抵触，可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案，或者提出由全国人大常委会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。”司法解释备案审查制度对于树立法律权威、维护国家法制统一、确保司法统一性、保障被追诉人权利具有特殊意义。就目前而言，关于自首的司法解释与上位法存在冲突的情况时，国家权力机关应尽快启动司法解释备案审查制度。属于全国人大常委会法律解释权限范围内的问题应由全国人大常委会作出法律解释或提请全国人大制定刑法修正案。最高人民法院所作的解释存在问题的应要求立即予以修改。笔者认为利用目前已有法律规定的制度资源对现存的司法解释进行规范，启动司法解释备案审查制度，是确保法制统一的可行方式，也是现阶段最经济便利的方式。

再次，最高人民法院依法尽快制定关于自首问题的统一新司法解释。随着社会发展，新情况、新问题不断出现，对司法实践中如何准确认定自首有时确实难以在法律的框架内按图索骥，但是，最高人民法院在应对此类问题上不能失序和失范，应在社会主义法律体系框架内规范运用司法解释权，自觉维护法制统一，保障被追诉人合法权利。

按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，最高人民法院应及时清理最高人民法院的各类应属于司法解释的规范性文件，对于司法解释中越权解释、偏离立法原意的解释进行修改。就自首制度而言，应废除《2号解释》、《60号意见》、《法发13号》、《法研132》等涉及自首问题的发文，修改和完善《解释》的内容，尤其要剔除《解释》中越权部分，并将上述4个文件中部分内容吸收进新司法解释中。在制定新司法解释过程中，对刑法条文的自首条款规定需要进一步明确具体含义的，应及时依法定程序向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。同时，应严格按照《中华人民共和国人民法院组织法》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》、《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》的规定，按照法定程序规则来制定关于自首具体应用法律问题的统一的新司法解释，并报全国人大常委会备案，接受国家机关、社会团体、企业事业组织及公民的监督。

【注释】

[1]《中华人民共和国刑法》第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”

[2]《解释》第1条规定：根据《刑法》第67条第1款的规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”

[3]《60号意见》于2010年12月22日颁布，在最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知中要求：各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院认真组织学习，切实贯彻执行。

[4]《解释》第2条规定：“根据《刑法》第67条第2款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者已判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”

[5]该类司法文件指本文中列出规定有自首内容的《60号意见》、《法发13号》、《法研132号》。

[6]参见《中华人民共和国立法法》第8条、第9条。

[7]《中华人民共和国法院组织法》系1979年7月1日由第五后全国人民代表大会第二次会议通过的，后经过3次修正，属于目前对最高法院司法解释权的合法有效授权。

[8]《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》首次对最高人民法院和最高人民检察院司法解释的备案程序作出了具体规定，并对司法解释审查的提出作出规定。

[9]例如：《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》注明了系2009年7月13日最高人民法院审判委员会第1470次会议通过；《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》注明了系1998年4月6日由最高人民法院审判委员会第972次会议通过。

[10]参见前注⑴。

[11]参见黄京平、杜强：《余罪自首成立要件》，《政法论坛》2003年第5期；潘浩：《“以自首论”的理解和适用》，《法学》1993年第3期；张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第455页；学者提出强制措施的范围应包括治安拘留、司法拘留、监视居住等情形。

[12]赵秉志、周加海：《论准自首的认定》，《南都学坛》2003年第6期。

[13]孙云、詹学军：《对法释[1998]8号关于自首与立功解释的疑问》：http：／／review.jcrb.com／200801／ca668821.htm，正义网，2011年4月7日访问。

常见法律法规篇(4)

在研究方面，自50年代以来，法律解释一直是法学理论学科中的一个分支问题。但是，从90年代前的研究状况看，该问题包含的内容比较单薄，主要涉及概念、意义、原则和分类等，相关的解说也谈不上透彻。近几年来，适应法制实践的需要，研究者开始以新的视角和阐释法律解释问题［③a］，发表了一批有分量的论文和专著。这些研究成果不仅从法律解释的沿革、学说源流、理论命题和技术方法等方面逐渐丰富了研究内容，增加了对该问题解说的学理深度，而且还着眼于中国法律解释体制的考察和建构，表现出很强的实践指向。值得一提的是，梁慧星先生的《民法解释学》一书置法律解释问题于学科的高度进行系统深入的研究，这在当代中国法学研究中是具有开创性的。

下面我们从一般理论、解释方法和解释体制这样三个方面对当代中国法律解释问题的研究状况作一综述。

一、法律解释的一般理论

（一）法律解释的概念

对于法律解释这一术语，学者们曾按照不同的理解作出不同的定义，以下我们按出版物的时间先后，列举七种以资概括。

定义一：“阐明法律或国家政权的其他文件的意义与内容，即称为解释。在将法律或其他文件适用到具体的、实际的、需要根据法权进行判决的案件上时，就应该对这一法律或其他文件进行解释。”［①b］

定义二：“法律的解释是地阐明法律规范的内容与涵义，确切地理解法律规范中所体现的统治阶级的意志，从而保证法律规范的准确适用。”［②b］

定义三：“法律解释同法律的实施、执行和适用有着密切的联系。”“按照通常的理解，所谓法律解释，就是根据统治阶级的政策、立法意图和法律意识对法律规定的具体内容和含义作必要的说明”［③b］。

定义四：法律解释是“对法律规范的含义以及所使用的概念、术语、定义等所作的说明。”［④b］

定义五：法律解释实际上包含三方面内容：一指确定法律规范内容，探求立法意图（包括立法者立法时的主观意图和法律本身反映出的客观的立法目的与意图），说明法律规范的一种行为和过程；二指规定法律解释的主体、权限、程序、方式和效力等问题的法律解释制度；三指法律解释过程中作为技术所运用的一系列规则和方式。“法律解释是动态（行为与过程）、静态（法律解释制度）和技术三者构成的统一整体。”［⑤b］

定义六：“法律解释是指对特定法律规定意义的说明”。从广义讲，法律解释包括对宪法、法律和法规的解释，从狭义讲则不包括对宪法的解释。“法律解释既是实施法律的一个前提，也是法律的一个方式”［⑥b］。

定义七：“法律解释乃是法适用之不可欠缺的前提”，“为了解决具体的案件，必须获得作为大前提的法律规范。这种获得作为判决大前提的法律规范的作业，亦即广义的法律解释”。具体说来，广义的法律解释包括三项内容：其一是在有可适用的法律规范情况下确定法律规范意义内容的作业，即狭义的法律解释 ；其二是在没有可适用的法律规范情况下的漏洞补充；其三是在法律规定因过于抽象一般而不确定情况下的价值补充［⑦b］。

以上七种定义从总体上反映了中国学者对法律解释概念的认识。虽然学者们都把法律解释理解为对法律规定或法律规范意义内容的说明，但是细分析起来，除了在定义的表达方式和具体措词上表现出不同外，他们还存在以下一些实质性分歧，尽管这些分歧多数没有被清楚地意识到。

1．就发生的场合而言，有的认为法律解释发生在法律实施（包括执法、司法和守法）的场合，是法律实施的一个前提；有的认为法律解释发生在法律适用（包括执法和司法）的场合，是法律适用的一个前提；还有的认为它发生在司法裁判的场合，是作出司法裁判的“大前提”。

2．就解释主体而言，一般都会认为包括有法定解释权的组织或个人和无法定解释权的组织或个人，其中有法定解释权的组织又包括国家的立法机关、行政机关和司法机关。但是，也有学者基于法律解释发生于司法场合的理解，认为主体是法官、学者和当事人［⑧b］。

3．就根据主体对法律解释所作的不同分类而言，一般认为法律解释可分为法定解释或有权解释和学理解释或无法律效力的解释，其中前者由于作解释的国家机关的不同，又可分为立法解释、司法解释和行政解释；也有学者认为可区分为裁判解释、学说解释和当事人解释三种，其中第一种有法律效力。应该指出的是，一些学者根据中国的情况，对立法解释概念提出了新的理解，对此我们将在第三部分加以介绍。

4．在解释的对象和目标方面，只有少数学者作出了明确的区分［①c］。例如，有学者认为，法律解释的对象是法律规范之条文、立法如立法理由书、草案、审议记录等，以及当时、、、技术等附随情况；法律解释 的目标是解释者通过对对象的解释所欲探明的法律规范之法律意旨。

5．尽管法律解释与法律实施被认为是密不可分的，但是对于它是否包括事前解释，学者的认识并不一致。许多学者认为，法律中的解释条款以及那些解释已有法律的法律（如实施细则）也属于法律解释；另有一些学者认为，法律解释 仅指事后解释，即法律适用过程中的解释，事前解释属于法律制定范畴［②c］。

6．在普遍意义上就法律解释尤其是司法解释是否具有或应该具有创造性的问题，多数学者没有论及或给予明确解说。有的学者认为，法律解释或司法解释并不只是对法律的理解活动，它还具有造法作用，在性质上属于立法的延长；法律漏洞的补充和不明确法律规定及一般条款的价值补充，就是典型的例子［③c］。

（二）法律解释的特性

只有少数学者的研究涉及这个问题。例如，1990年出版的一本书中有作者认为，法律解释是对已付诸实施的法律本身及其运行过程的不足的一种补救措施，它通过对原有法律条文的补充或说明以及通过法律运行的调整来达到补救的目的，因此其特征可以概括为三，即：法律解释是一项认识或理解活动；法律解释是一项与法律实践紧密联系的实践性很强的活动；法律解释是一项具有强烈目的性并反映一定价值观的评判活动［④c］。1995年出版的一部著作则认为，法律解释以法律适用为目的，它除具有解释活动的一般性之外，还具有以下三种区别于其他解释活动的特殊性：其一，法律解释对具体案件的关联性。包括三层意思，即法律解释往往由待处理的案件所引起，其任务在于确定法律规定对某特定法律事实是否有意义，以及法律条文应相对于一个待处理事实加以阐释并具体化；其二，法律解释的价值取向性。法律解释并非形式逻辑的操作，而是一种价值判断，此种价值判断以已经成为法律基础的内在价值判断为依据；其三，法律解释之解释学循环，即法律解释作为理解过程表现为一个整体到部分、部分到整体的循环［⑤c］。

（三）法律解释的意义

对于法律解释的意义或必要性，学者们有不同的概括，但大致不外乎这样几点：其一，法律规范是抽象、概括和有限的规定，需要通过法律解释这座桥梁才能适用于具体的人和事；其二，法律规定本身存在模糊、自相矛盾和缺漏等情况，可通过法律解释这一手段加以修正；其三，法律不能朝令夕改，而社会生活和人的认识又在不断地发展变化，因此可以通过法律解释既保持法律的稳定性又使法律适应各种新的变化；其四，中国地域辽阔，人口、民族众多，地区差异很大，因而在法律的普遍规定与特殊调整之间矛盾尤为突出，这使得法律解释具有特别重要的意义［①d］。总之，法律解释既是实施法律的一个前提，也是发展法律的一个方式；或者说，法律解释的意义在于具体确定法律规范的意义内容，填补法律漏洞以及对不明确法律规定和一般条款进行价值补充。

（四）法律解释的目标

法律解释的目标是法律规范的法律意旨，但这种意旨是立法者制定法律规范时的主观意思，还是存在于法律规范自身的客观意思，法解释学者的回答并不相同，由此形成了在整个19世纪居支配地位的主观说和在19世纪末以后居主导地位的客观说，并且还存在与客观说相伴的新主观说和折衷说。主观说认为，制定法不存在任何漏洞，因此法律解释的目标在于探求立法者在制定法律时事实上的意思。客观说认为，法律一经制定，便与立法者分离而成为一种客观存在；立法者于立法时赋予法律的意义、观念及期待，并不具有约束力，具有约束力的是存在于法律内部的合理意义，因此，法律解释的目标是按照社会的发展变化去探明为法律内部合理性所要求的各种目的。新主观说认为，法律解释不是要探求立法者立法时的心意义上的意思，而是要探求法律规范命令背后与之有因果关系的各种利益状态及其权衡，以便尽量扩展法律规范的意义内容；它假定存在着广泛的法律漏洞，并主张解释者对此原则上应推测立法者的评价加以补充，无法推测这种评价时才以社会上占支配地位的评价及自己的评价进行补充。折衷说的主张是，解释者首先应该历史地解释，确定立法者的意思，只是在这种意思无法认知或对情势所生问题未提供解决基准的场合，才考虑在法律条文可能的语义范围内，检讨可能的理由和基准，确认合乎现在法律适用目的的意义［②d］。

中国学者多数未论及解释的目标问题，但是，从主张严格划分立法与司法职能以及对许多司法解释（特别是抽象司法解释）的立法性质的批判看，似乎可以说是属于主观说。在少数论及此问题的学者中，有的表现出折衷说的主张，例如，认为法律解释不以探究立法原意为限，而是应当创造性地揭示立法意蕴，并使之能够与现实相吻合［③d］；有的则明确主张客观说，并认为中国最高法院公布的批复、解答和判例，给人以客观说的印象［④d］。

二、法律解释的方法

（一）法律解释方法的种类

对于法律解释的方法，以往学者们只是在法律解释的分类中作为一种分类标准附带论及。如今许多学者仍然认为，法律解释按照解释主体和效力的不同可分为有法律效力的解释和无法律效力的解释；按照解释方法的不同可分为立法解释、逻辑解释、系统解释和历史解释；按照解释尺度的不同可分为字面解释、限制解释和扩充解释。新近的变化有二：其一是突出了法律解释方法的重要性，例如有学者认为：“强调法解释方法论为法解释学之基本内容，应不为过。”［⑤d］还有学者指出：“法解释是手段与目的的技术性与价值性的结合。”［⑥d］其二是把法律解释的分类与法律解释的方法区分开来，前者仅指按解释主体和效力不同所作划分，原来按解释方法和尺度不同所作的划分皆被作为后者的内容。

对于法律解释方法的种类，学者们有不同的划分。多数学者认为，法律解释 的一般方法包括文义解释、逻辑解释、历史解释和目的解释四种，这是基于解释角度的不同所作的划分；根据解释尺度或结果的不同，又可分为字面解释、限制解释和扩充解释这样三种。新近有一些学者在法律解释方法上提出了不同的分类，而且涉及到一些新方法。例如，有的学者把法律解释方法分为狭义法律解释的诸种方法和法律漏洞补充（包括价值补充）的方法两大类，前者包括文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释，其中论理解释又可分为体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释和合宪性解释；后者包括依习惯补充、依法理补充和依判例补充三种方法，其中依法理补充的方法又包括依立法者或准立法者的消极意思补充、类推适用、目的性限缩、反对解释、目的性扩张、依一般的法原则补充和依比较法补充［①e］。还有的学者把各种法律解释方法分别归入实证分析方法、社会分析方法和价值分析方法这样三类［②e］。

下面就上述分类所涉及的一些主要法律解释方法作一简要说明。

语义解释，又称语法、文法、文理、文义等解释，指按照法律条文的文字、语法去理解其含义。

体系解释，又称逻辑、系统等解释，指按照一个法条在规定性文件中与其他相关法条的联系去理解其含义。

法意解释，又称立法、历史、沿革等解释，指探求立法者于制定法律时所作的价值判断及其所要实现的目的，以了解法条的含义。

目的解释，指按照制定某一法律的目的去解释该法律的条文。

扩充解释，指法条的字面含义比立法原意为窄时所作出的比字面含义较广的解释。

限缩解释，又称限制、缩小等解释，指法条的字面含义比立法原意为广时所作出的比字面含义较窄的解释。

当然解释，指法律虽无明文，但依规范目的衡量，某事实较之法律所规定者更有适用理由，因而适用该规定，即所谓“举重以明轻，举轻以明重”。

合宪性解释，指依照宪法及位阶较高的法律解释位阶较低的法律。

比较法解释，指援引外国立法例及判例学说以阐释本国法律的意义内容。

社会学解释，指着重于社会效果预测和目的的衡量，在法条可能的语义范围内阐释其意义内容。

反对解释，又称反面解释，指按照法条正面表现的意义，反推其隐含的意义。

（二）法律解释的规则

各种法律解释方法之间是否有某种位阶关系可据以决定它们的适用顺序，这就是法律解释规则所要回答和解决的问题。对于这一问题，直到最近才有少数学者提起并加以研究［③e］。有学者认为，虽然不能说各种解释方法之间有一种固定的位阶关系，但也不应认为解释者可以随意选择使用而不必遵循大致的或解释规则。该学者对法律解释规则的表述是：1．对法条的解释，首先应采用语义解释方法，如解释的结果有可能为复数，则继之以论理解释方法；2．作论理解释时，应先运用体系解释和法意解释以探求法律意旨，进而运用扩充解释或限缩解释或当然解释以判明法律的意义内容，如仍不能澄清法律语义的疑义，则进一步作目的解释以探求立法目的，或者在依上述方法初步确定法律意义内容后，以目的解释进行核实，最后作合宪性解释看是否符合宪法的基本价值判断；3．经论理解释仍不能确定结论，可进一步作比较法解释或社会学解释；4．论理解释、比较法解释或社会学解释的结果只有在不超出法条语义可能的范围时才能作准；5．经解释最终仍存在相互抵触的结果，则应进行利益衡量或价值判断，从中选出具有社会妥当性的解释结果作为结论。该学者强调指出，无论依何种解释方法，原则上不允许作出反于法条语义的解释结论［①f］。

三、中国的法律解释体制

（一）关于解释体制的法律规定

中国现行的法律解释体制，具体是根据1981年五届全国人大第19次常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》建立的。该决议对法律解释的主体、权限划分、内容等问题作出了以下四项原则性的规定：1．凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或加以规定；2．凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体法律的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释。两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或决定；3．不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释；4．凡属地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定。凡属地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。 有的学者认为，从上述决议和1982年宪法关于全国人大常委会有权解释宪法和法律的规定看，当代中国建立了以全国人大常委会为主体的各机关分工配合的法律解释体制。全国人大常委会的主体地位不仅表现在它负责解释中国整个法律制度的核心部分，即宪法和法律，而且还表现在最高法院和最高检察院如出现解释上的原则分歧，要报请它解释或决定。“分工配合”具体是指中央国家机关与地方国家机关之间的分工配合，以及中央国家机关之间、省级地方国家机关之间的分工配合［②f］。换言之，中央国家机关解释的对象是宪法和法律，省级地方国家机关解释的对象是地方性法规；权力机关常设机关的解释任务是对法律和法规的条文本身“进一步明确界限或作补充规定”，司法、行政机关的解释任务则是解决法律和法规“如何具体应用的问题”。

对于上述决议的规定，一些学者还讨论了以下两个重要问题：

其一，“补充规定”是否属于法律解释范围？有些学者认为，决议规定全国人大常委会或省级人大常委会的解释任务是对法律或地方性法规的条文本身“进一步明确界限或作补充规定”，说明此处解释的内容不仅是对不确定或不很确定的法律条文本身作分辨歧义、明确界限的工作，而且还包括补充其缺漏甚至扩充其基本含义的工作［③f］。但是，有的学者认为，“作补充规定”已超出法律解释范围而属于制定新的、补充性法律或法规的范围［④f］。

其二，“进一步明确界限”与“具体应用”二者之间的区分问题。虽然多数学者对此没有疑义，但有的学者指出，这两者实质上很难作明确的区分，要弄清应该如何“具体应用”法律、法规，往往必须同时要对法律、法规条文本身“进一步明确界限”［①g］。 此外，由于1986年修正后的地方各级人民代表大会和人民政府组织法规定省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民代表大会及其常委会（在本级人大闭会期间）有权制定地方性法规，有学者认为，上述决议第四项关于地方性法规解释的规定，在主体上应包括省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人大常委会和人民政府主管部门［②g］。

（二）立法解释

对于中国的立法解释，学者们的研究主要涉及立法解释的定义、作用、内容、方式、程序等方面，其中存在不少分歧。

1．定义

一般认为，法律解释按照解释主体的不同可以分为法定解释和学理解释，其中前者又包括立法解释、司法解释和行政解释。因此，所谓立法解释就是立法机关对法律条文意义的说明。但是，由于学者们在这里对“立法机关”一词的含义理解不同，对立法解释概念的认识也不一样，主要有以下三种： 一种认为，宪法规定全国人大常委会有权解释宪法和法律，因此立法解释指的是全国人大常委会的解释，也即1981年法律解释决议第一项规定的情况。 另一种认为，立法解释指有权制定法律和地方性法规的中央和地方的国家权力机关的常设机关对法律、法规所作的解释［③g］。这种观点与1981年法律解释决议第一、四项的规定相适应。 再一种认为，立法解释指有立法权的机关对它制定的法律或法规的解释，包括全国人大及其常委会对其制定的法律的解释，国务院对它制定的行政法规的解释，以及省级人大及其常委会对其制定的地方性法规的解释。这种观点进一步认为，如果从解释的内容和性质看，实际上法定解释只有两种，一种是立法者对自己制定的法律在需要明确界限或作补充规定时的解释，另一种是执法（包括司法）机关在执法中对如何具体应用法律问题所作的解释［④g］。显然，这种观点贯彻了1981年法律解释决议关于针对“条文本身”的解释和针对“具体应用 ”的解释的两分法。

2．作用

对于立法解释的作用，学者们的认识相去甚远。有的认为立法解释的作用相当广泛，包括完善法律、补充法律、修改法律和裁断违法行为［⑤g］；有的则认为立法解释的作用仅仅在于使法律原有的、当然或可能包括的含义明确化、具体化，而不是增加法律原意未能包括的内容［⑥g］；还有的比较折衷，认为1981年法律解释决议中所说的“进一步明确界限”属于广义的法律解释，即不拘泥于法律字面含义、甚至改变立法原意的比较自由的解释，但是，其中所说的 “作补充规定”则超出了立法解释的范围［⑦g］。

3．内容

由于对立法解释所下定义不同，对其内容范围的认识也不一样。范围最窄的是指对宪法和法律的解释，范围居中的还包括对地方性法规的解释，范围最广的再加上对行政法规的解释。

（1）对宪法的解释。宪法解释是宪法学研究的基本问题之一，对于宪法解释的概念、方法、意义、主体、原则、效力等方面的内容，有的宪法学著作中已有比较系统的介绍［⑧g］。就中国的宪法解释制度而言，比较具有实质意义的讨论涉及的问题是，宪法解释是否可以是不拘泥于宪法条文字面含义甚至改变立法原意的比较自由的解释？一些学者指出，认为可以通过宪法解释使宪法符合社会发展的需要从而更加完善，实际上包含着通过宪法解释修改宪法的意思，这是对宪法解释的误解；全国人大常委会只有修改宪法的提案权，宪法修正案的通过要经过全国人大全体代表三分之二的赞成，如果把全国人大常委会解释宪法的权力理解为可以超越宪法原意的解释权力，就等于以解释为名行修改之实，因此，宪法解释只能是不超越宪法原意的严格解释［①h］。有的学者还进一步指出，通常把1983年六届全国人大第20次常委会通过的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》作为对宪法37条和40条规定的解释，但实际上这并非宪法解释，而是全国人大常委会超权决定了该由全国人大决定的事项，是对宪法的修改［②h］。与这一问题相联系，一些学者的研究还涉及到如何建立更完善的宪法解释制度问题，其观点是，宪法解释在各国都是在宪法实施的意义上使用的，它与宪法监督是一体，不是事先的抽象解释，而是应具体案件而生的事后解释，因此应该建立一套受理宪法争议的程序，使全国人大常委会有权受理又能够受理。

（2）对法律的解释。有些学者指出，全国人大常委会对法律的解释并非都属立法解释，因为有些法律如选举法、代表法、议事规则和有关国家机构的组织法是由全国人大常委会及其工作机关直接实施的，对于实施中的问题，实践中一般由全国人大常委会委员长会议或法制工作委员会解答。另外，由于对法律解释权缺乏认识，加上两月一次的全国人大常委会会议难以适应实际中经常产生的法律解释的要求，常委会实际上很少行使立法解释权。实践中，无论是明确法律条文的界限，还是解决法律具体应用中的解释问题，都由执法部门和法工委进行，这个问题应加以解决［③h］。

（3）对行政法规的解释。有些学者认为，国务院承担两种法律解释任务，一是在实施法律中对具体问题所作的行政解释；二是对自己制定的行政法规的立法解释。从国务院颁布的行政法规的情况看，凡国务院自行制定颁布的法规，有些在附则中明文规定由国务院解释，有的没有规定由谁解释，有些涉及部门主管和专业性较强的法规则明确授权由部门解释；如果是部门制定报国务院批准颁布的法规，大多规定由制定部门解释。因此，凡没有明确授权部门解释的行政法规，都由国务院解释［④h］。

（4）对地方性法规的解释。有些学者认为，地方性法规包括省级人大及其常委会制定的法规，省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大市的人大及其常委会制定的法规，以及民族自治州、自治县制定的自治条例和单行条例。虽然地方性法规的立法解释权在实践中各地做法不一，但按照1981年法律解释决议，应该由省级人大常委会统一行使（除非对其他机关有授权）［⑤h］。也有的学者认为，1981年决议在地方性法规的立法解释上体现了谁制定谁有解释权的原则，由于1981年决议后地方性法规制定权的下放，地方性法规的解释权也应该下放。

4．方式

许多法学著作中关于立法解释所采取的方式主要涉及四种：一是法律本文中的解释性条款；二是另行制定法律如实施细则以解释原有法律；三是法律在提请审议通过时所附带的说明；四是立法解释机关针对法律实施中提出的问题作出专门的决定或决议。对于上述四种形式，学者们的认同程度不一，有的全盘肯定，有的全盘否定从而认为中国现在缺乏立法解释，还有的则认可其中的一种或几种。 有些学者认为，立法解释指的是事后解释，即法律适用发生疑问后由立法机关所作的解释；事前解释是为预防法律适用时发生疑问而预先在法律中所作的解释，属于法律制定的范畴［①i］。 有些学者认为，中国立法解释工作还没有形成制度，从全国人大常委会的情况看，一方面它从未明示进行过某项立法解释，实际上所作的一些解释也都是采取专门决议或决定的方式，与补充立法难以区分；另一方面，自1979年以来有关方面向人大常委会提出的问题大都由常委会的法制工作委员会作答复，其中虽包含许多立法解释，但由于法工委没有立法解释权，这些答复并不具有法律效力［②i］。因此，立法解释应该由解释机关以自己的名义采取明确宣称对某法律条文进行解释的方式。

5．程序

有些学者针对立法解释缺乏规范的形式和程序的问题，提出了自己的以下设想：第一，由有关机关向人大常委会提出法律解释的议案或建议。这里的“有关机关”除现行有法定提案权的单位外，还包括全国人大常委会法工委和办公厅、国务院各部委、省级地方人大常委会和人民政府，它们有权提出立法解释建议。第二，议案或建议经法律委员会审议后，报委员长会议决定是否列入议程，列入议程后由常委会审议通过。第三，立法解释议案要指出被解释的法律条款，需解释的问题和原因，以及解释建议。第四，立法解释应以“全国人大常委会对某法某条（款）的解释”的形式公布［③i］。

（三）司法解释

对于中国的司法解释，学者们已进行了广泛的研究，由于立法上关于司法解释的规定极为有限［④i］，而司法解释的实践又异常丰富，这种研究除少量涉及现行司法解释规定本身的合理性外，多数关注的是如何在现行规定的基础上使司法解释规范化的问题。

1．定义

一般认为，按照1981年全国人大常委会关于法律解释问题的决议，司法解释是指最高法院和最高检察院分别就审判工作和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的具有普遍司法效力的解释。司法解释的主体只能是国家最高司法机关［⑤i］。 也有一些学者认为，把司法解释的主体限于国家最高司法机关，这只是狭义的司法解释或可称为有普遍司法效力的最高司法解释；广义的司法解释还包括各级法院和检察院对于司法工作中如何具体应用法律的问题所作的无普遍司法效力的解释［⑥i］。 还有学者认为，司法解释的主体应是法院而不应包括检察院，这是国际通例，而且中国在1981年前也是只有法院有司法解释权。

2．性质

司法解释是否具有“造法”性质？对此学者们有不同回答。就中国司法解释的实践看，人们都不否认司法解释除了适用法律外，还起到弥补立法不足的作用，包括补充立法规定的缺漏和解决法律中的矛盾［①j］。但是，在理论上是否 应该承认这种具有现实性的“越权”现象也具有合理性呢？对于这个问题，尽管目前有越来越多的学者开始采取肯定态度［②j］，多数学者却不认为具有合理性。例如，有的学者婉转地指出，司法解释中虽然有一些现行法律中并无直接规定的规定，但这种情况很少，主要是因为立法不完备，而且这些规定也都符合宪法、法律与有关政策，有利于社会秩序的稳定和法制建设，所以，它们并不意味最高司法机关有权创造法律［③j］。也有的学者态度鲜明地认为，司法解释要遵循合法原则，不能超越职权范围修改、变更法律条文的内容，作出“越权解释 ”，侵犯立法权或者行政权，更不能脱离法律的规定，创制新的法律规范［④j］。

3．规范化

针对司法解释中存在的主要问题，学者们提出了比较系统的规范化设想［⑤ j］：

（1）独立行使司法解释权。司法解释主体不合格是一个严重的问题，例如，在1980年至1990年10年间，最高法院共制发152个刑事司法解释，其中有62个是与没有司法权的单位联署制发的［⑥j］。为此，应强调独立行使司法解释权原则（对审判工作中具体应用法律的问题，则要强调最高法院独立行使审判解释权），除国家最高司法机关外，立法机关、行政机关、军事机关、党务机关、社会团体和下级司法机关均无权单独或参与制发司法解释。

（2）实现司法解释公开化。主要包括三项内容：其一，司法解释作出后应及时在《最高人民法院公报》上刊登，重要的还要以“公告”的形式在报纸、电台公布，杜绝以“内部文件”下达司法解释的做法。其二，明确规定在裁判文书中可以援引司法解释，改变最高法院1986年10月28日在《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中的规定，即：“最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当遵照执行，但也不宜直接引用。”其三，有组织、有计划地进行司法解释的正式或官方的清理、编纂和出版工作，不再使这方面的工作放任于社会。

（3）规范制发司法解释的程序，提高质量和效率。具体的环节包括：确定司法解释项目、进行调查研究、提出司法解释草案、院长或主管院长审查、审委会讨论并作出决议、院长或主管院长签发、公布的时限以及草案由提出到公布的期限。有必要制定“司法解释工作条例”。

（4）规范司法解释的形式。主要包括四个方面：其一，司法解释必须采用书面形式，实践中最高法院研究室和各审判庭针对下级法院请示的具体问题和具体案件所作的“电话答复”，不属于司法解释。其二，统一司法解释的名称。现今司法解释的名称多种多样，常见的有“意见”、“解释”、“解答”、“批复 ”、“答复”、“通知”、“规定”、“复函”、“纪要”，等等，今后可根据司法解释的内容统一为“解释”、“规定”和“批复”三种名称。“解释”主要适用于对某一法律所作的较为全面系统的解释，以及对某类案件或问题如何适用法律所作的较为详细的解释；“规定”主要适用于审判工作中如何适用法律和提高办案质量所作的具有规范性、操作性的决定；“批复”适用于最高法院对高级法院、军事法院就审判工作中具体适用法律问题的请示所作的答复。其三，司法解释文件的格式由首部、正文和尾部三部分组成，首部要写明司法解释的名称和编号，正文要准确、具体地写明解释内容，尾部要写明制作机关、签发日期并加以盖院印。其四，统一有关技术规范。

（5）明确司法解释的时效。现今司法解释在时效问题上比较混乱，例如，在司法解释的生效时间上，大多数司法解释没有规定生效时间，实际上是以文件下发的日期为生效日期，有些甚至连文件下发日期都没有而只有审判委员会讨论通过的日期。明确司法解释的时效包括三个方面：其一，司法解释除本身规定了明确的生效时间外，一般以之日为生效时间。其二，司法解释不应具有溯及既往的效力。其三，司法解释一般应采用自动失效原则，但是，司法解释因颁布新法或法律修改而作了修改的，要在新的解释中明令废止原解释；发现司法解释与法律规定抵触的，要在新的解释中宣布司法解释无效；发现司法解释内容不准确甚至有错误时，应宣布不再适用。

（6）加强对司法解释的监督。由于全国人大常委会不可能作为法律解释任务的主要承担者，而大量的司法解释具有弥补立法不足的作用，加强全国人大常委会对司法解释的监督就至关重要。一些学者建议，司法解释应提交全国人大常委会备案，对于违反宪法和法律的规定或与立法解释矛盾的司法解释，全国人大常委会应予以撤销［①k］。

（四）对现行法律解释体制的反思

中国现行法律解释体制是通过在不同的国家机关之间划分法律解释的权限来构建的，其基本前提是视法律解释权为一种独立的权力。对此，一些学者进行了批判性的思考。 有的学者认为，立法机关没有必要承担法律解释的职责，因为，第一，若在立法的意义上使用法律解释权，则立法机关本来就享有立法权，何必又要法律解释权；第二，确认法律条文的含义与立法不是一回事，它涉及的是立法完成之后如何执法的问题，至于如何保证执行中所确认的法律含义符合立法原意，则应属于立法机关对执行机关的监督和制约的问题，不应把这个问题再拉回到立法程序中解决［②k］。

有的学者认为，中国的法律解释制度应进行深层次变革，解决的主要问题是在法律解释上混淆立法权、司法权和行政权的界限，例如，最高法院进行抽象的 法律解释，实际上是集立法权和司法权于一身，行政机关解释行政规定，是集立法权和行政权于一身［③k］。

还有的学者认为，法律解释权不是一种独立的权力，而是一种派生的权力。有立法权就有对法律的解释权，有执法权也必然派生出执法过程中对法律的解释权。法律解释的效力并非直接来自于法律，而是来自于它所附着的立法权和执法权，例如最高法院司法解释的效力是来自它对案件的最终决定权。因此，把 法律解释单独作为一种权力，规定哪些机关有权解释，哪些机关无权解释，不科学也不可行。更进一步说，实际上只有执法机关才需要解释法律，法律解释权天然属于执法机关，因为立法机关可以对法律进行立、改、废，不存在需要解释法律的问题。当然，执法解释只能是针对具体案件进行解释，不能进行立法性质的抽象解释［④k］。

也有学者婉转地指出，由每两个月举行一次会议的全国人大常委会去主要承担法律解释的具体任务是根本不可能的，而且在国外，主要由最高立法机关或其常设机关来承担法律解释任务的情况，也属罕见［⑤k］。

学者们的上述意见，显然还只是一种思考，但细加玩味，是否也能引出某种对现行法律解释体制进行改革的思路呢？

①a 请注意新近的：1996年5月15日八届全国人大常委会19次会议通过《关于＜中华人民共和国国籍法＞在香港特别行政区实施的几个的解释》。

②a 参见沈宗灵先生《论解释》一文中的，该文载《法学》1993年第6期。

③a 例如梁慧星的专著《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版和陈兴良的文章《法律解释的基本理念》，载《法学》1995年第5期。

①b 苏联院法学所编《马克思列宁主义关于国家与法权教程》，中国人民大学出版社1995年版，第505页。

②b 《法学基础理论》，法律出版社1982年版，第296页。

③b 北京大学法律系法学理论教研室编：《法学基础理论》，北京大学出版社1984年版，第428页。

④b 《中国大百科全书·法学》，“法的解释”，中国大百科全书出版社1984年版，第81页。

⑤b 孙国华、郭华成：《法律解释新论》，载《与法律》1988年第5期。

⑥b 沈宗灵主编《法》，高等出版社1994年版，第420— 421页。

⑦b ⑧b 梁慧星：《民法解释学》，第192—193页。

①c 参见梁慧星《民法解释学》第205页，以及前注提到的陈兴良的文章《法律解释的基本理念》和孙国华、郭华成的文章《法律解释新论》。

②c 参见沈宗灵主编《法理学》，上海人民出版社1990年版第227页和《法理学》第432页。在这两本书里，作者是在立法解释的意义上论及这一问题的。

③c 参见梁慧星《民法解释学》第194—199页。少数学者在论述解释的意义或必要性时，对此也有所涉及，但多数学者探讨的是中国司法解释的创造性问题。

④c 沈宗灵主编《法理学研究》，第222—224页。

⑤c 梁慧星：《民法解释学》，第199—205页。

①d 参见沈宗灵主编《法理学》第422—423页和《法理学研究》第221—222页。

②d 梁慧星：《民法解释学》，第205—209页。

③d 参见陈兴良《法律解释的基本理念》和孙国华、郭华成《法律解释新论》。

④d ⑤d 梁慧星：《民法解释学》，第209、291页。

⑥d 孙笑侠：《法解释理论体系重述》，载《中外法学》1995年第1期。

①e 梁慧星：《民法解释学》，第213—297页。

②e 孙笑侠：《法解释理论体系重述》。

③e 不过，在三四十年代出版的一些中国学者的法学著作中却能读到有关论述。

①f 梁慧星：《民法解释学》，第243—246页。应该注意的是，该书作者把法律解释作为司法裁判的“大前提”，认为它发生于司法裁判的场合。

②f 参见沈宗灵《法理学》第429—431页。

③f 参见蔡定剑、刘星红《论立法解释》，载《中国法学》1993年第6期。

④f 参见沈宗灵主编《法理学》第431页。

①g 参见沈宗灵主编《法理学研究》第225页。

②g 参见沈宗灵主编《法理学》第430页。

③g 参见沈宗灵主编《法理学研究》第224页。

④g ⑤g 参见蔡定剑、刘星红《论立法解释》。

⑥g 参见周振晓《也论立法解释》，载《中国法学》1995年第1期。

⑦g 参见沈宗灵主编《法理学》第428、431页。

⑧g 参见张庆福主编《宪法学基本理论》，科学出版社1994年版第159—175页。

①h 参见袁吉亮《论立法解释制度之非》，载《中国法学》1994年第4期，以及周振晓《也论立法解释》。

②h 参见上引袁吉亮文。

③h 参见蔡定剑、刘星红《论立法解释》。有些学者提出，既然全国人大常委会承担不了法律解释的具体任务，可考虑把这项权力交由其他机关如法律委员会来行使。参见《北京立法法国际研讨会发言摘要》（1995年11月）。

④h ⑤h 参见蔡定剑、刘星红《论立法解释》。

①i 参见沈宗灵主编《法理学》第432页和《法理学研究》第227页。

②i ③i 参见蔡定剑、刘星红《论立法解释》。

④i 追溯起来有三次，一次是1955年全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》中规定：关于审判过程中如何具体法律、法令的问题，由最高法院审判委员会解释；另一次是1981年法律解释决议中的规定；再一次是1983年9月修订的人民法院组织法第33条规定：最高法院对审判工作中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。

⑤i 最高法院在1987年3月31日曾作过《关于各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》。

⑥i 参见周道鸾《论司法解释及其规范化》，载《中国法学》1994年第1期一文的介绍。

①j 详见周道鸾《论司法解释及其规范化》。

②j 肯定理由的一般性陈说可参见梁慧星《民法解释学》第194—199页关于“法解释的创造性”。应该指出的是，作为“现今通说”的一般肯定，在中国现今的立法和司法状况下并不一定要导向对“越权”司法解释的肯定态度。

③j 参见沈宗灵主编《法理学》第436页。

④j 参见周道鸾《论司法解释及其规范化》。

⑤j 主要根据周道鸾《论司法解释及其规范化》一文的有关概括。

⑥j 参见尹伊君、陈金钊《司法解释论析》，载《政法论坛》1994年第1期。

①k 参见《北京立法法国际研讨会发言摘要》（1995年11月）第16—17页。但另有一些学者强调，权力机关不应干预法院在个案中对法律的解释或具体运用。

②k 参见袁吉亮《论立法解释制度之非》。

常见法律法规篇(5)

【论文摘要】区别于法理学从微观抽象视角研究法律冲突，鉴于行政法视野中法律冲突现象的普遍性和复杂性，行政法律规范冲突已经占据了我国法律冲突的绝大多数，极具代表性和典型性，故本文旨在通过时行政法律规范冲突的实证分析得以令我国国内法律冲突之类型“一览无余”。【论文关键词】行政法律冲突 实证分析 类型化 作为无法回避的法律现象，法律冲突表现形式错综复杂、“多彩多姿”。为了得以全面、系统、规范、深入地描述和分析我国法律冲突的现状和全貌，辨明各种形式法律冲突之异同，仅靠澄清法律冲突的内涵与外延显然难以达致，概念本身的模糊与多变性也需要通过类型化的方法来弥补概念性思维的不足。类型化的研究进路可以通过开放式的思维模式，阐释法律冲突的具体表现，管窥法律冲突的全貌，得以为法律冲突的解决提供一种全新的尝试性思路。虽然本文并非直接关注法律冲突解决机制本身，但是通过对法律冲突类型化的研究进路，无疑将会对法律冲突的预防、排除及其消解具有“对症下药”式的基础性意义。 一、关于法律冲突之界定 学术领域中的许多论争不是始于论题，更不是始于观点和论证，而是始于对概念的理解和定义。故澄清法律冲突的涵义显然会对准确深入把握法律冲突之全貌大有裨益。所谓法律冲突，是指调整同一法律关系的不同法律规范因内容上的差异而导致效力上相排斥进而互不兼容的现象。可见，法律冲突由三个要件构成：一是关于法律冲突产生的前提条件，不同法律规范间出现“管辖”交叉点是构成法律冲突的连接因素，是产生法律冲突的根本原因，只要是生效的法律规范，是否违法在所不问；二是关于法律冲突产生的直接原因，共同调整同一个法律关系的不同法律规范必须在内容上有所差异而引发效力上竞相排斥；要件三关系到法律冲突的结果，不同内容的法律规范因调整同一法律关系而导致互不相容、竞相适用。 由于行政法律规范与法律规范是种属关系，法律冲突的一般理论当然也适用于行政法律冲突，行政法律冲突只是法律冲突在行政法视野中的特别化。可见，行政法律规范的范围和种类直接决定了本文研究视野下的法律冲突的界限。鉴于实践中存在的行政规范性文件（俗称“红头文件”）效力层级太低、数量过于庞杂，若将其纳入研究范围无疑会令文中所采用的法律规范实证分析方法变得异常复杂而又难以操作，因此本文对于行政法律冲突类型化分析的尝试仅限定在效力等级在地方政府规章以上的行政性规定范围内，具体包括宪法、法律、地方性法规、自治条例、单行条例中调整行政法律关系的行政规范以及行政立法（包括行政法规、部门规章和地方政府规章）。当然，行政法律规范也可以具有涉外属性，但由于公法冲突往往具有很强的属地性，故本文对行政法律规范冲突类型化研究主要限定在我国国内同一法域下行政法律体系内部所发生的法律冲突问题，排除国际公法冲突以及区际公法冲突。 二、我国法律冲突的具体类型 类型化研究旨在综合多种分类标准以实现具有立体分类结构的法律冲突的体系化，以便能够为构建法律冲突解决机制提供“全景式”的分析视角。可见，最关键之处就在于确定一个标准，作为分类归纳整理法律现象的基础，使法律研究能够有条不紊地进行。形态各异的法律冲突产生原因不同，外在表现形式可能就会有所不同，其对法治的破坏力也会有所差异，相应地可能就需要适用不同的冲突解决机制。故本文将以构建冲突解决机制为中心同时兼顾考虑法律冲突产生原因以及外在表现形式的差异性，共同作为类型化的基本依据。 （一）类型一：层级冲突之纵向法律冲突与横向法律冲突 根据行政法律规范制定主体间的隶属关系，行政法律规范表现出明显的层级性，相应地，行政法律冲突主要表现为上下级法律规范间的纵向法律冲突以及同级（包括准同级）法律规范间的横向法律冲突，事实上，层级冲突是最早进入学界研究视野、学界研究最为广泛和深入的冲突类型，同时，这也是2000年生效的《立法法》所力图规制的主要冲突类型。 1．纵向法律冲突 纵向法律冲突主要表现为上下级行政法律规范在管辖交叉点上的竞相抵触，具体包括以下三种形式： (1)违宪冲突 在现代法治国家，宪法在法律体系中具有至高无上的法律地位，违宪冲突对一国法律权威乃至法律体系和谐统一的破坏是最具毁灭性的，必须彻底得以避免。原则上如果下位法与宪法相抵触，那么该规范性文件自然应 当自始无效，“违宪冲突”似乎是一个没有意义的“伪命题”。正如凯尔森所言，违宪法律自始无效可能只有在“存在一个超越于制宪机关之上的专门监督机关才有可能完全取消‘违宪法律”，，事实上，“普通的立法者也可以被授权在某些情况下，作为宪法的立法者来行为，宪法使立法者有权、或者适用在宪法中直接立下的规范，或者适用立法者自己可以决定的其他规范”，因此，违宪冲突也是一种无法完全根除的客观存在。在我国，违宪冲突主要体现为下位法与宪法在具体条文内容上的相抵触以及下位法违反了宪法的基本原则和精神方面。比如某一法律对宪法明确规定的事项在范围上作了扩大、缩小或者变更，或者下位法的具体规定与宪法所体现的原则和精神不一致等等。 (2)下位法与上位法的冲突 上下位法间的冲突是行政法律冲突中最为普遍的冲突类型，具体指在行政法律体系中，除了宪法以外的其他规范性文件，级别高的规范性文件与级别相对较低的规范性文件间因管辖交叉而引发的冲突。根据《立法法》规定，下位法与上位法的冲突主要包括以下八种形式：其一，行政法规与法律的冲突；其二，地方性法规与法律的冲突；其三，规章（包括部门规章和地方政府规章）的冲突；其四，地方性法规与行政法规的冲突；其五，规章（包括部门规章和地方政府规章）与行政法规的冲突；其六，省级地方政府规章与省级地方性法规的冲突；其七，较大的市地方政府规章与同级人大地方性法规与上级（省级）地方性法规的冲突；其八，较大的市地方政府规章与上级（省级）地方政府规章的冲突。相比于违宪冲突，上下位法间层级冲突更为常见，我国行政立法主体多元化、多层级性以及立法主体权限不明是导致上下级法律冲突广泛存在的直接诱因，在具体内容方面，既可能表现为下位法与上位法在基本概念层面以及范围层面（包括主体范围、适用事项范围、行为幅度范围、权利义务范围、期限范围五个维度）相抵触，又可能表现为下位法直接越权立法，也可能表现为下位法与上位法所确定的原则和精神相抵触，当然，上位法如被修改或废止，而下位法没有及时做出回应的，也会引发法律冲突问题。 (3）变通后的不一致 通常情况下，上级机关制定的规范性文件在效力等级层面原则上要高于下级机关制定的规范性文件。但在特殊情况下，有关立法主体还可以在宪法以及地方组织法授权以外的其他法律授权范围内行使立法权。根据《立法法》第81条规定，自治地方人大制定的自治条例和单行条例以及经过全国人大特别授权的经济特区人大（或常委会）制定的地方性法规有权做出与其上位法（包括法律、行政法规和地方性法规）不一致的规定，虽然这种变通规定属于上下位法间的法律冲突，但因为经过特别法律授权而具有了存在的正当性基础，并非属于越权立法的范畴，但是该“合法冲突”规定仅在其所辖区域内具有优先适用的效力。而对于自治条例和单行条例变通立法的权限，《立法法》第66条同时又进行了特别限制，因此，自治条例和单行条例与其上位法（包括宪法、法律以及行政法规）的冲突还要作进一步区分，如果是属于自治条例和单行条例与法律或行政法规的基本原则以及其中专门就民族自治地方所作的规定乃至与宪法和民族区域自治法规定相冲突的情形的，则属于违法的越权冲突，而除上述情形以外的其他冲突则因得到法律的特别授权而可以合法存在。 2.横向冲突 不同于纵向冲突，横向冲突是指效力等级相同的行政法律规范因出现管辖交叉但内容不一致而引发的法律冲突类型，具体表现为同位法冲突与准同位法冲突两种类型。 (1)同位法冲突 同位法冲突包含两种形式：既可能发生在不存在隶属关系的不同立法主体制定的不同法律规范间，具体包括部委规章之间的部门立法冲突以及不存在上下级领导关系的不同地区立法主体制定的地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例间的地域立法冲突；也可能发生在同一立法主体制定的不同规范性文件间以及同一规范性文件内部不同法律规范间，其中对于同一立法主体在不同时期制定的法律规范间的冲突表现为新法与旧法的冲突即时际冲突，而对于同一立法主体先后制定的调整特别法律关系的特别规范与调整一般法律关系的一般规范间的冲突则表现为特别法与一般法的冲突即特别冲突，当然，还可能出现时际冲突与特别冲突杂糅的情形，即同一机关制定的新的一般规定和旧的特别规定发生冲突的情形。总之，时际冲突与特别冲突共同构成同一立法主体制定的法律规范间冲突的主要表现形式。 (2）准同位 法冲突 立法实践中，不同立法主体制定的规范性文件，既可能因为立法主体间存在直接隶属关系而引发纵向法律冲突，又可能因为立法主体间是平级关系而产生同位法冲突，而如果出现不同立法主体间既不属于上下级领导关系、又不能被视为同级别立法主体情形时，对于其制定的不同规范性文件间的法律冲突，根据《立法法》的规定，可将其视为准同位法冲突，具体表现为地方性法规与部门规章间的冲突、部门规章与地方政府规章的冲突以及较大的市地方性法规和省级地方政府规章间的冲突。而根据授权原理，被授权机关制定的规范性文件与授权机关制定的规范性文件具有相同的效力，故对于经过特别授权制定的法规如与法律冲突的，也同样应被划归为准同位法冲突类型。可见，准同位法冲突类型实际上是来源于《立法法》的特别规定，因需要适用独特法律冲突解决机制而区别于同位法冲突类型。 （二）类型二：有冲突解决机制的法律冲突与无冲突解决机制的法律冲突 冲突解决机制可以发挥法律条文的作用，为存在冲突的法律规范拾遗补缺，帮助解决法律冲突问题，对法律冲突的危害起到了很好的稀释和消解作用。但实践中法律冲突的具体样态并非已被《立法法》所完全涵盖，故以是否具有冲突解决规则为标准对法律冲突进行类型化研究，无疑会有很强的目标导向性价值。 1．有冲突解决机制的法律冲突 毋庸置疑，法律冲突解决机制的存在得以令法律冲突对法治破坏力消失殆尽。根据《立法法》相关规定，我国法律冲突适用规则有两种形式：一种为直接解决机制，包括上位法优于下位法、特别法优于一般法以及新法优于旧法规则；另外一种为间接解决机制即需要有权机关裁决规则，包括制定机关裁决规则和特定机关裁决规则。可见，无论是针对具有隶属关系的立法主体制定的具有层级关系的法律规范所引发的纵向冲突，还是效力等级相同的法律规范间所产生的部门立法冲突以及准同位法冲突，也包括同一立法主体制定的不同法律规范间的同位冲突，《立法法》均已建立相应的冲突适用规则，只是解决冲突的途径不同而已。 2．无冲突解决机制的法律冲突 尽管我国不同地域的地方立法（包括地方性法规、自治条例和单行条例以及地方政府规章）均属于社会主义法律体系有机组成部分，但因为需要结合各自所辖区域特点进行自主性立法，所以不同地方立法往往表现出明显的差异性。原则上地方立法仅在各自地域范围内有效，不同地域的地方立法并不存在管辖权交叉的可能，但法律关系主体跨区域的频繁流动，导致适法者常常需要在相冲突的不同地域立法规范中确定适用的法律规范。然而，对于这种地域立法冲突，法律尚未规定明确的冲突解决适用规则，而实践中不同法律关系主体的跨地区流动早已成为现代社会人类生活的常态，适法机关常常要在竞相冲突的不同地域法律规范间做出抉择，因此，当务之急，应当尽快建立全国统一的冲突适用规则以摆脱当前适法窘境。事实上，确立地域立法冲突适用规则不仅必要而且可行，笔者建议借鉴国际私法冲突规范适用规则，确定若干系属公式，如被告所在地法、人民法院所在地法、当事人住所地法、行为地法、与争议有最密切联系地法等，以便针对不同情况适用不同地区的法律规范。 （三）类型三：合法冲突与违法冲突 尽管我国已经在《立法法》以及相关法律制度中专门建立了针对下位法合法性和合理性审查的事前批准程序以及事后监督备案程序，但由孙志刚案件引发的对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止则鲜明地印证了违法规范性文件的存在并非偶然而是具有一定的必然性。不容否认，当前中央乃至地方对立法文件的定时清理制度也在很大程度上令违法的立法文件难以继续安然无恙地“隐匿”，但正如违宪冲突也是一种无法杜绝的客观存在一样，下位法违法已然成为无法彻底根绝的现实，故以引发法律冲突的法律规范是否合法有效为标准，作为对法律冲突类型化研究的另一路径，无疑会对完善法律冲突控制机制大有裨益。 1．违法冲突 所谓违法冲突，是指由本因违法而应无效的法律规范引发的与其他法律规范间的法律冲突，属于法律规范间的对抗性冲突类型。无效法律规范既可能由其实体性越权也可能由其程序性越权导致。《立法法》第87条对有权机关改变或撤销适用对象的规定，实为法律规范的违法无效划定了界限。违法无效的法律规范本应自始无效，不得发挥法律的功能和作用，但实践中常常因立法监督机制的失灵而导致其不仅能够实现 其效力内容，而且还会引发法律冲突问题，可见，违法冲突在本质上即具有特殊性，作为一种本应“扼杀在摇篮中”的冲突类型，不仅应当在事前审查机制中将起铲除，而且应当在事后监督程序中得到彻底根除，违法冲突消除过程实为有权主体对法律规范“去伪存真”过程，违法规范将被撤销而排除适用，合法规范继续存在，故违法冲突存在多寡理应成为检验立法监督机制完备与否的重要标尺。 2．合法冲突 所谓合法冲突，是指发生在合法有效的法律规范间的法律冲突类型。从实际情形而言，合法冲突主要由四方面因素引发：一是立法权限不明确，导致法律规范之间的合理冲突；二是立法授权不明确，由此引发“政出多门”；三是不确定法律概念的存在，使得相关立法依据条款界限不清；四是立法的连续过程，法律的废、改、立引起相关规定难以及时配套。可见，与引发违法冲突的法律规范间彼此对立不同，合法冲突不仅难以避免，而且得到法律“认可”，竞相冲突的法律规范有权在法律体系中共存，显然属于非对抗性冲突的范畴。虽然合法冲突属于法律允许的冲突类型，但对于一国和谐、有序的法律体系而言，只要是法律冲突就应当尽可能避免，否则适法者会在纷繁复杂而又前后不一的行为规范面前“手足无措”，陷入适法困境。当然，冲突解决机制可以起到对法律冲突消极作用的弥补功能，二者一正一反正好抵消，但同时自然就对合法冲突适用规则提出了更高的期待和要求，重视法律合法冲突的预防与补救是防止因合法冲突而引起社会失序的必要保障。 （四）类型四：显性冲突与隐性冲突 社会现实永远都比法律规范预设情境复杂得多。有些法律冲突可以因贴有预设的客观标签而容易被识别，比如法律规范间的纵向冲突与横向冲突类型，当我们对该种冲突类型的表现形式和基本特征了如指掌时，稀释并消解该种冲突对法治的破坏力就成为一种可能。但在实践中发现，总有一些法律冲突是立法者无法事前预见的，或者即使有所预见，也无法确立一种单凭涵摄就可解决冲突的适用规则，适法者需要在个案中裁决法律规范的适用问题，因此，以法律冲突的可识别程度为标准进行类型化研究，将有助于探求限缩和控制适法者主观裁量余地的解决机制，尽量实现法律冲突适用规则从定性到定量模式的完全转化。 1．显性冲突 显性冲突是指法律规范在时间、空间和逻辑三个维度上所发生的冲突，因其烙有明显的客观印迹而谓之为“显性”。显性冲突往往脱离于个案事实，在立法阶段就已存在，因不同法律规范内容抵触或不一致但管辖权却又交叉而引发。可见，显性冲突最独特之处，就在于其极易识别的特性，往往可以通过构建“对症下药”式的冲突解决机制而得以令该种冲突的危害力得到抵消，也就是说，立法者可以事先通过固化价值取向和法益权衡标准而实现预设法律冲突适用规则的绝对化。适法者面对显性冲突，无需考量发生冲突的法律规范的具体内容，而只需诉诸立法者所型构的法律冲突适用规则，当然，这无疑又对法律冲突解决机制的完备性提出了更高的要求。 2.隐性冲突 与显性冲突不同，隐性冲突仅仅存在于法律规范适用阶段，我们无法从具体的法律规范中发现该种冲突的丝丝“痕迹”，当某个“疑难案件”出现时，隐身于法律规范背后的潜在冲突被“激活”了，从而引发隐性冲突。可见，谓之“隐性”，乃是指立法者事前无法预见这种冲突的各种情形，而只能委诸适法者在个案中的具体衡量。追根溯源，隐性法律冲突的无法预见性正是来源于法律规范基于内在逻辑结构不同而被类型化的两种不同规范形态—法律规则和法律原则，因为法律规则是以要么有效要么无效的方式适用，所以法律规则间的冲突较易识别，谓之“显性”；而法律原则有着法律规则所不具备的重要性维度，即原则具有“分量”，对于不同原则间的冲突只能通过“称重”或“衡量”的方式并结合“个案情势”确定该原则适用的程度，故包含法律原则的冲突（包括法律原则与法律规则间的冲突以及不同法律原则间的冲突两种），不仅难以预见，而且很难通过具体适用规则实现冲突解决机制的量化和精细化。当然，这并不意味着面对隐性冲突，我们只能依赖于适法者依据“情境思维”在个案中进行法益衡量，适法者可以堂而皇之地依据自己的主观见解进行裁判。事实上，我们可以凭借实践的日积月累，逐渐具体化须填补的评价标准，形成统一的法益位阶体系，当然，面对隐性冲突，适法者每次仍然必须认真考量个案的具体情势，事实上也不会出现一个个案与另一案件完全相同的情形，但事件比较可以促成类推适用，通过对 事件作某种程度的类型化研究，也可以令法益衡量变得更容易些。同时，加强对适法者法律适用论证过程的监督和评价，也将有助于令适法者的判断余地日渐缩小。 三、结语 统一、完备、和谐的法律体系是建设法治国家的基石。正如黑格尔所言，法的“完善性只是永久不断地对完整性的接近而已”，法的完善只是一种理想状态，而立法的不完备才是一种恒常的客观存在。虽然追求良法完美之治仅是法律世界的乌托邦而已，但是最大限度地减少法律冲突并将其控制在合理范围内，则应当成为法学界乃至立法学界孜孜追求的目标。 注释： 参见刘红："法律冲突的概念辨析"，载《湖北社会科学》2009年第1期。See Liu Hong. On the Concept of Legal Conflict[J]. 1 Hubei Social Sciences，2009.参见刘莘主编：《国内法律冲突与立法对策》，中国政法大学出版社2003年版，第6-7页。See Liu Xin. Domestic Legal Conflict and Legislative Measures[ M]. Beijing: China University of Politic Science and LawPress.6-7 (2003).注意上位法效力优先不代表上位法适用优先，在上下位法间发生法律冲突时，适法者优先适用上位法，如果上下位法间并不存在法律冲突，既然下位法是对上位法的细化，具有更强的明晰性与可操作性，反倒是下位法优先适用于上位法。沈秀莉："论法律冲突及其消解-兼评《立法法》之相关规定"，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2001年第6期。Shen Xiuli. On Legal Conflict and Its Resolution[J]．6 Journal of Shandong University（Philosophy and social scienceedition). 2001.参见胡玉鸿、吴萍："试论法律合法冲突的制度成因'，，载《学习与探索》2002年第6期。See Hu Yuhong， Wu Ping. On the Institutional Causes of Due Legal Conflict[J]．6 Study＆Exploration. 2002.法律冲突的控制机制能够抑制法律冲突消极作用的发挥，但违法冲突与合法冲突对控制机制要求不同，违法冲突控制机制应当侧重于对违法冲突的事前排除，尽量令违法冲突得以彻底根绝，而合法冲突控制机制侧重于对冲突后的补救机制的完善，重在建立对症下药式的冲突解决机制，以抵消合法冲突的消极作用。参见雷磊："法律规范冲突的含义、类型与思考方式"，载《法学方法》第7卷。See Lei Lei. Meaning，Type and Thinking Ways of Legal Conflict[C]．Juristical Means( vol. 7).

常见法律法规篇(6)

“这个报告非常好，好在敢于直言，敢于揭示当前存在的问题，一针见血，令人触目惊心，提出的建议很有针对性，切实可行。”“整个报告非常吸引人，听后心情既沉重又欣慰。说沉重，我们的环境问题确实非常严峻；说欣慰，因为执法检查能够面对现实，比较实事求是。”“这次跟踪检查是来‘真格’了，把问题的严重性和矛盾彻底揭露了出来。”“人大只要想干事、敢干事、真干事，就一定会很有权威。”“跟踪检查这种做法很好，很值得各级人大常委会借鉴。”这是听完盛华仁副委员长在十届全国人大常委会第二十三次会议上所作的《关于跟踪检查有关环境保护法律实施情况的报告》之后，常委会分组审议时委员们发出的感想。

过去三年，常委会始终把环境保护问题作为监督工作的重点，先后检查了固体废物污染环境防治法、土地管理法、水污染防治法和水法等四部法律的实施情况，并多次听取国务院的有关专项报告，对推进各级政府依法行政、加强环境保护工作、完善有关法律法规起了积极作用。在以往的执法检查中，常委会针对加强环境保护、治理污染提出了一系列建议，这些建议落实得怎样，各方面都非常关注。为此，今年上半年常委会对已经检查过的几部环境保护法律实施情况进行了一次跟踪检查。通过跟踪检查，发现以往提出的一些建议有些已经落实，有些并没有得到落实，环境污染问题仍然相当严重。跟踪检查报告不护短，不回避矛盾，客观尖锐地指出了现实中存在的问题，并提出了实实在在的建议，因此，获得了常委们的高度评价。

执法检查是把法律监督和工作监督有机结合起来的一种监督形式，从上世纪80年代末开展探索实践，到90年代在全国各级人大普遍推行。但以往的执法检查，往往是查完就了，重检查、轻督促，重形式、轻实效，因此，监督效果不明显。针对这种情况，十届全国人大常委会按照围绕中心、突出重点、增强实效的工作思路，提出要对执法检查开展跟踪检查。开展跟踪检查，是加强人大常委会监督工作的一项重要制度创新。抓住法律法规实施中的问题，开展执法检查，一次检查不行，再次检查；再次检查不行，第三次、第四次检查，一查到底，直至问题得到切实解决，这是确保执法检查不流于形式重要措施。

监督法总结实践经验，对执法检查、跟踪检查作了规范化、程序化的规定。一是，各级人大常委会每年应当选择若干关系改革发展稳定大局和群众切身利益、社会普遍关注的重大问题，有计划地对有关法律、法规实施情况组织执法检查。执法检查年度计划要向社会公布，听取人民群众对有关法律、法规实施情况的意见，有针对性地进行检查。二是执法检查结束后，执法检查组应当向常委会提出执法检查报告，对所检查的法律、法规实施情况进行评价，提出执法中存在的问题和改进执法工作的建议；对有关法律、法规提出修改完善的建议。三是执法检查报告及常委会组成人员的审议意见，交由“一府两院”研究处理，向常委会提出研究处理报告。四是根据情况，常委会可以组织跟踪检查。五是执法检查报告及审议意见、“一府两院”对执法检查报告及审议意见的研究处理报告，向社会公布。在监督法颁布前，只有1993年全国人大常委会通过的《关于加强对法律实施情况检查监督的若干规定》，对执法检查作了规定。若干规定是一个法律性文件，不是法律。监督法是第一次以法律的形式，对执法检查作出全面、系统的规定，标志着执法检查已经成为人大常委会行使监督权的一项法定形式。

实践证明，执法检查贵在一查到底，只要真想监督、敢真监督，真正按照监督法规定去做，抓住问题不放松，执法检查就一定能够避免“热热闹闹搞形式、认认真真走过场”的现象，就一定能够取得实实在在的成效，就一定能够不断增强人大常委会的权威。

常见法律法规篇(7)

 

一、建议设立相对独立的人大宪法监督机构

 

我国现行宪法第六十二条在规定全国人大的职权、第六十七条在规定全国人大常委会的职权时，均规定了“监督宪法的实施”。也就是说，在我国是由全国人大及其常委会负责监督宪法的实施，进行违宪审查，我国宪法实施监督的主体是作为国家立法机关的全国人大及其常委会。由此看来，我国宪法监督(亦即违宪审查)的模式是立法机关附带监督模式。

 

我国现行宪法没有设置专门的宪法监督机关，而是规定由全国人大及其常委会在立法的同时兼顾宪法实施的监督。显然，这种宪法监督的设计存在“自己监督自己”的缺陷，很难说是科学的，它难以解决全国人大及其常委会本身违宪的问题。早在1983年2月，我国著名法学家张友渔同志在全国新宪法理论讨论会上就曾指出：“有人提出全国人大常委会违宪怎么办?不应该有这个问题。从理论上说，全国人大常委会违宪，那整个国家就有问题了。但是全国人大常委会违宪也不要紧，全国人大可以管……那么还可进一步问，全国人大违宪怎么办?这是决不可能的。这是对我们国家根本制度的怀疑!如果真的出现，那就是说整个国家成问题了。”[4]显然，如果全国人大乃至全国人大常委会制定了违宪的法律，在现行体制下是难以解决的，只能依赖于它们自我纠正。

 

正因为我国现行的宪法实施监督机制存在主体缺乏权威等许多不足之处，而且迄今为止全国人大及其常委会也尚未开展过一次违宪审查的活动，显示我国现行宪法实施监督机制难以有效地开展违宪审查工作、监督宪法的实施，所以这些年来学者们一直在呼吁完善我国宪法监督制度特别是建立独立的宪法监督机构，许多学者们建议建立一个独立的宪法法院。为适应宪法监督司法化的世界潮流，设立一个能够监督全国人大、能对法律进行违宪审查的宪法法院，是一个颇有吸引力的主张，但这需要全面修改宪法，彻底改变现有人民代表大会体制，对此国内也存在不同的看法，而在现实中也不可能一下子实现，当然理论界还可以进一步研究。

 

笔者认为，在现阶段，明智的选择是思考如何在现行宪法框架内完善现行的宪法监督机制包括设立切实可行的宪法监督机构。为尽可能发挥现行宪法实施监督机制的作用，笔者建议我国尽快在2004年5月全国人大常委会在法制工作委员会内设立的法规备案审查室的基础上，设立一个相对独立的宪法监督机构。

 

(一)设立相对独立的宪法监督机构非常必要。一是保障宪法实施的需要。宪法是国家的根本大法，保障宪法的实施是实行依法治国、建设社会主义法治国家的基础和关键。中外宪法实践表明：保障宪法实施的宪法监督工作是一项专业性很强的工作，客观上需要设立专门的机构负责处理违宪问题，宪法监督机构的专门化是有效实施宪法监督进而保障宪法实施的前提和保证。二是全国人大及其常委会履行职责的现实要求。根据我国现行宪法第六十二条和第六十七条的规定，“监督宪法的实施”是全国人大及其常委会的首要职责。然而，全国人大一年只开一次会，全国人大常委会也只是每两个月举行一次会议，且开会均很短，而立法任务又非常繁重，它们根本没有时间和精力顾及宪法实施的监督工作，难以行使这种职权，这也是建国以来我国的宪法监督工作仍未开展起来的重要原因。正如我国著名宪法学家吴家麟先生早在上个世纪90年代初所指出的：“要解决上述问题需要采取多种措施，但当前最紧迫的任务应该是成立一个专门从事宪法监督工作的机构，充当最高国家权力机关行使宪法监督权时的得力助手。这个环节抓好了，对进一步掌握保障宪法实施这根链条大有帮助。”[5]

 

(二)现阶段可以设立专门委员会性质的宪法监督机构——宪法监督委员会。宪法监督委员会的职责，可以界定为：在全国人大及其常委会的领导下，专门、统一地负责对全国人大常委会制定的法律、国务院制定的行政法规和设区的市以上的地方人大及其常委会所制定的地方性法规等规范性文件是否合宪以及国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院及其工作人员的行为是否合宪的事件和事后审查的具体工作，给全国人大及其常委会作出有关宪法监督的决定提供审查结论和处理意见，为全国人大及其常委会履行宪法监督职责服务。

 

(三)设立宪法监督委员会并不违背现行宪法的规定。我国现行宪法第七十条规定：“全国人民代表大会设立民族委员会、法律委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会和其他需要设立的专门委员会。在全国人民代表大会闭会期间，各专门委员会受全国人民代表大会常务委员会的领导。”“各专门委员会在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会领导下，研究、审议和拟订有关议案。”显然，在全国人大内设立专门委员会性质的宪法监督委员会是符合现行宪法规定的。其实，早在1993年3月14日中国共产党中央委员会向第八届全国人民代表大会第一次会议主席团提出关于修改宪法部分内容的补充建议时，所附的《关于修改宪法部分内容的建议的说明》就在对未采纳的几条修宪意见所作的简要说明中指出：“有的建议，在第七十条中增加规定全国人大设立宪法监督委员会的内容。根据宪法第七十条的规定，全国人大可以设立专门委员会性质的宪法监督委员会，宪法可以不再作规定。”[6]亦正如中国宪法学研究会会长韩大元教授所指出的：“有了专门的宪法委员会，一方面避免了宪法监督‘虚置’的现实问题，另一方面避免了宪法监督体制的争论可能导致的制度性‘震动’。成立专门委员会不需要修改宪法，改革成本较低，是在现有制度下比较合理的改革途径。”[7]

 

(四)专门委员会性质的宪法监督机构也能发挥一些作用。也许有人会问：在全国人大内设立一个接受全国人大及其常委会领导的专门委员会性质的宪法监督委员会，如果全国人大及其常委会自身违宪，那宪法监督委员会该怎么处理?这样的机构能发挥作用吗?无疑，对全国人大违宪的监督问题，除了其自我纠错之外，在现行体制下是难以解决的，这需要在今后通过全面修改宪法设立能够监督全国人大的宪法法院之类的专门机构来解决，显然这也不是现阶段所能完成的任务。但是，我们不能因此就不设立一个协助全国人大及其常委会履行现行宪法所赋予它们监督宪法实施的职责的工作机构——宪法监督委员会，让其在现行宪法的框架内协助全国人大及其常委会做一些力所能及的工作，使我国现行宪法监督机制真正开始运转起来，同时为今后我国宪法监督制度的完善积累经验。

 

二、建议扩大人大宪法监督的审查范围

 

现行宪法第六十二条规定全国人大有权改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定，第六十七条规定全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。2000年全国人大通过、2015年修订的立法法第九十七条规定，全国人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和立法法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例;全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人大常委会批准的违背宪法和立法法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例。也就是说，全国人大主要对全国人大常委会制定的法律进行违宪审查，全国人大常委会主要对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行违宪审查。值得提及的是，早在2005年全国人大常委会委员长会议通过的《司法解释备案审查工作程序》将司法解释纳入了备案审查的范围，规定：最高人民法院、最高人民检察院制定的司法解释，应当自公布之日起三十日内报送全国人大常委会备案。国务院等国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为司法解释同宪法或者法律相抵触，均可向全国人大常委会书面提出审查要求或审查建议。2015年修订的立法法将相关内容上升到了法律规定，其第一百零四条第二款明确规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。”但值得注意的是，不管是新修订的立法法，还是2006年的《监督法》均没有明确规定司法解释同宪法相抵触的问题(2006年8月27日全国人大常委会通过的《各级人民代表大会常务委员会监督法》第三十二条规定：“国务院、中央军事委员会和省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为最高人民法院、最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，最高人民法院、最高人民检察院之间认为对方作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构送有关专门委员会进行审查、提出意见。”“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为最高人民法院、最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关专门委员会进行审查、提出意见”)。

 

从世界范围来看，违宪审查一般包括规范性文件的审查和公权力行为的审查，而且重点是对立法机关制定的法律是否违反宪法进行审查。

 

无疑，目前我国只对规范性文件进行违宪审查，没有规定对国家机关及政党等的行为进行违宪审查。即使对规范性文件的审查，也主要是对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等层次较低的规范性文件的审查，对法律是否违宪的监督审查规定仍不够明确。而且，虽然立法法规定对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是否同宪法或者法律相抵触进行审查，其中包括违宪审查和违法审查两种，但由于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例主要是依据法律制定的，所以对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的审查，首先是看它们是否违反上位的法律，即合法性审查，而一般不会涉及违宪审查。在学界，也一般认为，既违法又违宪，是按照违法处理而不是按照违宪处理。从这个意义上说，我国立法法规定的主要是法律监督机制，而不是宪法监督机制。即使我们认为立法法所规定的也是一种宪法监督，我国目前的宪法监督范围也仅限于规范性文件，监督范围与世界各国相比，过于狭窄。

 

由此，笔者建议扩大全国人大及其常委会宪法监督的范围。第一，我们应当明确将法律纳入宪法监督的范围。正如著名的宪法学家许崇德教授所指出的：“且不说常委会制定的法律有违宪的可能性，即使是全国人大制定的基本法律，也不能保证绝对不会违宪。因为宪法是全体代表的2/3通过的，而法律是过半数代表通过的。所以，普通多数的意志有可能同绝对多数的意志相左。因此，我国的法律不应排斥在审查对象之外。”尽管“由于全国人大地位崇高，没有比它再高的国家机关可以对全国人大进行监督审查，因此全国人大对于基本法律的合宪性审查，应属于自查的性质”[8]。第二，应当将宪法监督的范围扩大到对公权力行为的监督，即对国家机关和政党以及企业团体的行为是否违宪的监督审查[9]。鉴于我国现行宪法和法律尚未就公权力行为的违宪审查作出规定，我们可借鉴国外的有益经验，尽快将国家机关和政党以及企业团体的行为纳入宪法监督的范围。在国外，一般是先有对法律等规范性文件的违宪审查，后才发展到对公权力行为的违宪审查。我们可以反其道而行之，尽快开展那些普通法律没有规定而国家机关或政党或企业团体的行为直接侵犯了公民基本权利的宪法实施监督活动，这样由易到难，或许能够有效地打开我国宪法实施监督的局面。

 

三、建议完善人大宪法监督的程序

 

从我国宪法特别是立法法的规定来看，目前我国全国人大及其常委会对规范性文件开展宪法监督(即违宪审查)的程序主要包括：

 

(一)提出审查的要求或建议

 

2015年修订的立法法第九十九条第一、二款规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”修订后的《法规备案审查工作程序》作了更具体的规定：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会认为法规同宪法或者法律相抵触，向全国人大常委会书面提出审查要求的，常委会办公厅有关部门接收登记后，报秘书长批转有关专门委员会会同法制工作委员会进行审查。上述机关以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为法规同宪法或者法律相抵触，向全国人大常委会书面提出审查建议的，由法制工作委员会负责接收、登记，并进行研究;必要时，报秘书长批准后，送有关专门委员会进行审查。

 

显然，从启动方式来看，目前我国规定的违宪审查主要是被动审查，即“不告不理”，而且它又分为两种渠道：一是中央国家机关和省级人大常委会提出审查要求;二是其他国家机关、团体组织和公民个人提出审查的建议。二者有很大的不同：前者一旦提出审查要求，即进入正式审查程序;后者不能马上进入审查程序，它须先经一个“预审程序”，全国人大常委会法制工作委员会研究认为有必要并报秘书长批准后才能进入正式的审查程序。

 

值得注意的是，2005年修订后的《法规备案审查工作程序》增加了主动审查的启动方式：专门委员会认为备案的法规同宪法或者法律相抵触的，可以主动进行审查，会同法制工作委员会提出书面审查意见;法制工作委员会认为备案的法规同宪法或者法律相抵触，需要主动进行审查的，可以提出书面建议，报秘书长同意后，送有关专门委员会进行审查。特别是2015年修订的立法法在第九十九条中明确增加了第三款：“有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。”

 

(二)提出审查意见

 

立法法第一百条第一款规定：全国人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构在审查、研究中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见、研究意见;也可以由法律委员会与有关的专门委员会、常务委员会工作机构召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会或者常务委员会工作机构反馈。

 

(三)审议决定是否撤销

 

立法法第一百条第二款规定：全国人民代表大会法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构根据前款规定，向制定机关提出审查意见、研究意见，制定机关按照所提意见对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行修改或者废止的，审查终止。第三款规定：全国人民代表大会法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构经审查、研究认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，应当向委员长会议提出予以撤销的议案、建议，由委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定。

 

从上我们不难看出，目前我国立法法等法律只规定了全国人大专门委员会及全国人大常委会法工委负责对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的审查程序，而没有规定全国人大对法律的审查程序。而且，从目前我国人大对规范性文件进行宪法监督的程序设定来看，其合理性也令人怀疑，主要表现在：一是程序设定的步骤过于复杂、严格，很不利于宪法监督的实施;二是缺乏明确的受理机构，监督无“门”;三是缺乏时效的限制，随意性较大[10]。

 

由此，笔者建议我国应当在进一步完善法规备案审查工作程序的基础上，尽快建立健全全国人大对法律进行违宪审查的具体程序，即便是全国人大对自己制定的基本法律进行自查、全国人大常委会对自己制定的法律进行自查，也应有基本的审查程序。如果将国家机关和政党以及企业团体的行为纳入宪法监督范围的话，那么也要规定相应的审查程序。而且，同时应当对现有宪法实施监督的审查程序加以应有的简化及必要的细化，以使我国现行宪法所规定的宪法实施监督机制切实得到完善，让全国人大及其常委会的宪法实施监督活动真正开展起来，真正把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平。