民间借贷的诉讼状篇(1)

一、证明标准的界定

证明标准即与当事人行使诉权相关，又与法院行使审判权相关。从当事人角度，证明标准是指“在法律争议中提交的证据所应达到的说服程度。”①从法院的角度，它是指裁判者认定事实的证据证明力所必须达到的程度。它一方面对当事人具有指引作用，有利于引导当事人理性地进行诉讼活动；另一方面它在法官认定案件事实时对法官具有约束作用，有利于法官准确把握诉讼进程，正确行使自由裁量权。

国外关于民事诉讼证明标准有英美法系国家的“盖然性占优势”和大陆法系国家的“高度盖然性”两大标准。我国民事诉讼证明标准经历了从客观真实到法律真实进而到高度盖然性的演化。最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断，导致争议的事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”这是我国司法解释首次对证明标准明确确认，由于司法解释的特殊地位，一般认为我国确立了“高度盖然性”的证明标准。

二、现阶段民间借贷案件的证明标准及虚假诉讼对其的冲击

（一）民间借贷案件特殊性

1、案件事实真伪难辨。民间借贷案件最主要最直接的证据为借据，法院是否以此就可做出裁判值得商榷。2．审判实践中存在调解率高的现实。按照现行考核，调解率是衡量法官办案质量和水平的一个重要标准，但根据法律规定，调解应在查明事实基础之上，然在司法实践中，往往为了达到双方的“诉讼合意”，并未严格审查就通过调解书形式确认了相关事实及权利义务。3．民间借贷案件除证据、收条外，留下其他客观证据较少，对当事人的陈述、自认等证据较为重视，但同时存在虚假陈述及自认等风险。

（二）现阶段民间借贷案件的证明标准

从民间借贷以上特殊性，导致这类案件事实很难查清，在现阶段的司法实践中，民间借贷案件的证明标准并未完全达到“高度盖然性”之证明要求。

（三）虚假诉讼对传统民间借贷案件证明标准带来的冲击

从出现虚假诉讼情况看，民间借贷案件是最易进行虚假诉讼操作的案件，加之在司法实践中证明标准降低，这就导致以民间借贷为幌子进行虚假诉讼进一步增多，这与规制虚假诉讼的要求严重冲突。

三、困惑之出路

假借民间借贷进行虚假诉讼，致使以查明争议事实的传统证明标准功能发生了位移或者缺失，在虚假诉讼的背景下，更要考虑的是不特定的第三人和公众的利益不受侵害，这造成了民事诉讼功能缺失。在这种情况下，证明标必须必须予以丰富，以达到既能查清双方之争议，又能维护社会之有序。

（一）界定严格多层次的民间借贷案件的证明标准

民间借贷案件和其他案件一样需达到“高度盖然性”证明标准。但民间借贷案件中，法官还需着重谨慎审查，防范虚假诉讼。

1．调解、判决均应在查清事实基础之上。对于原告的事实、理由不合常理，证据存在伪造可能；当事人无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托人对案件事实陈述不清；原告、被告配合默契，不存在实质性的诉辩对抗；调解协议的达成异常容易；诉讼中有其他异常表现等行为，一定要综合全案，严格审查借贷产生的时间、地点、原因、用途、支付方式、基础合同以及出借人和借款人的经济状况，尽可能的查明案件事实。

2．必要时要求当事人到庭参加诉讼。当事人委托人参加诉讼，是法律赋予的合法权益，但当事人是最了解事实情况的人，故必要时应要求当事人参加庭审，并对案件的关键事实或关键证据进行质证。这样能够从双方的诉辩中呈现出更真实的案件事实，防止虚假诉讼的发生。

3．法官应依法行使职权，查明案件事实。对于有虚假诉讼可能的案件，法官可以以维护社会公共利益或第三人利益为由，依职权主动调查相关证据，查明相关事实，减少虚假诉讼发生的机率。

（二）完善虚假诉讼的处理机制

民间借贷实行“高度盖然性”证明标准，但该标准并非是客观真实，对案件事实的认定仍存在着错误的可能，也存在虚假诉讼发生的可能性。出现虚假诉讼情形，依照审判监督程序予以纠正即可，并建立与证明标准能够紧密衔接，相互配合的保护及处罚机制，降低虚假诉讼发生的机率及危害。

1.建立受害人权益保护机制。民诉法并未赋予案外人申请再审的权利，在民事法修订之机，赋予案外人该权利，建立受害人权益保护机制显得尤为必要。另外以民事实体法的形式，确立恶意诉讼侵权赔偿，更能达到保护受害人的合法权益之目的。②

2.加大对虚假诉讼当事人的打击力度，根据恶意当事人具体情节，在民事、行政、刑事程序中予以严厉打击。

以民间借贷案件进行的虚假诉讼危害严重，但治理较为困难，在社会转型之期，在民间借贷案件虚假诉讼多发之际，通过较严格的“高度盖然性”证明标准，及法官对可疑案件及特定环节进行审慎审查，即符合司法认知之规律，又能有效减少虚假诉讼案件发生的概率。综合对虚假诉讼防范、监督机制建立，与证明标准机制相互配合，这样方能多层次的降低虚假诉讼之危害。

注释：

民间借贷的诉讼状篇(2)

诉讼时效指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。与商业银行相比，超诉讼时效不良贷款余额大、清收难、损失重是严重影响农村信用社资产运行效益的现实问题，也是信用社信贷管理质量相对较低的重要原因。债权一但超诉讼时效就变成了自然债，虽然信用社作为债权人可以提讼，但是丧失了胜诉权，除非债务人对债权人的主张不作抗辩，否则，法院将驳回债权人的诉讼请求。

二、造成贷款失诉的原因

造成农村信用社贷款超诉讼时效的原因主要有以下几点：

第一，历史原因。长期以来，农信社的信贷资产重发放、轻管理，贷户征信不联网，信用不良无影响，造成失诉不惩处，补救收回无奖励等因素导致贷款催收不及时，贷户存在农信社的贷款还与不还无区别的心理。

第二，制度原因。由于信贷制度不健全，贷款交接制度、管理制度不完善，地域管理与责任人管理不衔接，岗位轮换、离职调度造成部分贷款管理空白，借款合同、还款记录、催收凭证等证明诉讼时效的材料丢失，难以举证。

第三，意识原因。上至领导，下至员工都没有形成诉讼时效意识，没有在贷款失诉前采取签字催收、债权确认等措施，也没有在失诉后对失诉贷款加以补救、保全。

三、超诉讼时效债权的保全方法

加强债权档案管理，采取逐笔认定、梳理存量、督导调度等管理措施只是最大限度保全贷款诉讼时效的必要准备，要从根本上保全债权还要依靠法律手段，获得国家强制力的保障。法律认可的超诉讼时效债权保全方法主要有以下几种：

（一）签署催收通知单

最高人民法院《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》规定：根据《民法通则》第四条、第九十条规定的精神，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。具体保全方式为：向借款人或保证人发送《逾期贷款催收通知书》或《保证贷款逾期催收通知书》，由债务人在催收通知书上签字、盖章。借款人或保证人为公司或其他经济组织的，催收通知书的签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或被授权人；借款人或保证人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的亲属或被授权人。

借款人在超过诉讼时效期间的债权催款通知书上签字或者盖章，表明借款人放弃因诉讼时效期间届满而产生的抗辩权，债权重新获得了国家强制力保护。运用该司法解释时，需要注意以下相关问题：第一，借款人在催款通知书上签章表明其放弃了抗辩权；第二，借款人放弃抗辩权不代表保证人也放弃抗辩权，不能视为保证人对主债权重新提供担保，保证人仍然可以主张时效抗辩。

如果债务人及担保人拒绝签收催收逾期贷款催收通知书，可采用下列方式：一是公证送达方式。邀请公证处一同向有关债务人或担保人送达逾期贷款催收通知书，由公证处对送达行为进行法律公证。二是邮寄催收。但用此种方式催收，必须保证债务人及担保人签收了邮寄回执。为稳妥起见，债务人及担保人拒绝签收催收逾期贷款催收通知书时，应当尽量采取现场公证催收方式。

（二）借款人或保证人履行或同意履行义务。

借款人或保证人向农村信用社明确表示同意履行义务，并做出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，从承诺或相关行为做出之日讼时效中断。由于口头证据在诉讼中难以被法院独立采信，因此对于债务人口头表示将履行还款义务的，应当要求其提供有关书面资料；借款人或保证人实际履行部分债务的，应要求还款人在借据还款记录栏签字确认。有关书面资料和经还款人签字的借据作为中断诉讼时效的证据。如果不能签署书面资料，能够证明债务人或保证人履行或同意履行还款义务的音像资料（必须有明确的时间）也能作为证据。同意履行意味着当事人对原债权债务进行了确认，从而改变了当事人之间原有的法律关系，其诉讼时效中断，重新计算时效期间。此外，农村信用社与借款人或保证人就还款事宜做出会议纪要或达成协议也可成为债务人同意履行的一种方式。会议纪要或还款协议必须具备以下两个要件：一是内容上必须有“关于确认债务且承诺偿还”的意思表示；二是形式上必须由借款人或保证人签字或其授权人签字，借款人或保证人为法人或其他组织的，由法定代表人或被授权人签字，并加盖单位公章。会议纪要或达成协议作为中断诉讼时效的证据。

（三）借新还旧、利息催缴

借新还旧是合同变更的一种方式，通过借款期限、利率、担保方式等债权因素的调整使原借款合同更新，新的合同来取代原合同，其诉讼时效重新计算。利息催收与主动交付都是对原债权的认可，债权存在是法定孳息产生的基础，因此，交息凭证也是诉讼时效中断的有效证明。根据法律规定或合同约定直接从借款人或保证人账户中扣收欠款本息，账户不限于借款人或保证人在农村信用社开立的账户，扣收借款人或保证人在其他金融机构账户中的存款同样能够引讼时效中断。扣款和还款凭证作为中断诉讼时效的证据。

（四）放弃抗辩、自愿抵销

庭审中人民法院不对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。需要注意的是：对于失诉债权的补救要以借款人自愿偿还为原则，不能强行取得债权人所有物以实现自己的权利。若债权债务人之间存在可抵销之债，虽然债权超过诉讼时效，债务人自愿行使抵销权的，可以用于抵销。通过债权的转让和概括承受使借款人成为信用社的债权人，借款人主张抵销是实现不良资产终结性处置的一种方式，农信社应积极配合。

（五）公告催收、公证催收

借款人或保证人下落不明的，可以在部级或者债务人住所地省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告。证明借款人或保证人下落不明的书面材料及催收公告作为中断诉讼时效的证据。法律实践中，只有资产管理公司的公告催收被人民法院认可。

借款人或保证人下落不明或拒绝签收《逾期贷款催收通知书》的，农村信用社可以委托当地公证机关进行公证催收。公证书作为中断诉讼时效的证据。

（六）对部分债权主张权利对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但农村信用社明确表示放弃剩余债权的情形除外。“同一债权”是指同一借款合同和担保合同下的债权，借款人相同但担保人不完全相同的债权不属于“同一债权”。就部分债权达成的还款协议或提讼的材料等作为中断诉讼时效的证据。

（七）向公、检、法报案或控告

农村信用社发现借款人在贷款申请或使用过程中涉嫌违法犯罪的，如顶冒名贷款等，可以向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，诉讼时效从报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不的，诉讼时效期间从农村信用社知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。

民间借贷的诉讼状篇(3)

[关键词]民间借贷；民刑交叉；先刑后民；民商先行

一、问题的提出

《最高人民法院公报案例》中（2011）沈河民四初字第214号某银行与张某某金融借款合同纠纷案值得关注。在本案中，原告某银行与被告张某某签订了一份《个人消费担保借款合同》，同时，张某某使用伪造的身份证件等证明文件办理了抵押借款手续，向该银行借得人民币8万元。张某某的行为违法，被人民法院以贷款诈骗罪判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币10万元。而该银行因索款无果遂向人民法院提起民事诉讼，要求被告张某某偿还借款本息合计10万余元。法院审理认为，被告张某某的行为已构成贷款诈骗罪，并已承担刑事责任。同时，法院指出，被告张某某的行为是以合同形式表现出的犯罪行为，而非侵权责任法意义上的一般民事侵权，故而不受《中华人民共和国侵权责任法》调整。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”因本案被告在刑事审判时，人民法院没有对本案被告进行追缴或者退赔，故本案不属于上述第五条规定可以另行的范围，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十四条等规定，裁定驳回原告某银行的。这个案子矛盾的焦点反映了民间借贷纠纷中民刑交叉时的法律程序和规范如何适用如何选择的问题。近年来，类似民间借贷纠纷民刑交叉案件的数量日益增多而且日渐复杂。虽然业内已有部分专家学者开始关注这一问题，但从总体上看，依旧存在理论落后、立法缺失等问题。人民法院在审理民间借贷纠纷民刑交叉案件中是否应当一律选择“先刑后民”的处理原则？这一原则的理论基础为何？在司法实践中是否存在缺陷？本文拟从民间借贷纠纷出发对我国司法实践中民刑交叉案件的程序适用和规范选择展开研究，以期能够找到较好调处此类问题的方法模式。

二、民间借贷纠纷中民刑交叉案件概念

（一）民间借贷中民刑交叉案件的法律内涵

民刑交叉，有学者将此定义为：基于同一法律事实，既触犯民事法律又触犯刑事法律且二者都竞相要求适用之，从而产生民事诉讼和刑事诉讼交叉竞合的案件[1]。笔者认为，民刑交叉的实质是民、刑法所调整的法律事实及社会关系的竞合。法规竞合虽然仅是一种立法上的现象，但当法律事实出现并违反竞合的法规时，就会产生规范竞合的法律适用问题。民间借贷纠纷是指，自然人之间、自然人和从事非金融业务的法人、其他组织之间的借贷货币及国库券的行为，这是一种借款合同行为。改革开放以来，我国经济社会快速发展，民间借贷市场逐渐活跃，随之而来的民间借贷纠纷也日渐增多。不容忽视的是，此类民间借贷纠纷案件的背后还经常笼罩着集资诈骗、非法吸收公众存款等经济犯罪的影子，这给社会主义市场经济秩序，特别是金融秩序带来了很多不稳定因素。

（二）各国民刑交叉案件处理模式

在处理民刑交叉案件上，各国的刑事司法实践中主要存在着两种调处模式：其一，以英国、美国和日本等国为代表的民刑并行模式；其二，以法国和德国为代表的刑事附带民事诉讼模式。经归纳，笔者认为，上述两种司法调处模式的运行方式完全不同，其背后所反映的司法理念也大相径庭。1.英美法系：“民刑并行”模式民刑并行，亦称为平行式，即刑事诉讼与民事诉讼完全剥离，对刑事犯罪行为的规范和惩处由刑事诉讼程序解决，相应的，对于民事赔偿问题则依靠民事诉讼程序予以解决，二者互相独立并存，并不存在任何先后顺序依附关系。实际上，英美法系国家主要采用这种民事诉讼和刑事诉讼完全分离的平行模式，不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，反映了一种纯正的平行关系。也就是说，一旦遇到民刑交叉的问题，民事问题由民事程序解决，刑事问题由刑事程序解决，由犯罪引起的民事赔偿问题则在民事诉讼程序中作出处理。2.大陆法系：刑事附带民事诉讼模式与上述英美法系的做法不同，大陆法系面对此类民刑交叉案件，选择采取刑事附带民事诉讼模式，即在惩处刑事犯罪行为的同时附带地调处民事赔偿纠纷。特别的，在解决该类问题时，加设被害人自主选择权，也就是说，被害人既可以选择在刑事诉讼中附带民事诉讼，亦可以选择在刑事诉讼以外单独提起民事诉讼。从上述基本概念可以看出，民刑并行式与附带式的立法理念存在差异，价值追求各不相同，各国针对这一问题所构建的权利模式和诉讼程序也各有特色。从司法实践效果来看，可以说两者各有侧重、各有优势，民刑并行式可以较好地在同一诉讼过程中具有强势地位的公权对处于相对弱势的私权的侵占；而附带式在节约当事人成本、提高司法效率等方面更具优势。所以说，上述两种模式本质上并没有明显的优劣之分，需要重点探讨的是在制度架构时对各自优劣的扬弃或保留。

三、我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理模式

从司法实践来看，我国目前采取的是“先刑后民”的基本原则。“先刑后民”的内涵是，在民事诉讼中发现涉嫌刑事犯罪，应在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任问题进行审理。换言之，在中国，民刑交叉的案件，在刑事部分审理以前不得对民事部分予以审理。

（一）我国“先刑后民”处理方式法律规定

从历史角度追溯，对于“民刑交叉”案件处理方式的法律规定，最早起源于最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1985年8月19日下发的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》，该通知正文明确规定对审理的经济纠纷案件中发现的涉嫌经济犯罪的有关材料应分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、，公安机关或检察机关均应及时予以受理。同年12月9日，最高人民法院下发了《关于审理经济纠纷案件发现违法犯罪必须严肃执法的通知》。1987年3月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部又联合下发了《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，再次强调了在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪的应及时移送的规定。接着，最高人民法院于1997年12月11日了《关于审理存单纠纷案件的若干规定》，对存单纠纷案件中如何处理涉及刑事犯罪的问题作出了规定。1998年4月21日，最高人民法院又了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的司法解释，进一步阐明民刑交叉案件的处理机制。从我国上述立法沿革来看，立法者对于民刑交叉案件的处理方式是一个不断摸索的过程。最终，上述规定要求，对民刑交叉这类纠纷的调处，须根据所涉及的经济纠纷或涉嫌经济犯罪是否是基于相同的法律关系或法律事实这一标准，分别采用不同处理流程。其中，基于相同法律关系或法律事实时，需要适用刑事诉讼程序，即须移送公安机关侦查、司法机关；反之，则将该纠纷独立分割开来，分别适用民事诉讼和刑事诉讼程序。也就是说，本文所讨论的“先刑后民”程序只有在符合前者标准时，才应当选择适用。除上述规定外，实际上“先刑后民”的原则也间接来源于《中华人民共和国刑事诉讼法》中关于“刑事附带民事诉讼”制度的规定。《刑事诉讼法》第一百零二条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”从以上规定，我们可以发现，我国关于“民刑交叉”案件处理方式的规定，大多是存在于司法解释中，甚至存在于被称为“通知”的司法文件中，其实并没有法律上的明确规定[2]，这实属立法上的漏洞。

（二）“先刑后民”处理模式的价值立场

纵观我国长期以来的封建社会法制观念，民刑不分、诸法合体是一直以来都占据着绝对主导地位。“民刑分立”是在我国封建社会的末期随着清朝洋务运动和政治改良等社会变革中参照西方司法制度的产物。自古以来，我国就有着国家本位、义务本位的文化传统。可以说，我国现行的附带民事诉讼制度也是我国法的本土化的成果之一[3]，其背后的法律文化基因主要有以下两个方面。1.在私权面前，强调公权优先在对刑事犯罪案件处理中，我国历来偏重采取刑罚手段予以调处即所谓“杀人偿命”，即使该刑事案件涉及侵害被害人民事权利，立法者往往会有意无意地忽视。因为打击刑事犯罪是对已经形成的社会关系的有效维护，是刑法作为一种强有力的禁止性规范的最好诠释，是实现“杀一儆百”的必要手段。只有在处理完刑事诉讼程序后，才允许被害人就其民事权利的受损提出民事赔偿请求，被害人首先要服从国家追究犯罪的需要[4]。2.在公平面前，强调效率优先受各种客观条件或因素的限制，要想真正达到公平所需付出的代价和努力远高于看似就在眼前的效率。于是，将民事诉讼程序放置于刑事诉讼程序之后，依靠刑事诉讼程序的“便利”或“余威”一并予以解决，不仅可以节约司法成本，也可以有效降低当事人的诉讼费用，也就成为了制度设计者理所当然的一种选择。一方面，附带民事诉讼是在刑事诉讼过程中一并解决的，这就极大地避免了公安司法机关的重复劳动，节省了司法资源；另一方面，对于当事人来说，附带民事诉讼，可以减少他们重复出庭、重复举证等活动，减轻他们的讼累。殊不知，这样的效率、这样的双赢，付出的是损害当事人民事权利、违背法律公平公正原则这个更大的代价。上述法律逻辑的背后，实际上映射的是“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”的封建家天下观念和以少数统治者意志为转移的国家本位主义。这已经极度背离现代法治对自由平等、尊重人权、公平正义的价值追求，需要从根本理念上加以转变。

（三）“先刑后民”处理模式的制度缺陷

1.理论上：“先刑后民”模式缺乏正当性及合理性第一，该模式背离了现代司法理念。“先刑后民”模式反映的是公权在私权面前的强势地位和优先等级，是国家本位主义思想的具体表现。笔者认为，这样的思想并不符合现代法治社会的理念要求，因为公权和私权之间并没有高低贵贱的区别，也没有孰轻孰重的差异。如果一味地强调公权的重要，则必然会忽视私权的自由与平等。第二，该模式背离了刑法的谦抑性和最后性[5]。刑法的谦抑性决定了刑法调控的范围和强度应具有有限性和适当性。刑法是社会防卫的最后一道防线，在调处一种具有一定社会危害性的行为时，应当首先考虑采用其他法律进行规范的可能，只有在其他法律不能调整或虽能调整仍达不到预期目标时，刑法才能谨慎地介入。因此有学者得出结论：在调处民刑交叉案件时，必须考量适用刑法程序的必要性，即假使能够通过民法矫正相应的社会关系时，就不再使用刑法，只有当民法已经不能有效发挥其调整作用时，才可以考量适用刑法程序。而“先刑后民”模式完全颠倒了这个顺序。2.实践中：“先刑后民”模式导致司法不公其一，该模式容易架空民事诉讼程序。虽然“先刑后民”模式的本意想提高效率、降低成本，立意良好，但在同一个案件中，民事诉讼程序对其前置的刑事诉讼程序的依附性仍是司法实践中无法回避的现状。虽然降低羁押率目前已经是司法实务中正在努力解决的问题，但我国目前的刑事公诉仍然“几乎是在有罪必捕的惯性轨道上进行”[6]。故此，被羁押一方当事人的民事调查权很有可能会因为人身自由的限制而得不到充分履行，而这必然会导致民事诉讼程序在一定程度上被架空或虚置。其二，该模式可能导致当事人滥用程序。如果一味倡导“先刑后民”的处理机制，那么极有可能使得部分当事人利用刑事诉讼程序制造存在经济犯罪嫌疑的假象，拖延民事案件的审理，逃避民事责任，损害对方当事人利益[7]。除此之外，不可否认，该模式也在一定程度上为地方保护主义和个别政法部门与人员等滥用公权力干预经济纠纷开设了空间。其三，该模式可能给被害人维权制造障碍。若采用“先刑后民”的处理机制，那么出现以下两种情况受害人的利益将难以维护。其一，在刑事诉讼程序中，由于缺席审判制度建设存在缺失，那么在部分犯罪嫌疑人迟迟不能归案时，受害人应得的赔偿只能先行落空；其二，正在进行的民事诉讼案件中，若发现新的犯罪事实，那么，该民事诉讼程序必须让位于刑事诉讼程序，此时被害人的民事权利将长时间受到侵害而无法得到补偿。而很多时候，被不法侵害后最开始的那段时间是被害人最需要得到经济上帮助的阶段，法律的权威也在这一次次的无能为力中不断消减。

四、我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理方式的革新

立足我国现有民间借贷纠纷处理机制，参照大陆和英美法系各国对于此类案件的制度设计理念，笔者拟以民刑交叉和民间借贷纠纷的属性为出发点，从思路设计、改革路径两个角度为我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理方式提出拙见。1.思路维新：从“先刑后民”到“民商先行”民间借贷为契约自由的产物。民间借贷的最初原因仅仅是为了方便快捷地获取资金，从法律意义来讲，这是普通民众通过平等自由的个人权利扩大生产经营的权利。同时，民间借贷也能进一步助推我国经济的发展，这在当前“大众创业、万众创新”的时代背景下发挥着积极的现实意义。此时，在司法体系的构建、完善中，若能在符合刑法规范的前提下，向社会公众让渡出一部分自由的私权，这必将有益于真正实现公平与效率的有机结合。此外，当今时代正经历着前所未有的大变革，我国的经济、政治和文化环境也处在改革的关键时期，可谓风起云涌、日新月异。纵观金融业相对发达的美国、西欧等国，大多都已经建立起一整套相对完备的金融刑法，来有效规范金融领域的违法行为，其在金融司法实务中，也尽可能只采用金融刑法中所设置的民事行政手段来实现维护金融秩序和当事人权利这一本质目标。各国立法实践表明，弱化金融领域的刑事责任，强化金融领域的民事责任，是当代金融行业和金融立法发展的形势所迫[8]。与国际金融立法的重民轻刑倾向不同，我国对金融违法行为一贯采取重刑事责任的态度，使得金融民商的实体法被忽视。事实上，作为一种典型的民事活动，自然人间的借贷行为完全符合法律上的平等自由原则，由此产生的经济纠纷很多时候依靠民事诉讼规则程序就可以得到有效调处。笔者认为，只有在极个别影响范围特别广、涉及金额特别巨大、对社会秩序破坏特别严重的司法个案中才需要刑事诉讼程序出手规制。如果动辄以刑罚之力干涉正在形成中的金融关系，既违背了法律体系内部的逻辑规则，也没有尊重金融市场的特殊规律。由此不难看出，如果能够将“民商先行”原则在金融领域民刑交叉案件中得到有效适用，实现公权救济和私权保护的有机结合，不仅可以有效提升金融民商实体法的适用范围和频率，更为难得的是可以有效消减我国目前在金融领域所采取的重刑主义原则，实现公平与效率的兼顾。2.路径改革：赋予当事人程序选择权我国现行相关制度剥夺了当事人的程序选择权。对于民刑交叉案件完全要依先刑事后民事的顺序进行，如果刑事审判无法进行，民事赔偿也就化为乌有。故此，绝对的“先刑后民”显然违背了“国家一切权力来自人民”这一根本立法理念。考虑司法实务的现状及私权保护的现实需要，赋予权利人诉讼选择权，是解决民刑冲突的有效途径。诉讼选择权的创设，是秉着私权保护的理念，同时增加先履行或和解的机会。实际上，刑事诉讼案件无论是立案、侦查、，还是审判或裁决，每一个环节都需要较长时间，而民间借贷融资的周期并不会很长，如此长时间的诉讼耗费的是民间资本的经济利益。选择民事诉讼，可以针对双方的民事法律关系较快地得出裁判，并可以积极达成民事和解或者是现实的履行给付，这些举措都有利于社会经济的稳定和发展[9]。当然，这样的选择权也不应该是完全自由、毫无限制的。首先，选择权应该规定明确的适用情形。如果刑事判决的结果是民事判决中所涉及证据的必需要件，应该“先刑后民”；反之，如果刑事方面的审理裁判必须依赖民事审判结果，则应该“民商先行”；如果在民刑判决互不依赖，而且案件比较简单，刑事和民事谁先谁后对诉讼效益等方面的影响也不是太大的情况下，当事人则应该享有完全的程序选择权。其次，选择权应该规定具体的适用程序。由于民刑交叉案件自身性质的特殊，为在制度层面防止可能出现的民刑交叉案件定性不准或相互扯皮现象，需要有一个部门对案件性质的确认拥有最终决定权。分析我国目前公检法三个部门各自职责设定上的差异，不难发现，该种最终确认权的归属只能是法院，同时考虑权力的制衡性，需要赋予公安机关和检察机关一定的异议权。

五、结论

民间借贷更多时候体现的是私法属性，法律因注重保护公民的私有财产权，确定私有财产权优先原则。这是对财产占有、使用、收益和处分实现法律意义上平等保护的重要要求，也是促进经济发展、平衡社会权利纷争的重要步骤，我们要充分认识到注重私有财产权保护和尊重的历史发展趋势。当前，我国正处于社会主义市场经济的结构转型升级阶段，政府鼓励广大民众更加充分地利用剩余资金创新创业，民间借贷融资活动也就是在这样一个特殊的时代背景下发展壮大起来的。基于这样一个特定时期和特定条件，面对民间借贷纠纷中存在的刑事责任和民事责任，我们期望能寻求一种更好的制度构建，从而实现经济效果、社会效果和法律效果的最优，即在“民商先行”的模式下，民刑交叉的矛盾能够得到最有效的解决，从而实现民间借贷作为国民经济发展催化剂的有益作用。

[参考文献]

[1]刘建国.刑事诉讼中的刑民交错现象及其法律规制[A].游伟.华东刑事司法评论（第7卷）[C].北京：法律出版社，2004：183.

[2]陈虹.对“先刑后民”原则的几点质疑[J].学术探索，2006，（5）.

[3]伍跃华.民刑交叉案件的处理方式研究[J].法制与经济，2009，（1）.

[4]杨涛.刑事附带民事诉讼的司法理念[J].法律适用，2003，（3）.

[5]胡启忠，胡业勋.金融刑法的控制要强调谦抑原则[J].人民论坛，2010，（29）.

[6]赵秉志.当代刑事科学探索（下）[M].北京：北京大学出版社，2010：122.

[7]陈灿平.刑民实体法关系初探[M].北京：法律出版社，2009：154.

[8]胡启忠.金融刑法立罪逻辑论——以金融刑法修正为例[J].中国法学，2009，（6）.

民间借贷的诉讼状篇(4)

关键词：民间借；纠纷；原因；对策

一、民间借贷概述

民间借贷是指民事主体之间一方将一定数量的金钱转移给另一方，另一方到期返还借款并按约定支付利息的民事法律行为。民间借贷作为一种民间融资活动，对激活民间资金、促进民间经济发展、改善民间生产生活难题发挥了十分重要的作用，但由于我国目前对民间借贷这种融资行为缺少规范，民间借贷纠纷经常发生并呈上升趋势。

从民间借贷纠纷的案件的特点来看，民间借贷纠纷案件逐年增多，各基层法院的民间借贷纠纷案件逐年增多并呈上升趋势，而且法院的民间借贷纠纷案件的执行率远远低于全院执行案件的平均执行率，特别是中止执行和终结执行的过多，执行申请人的合法利益未能完全实现，引起部分当事人不满。同时，民间借贷纠纷案件标的呈上升趋势，案件标的额逐年加大，而且民间借贷纠纷风险不断增大，由于民间借贷缺少规范，目前一些违法借贷逐渐出现。

二、民间借贷纠纷成因分析

（一） 高额利息的引诱

在基层的群众中，很多人为了快速致富，热衷于高风险投资生意，缺乏风险意识。为了顺利拿到投资款项，向周围的亲戚、朋友、熟人进行借贷，往往许以高额的利息是引诱出他人向自己借款，一旦生意失败，无法按期还款，纠纷不可避免。在很多案件审理中，短期的借贷利息往往大于借贷本金，而且还存在利滚利的现象。同时，出借人往往只单纯借款的利息，同样缺乏风险意识，而是考虑以远远高于同期银行存款的利息的方式来收取高额的利润，对于借款人的偿还能力没有考虑，在自己的本金和利息都得不到清偿时，不得不起诉到法院。

（二） 法律证据的缺乏

民间借贷主体不注重借贷证据，在借款单据上往往只写明了所借款项数额、借款人姓名，没有借款的期限、用途、还款方式等内容，即使有的约定了借款利息也没注明；有的借据字迹模糊，没有担保人、中间人；有的因人情关系，不好意思让借款方出具借条；这些问题最终给纠纷的发生埋下了隐患。另外，部分借款人的法律意识淡薄，不注重保存条据，导致条据丢失，引发借贷诉讼时，往往没有证据而丧失胜诉权。

（三） 诚信意识的缺失

纠纷产生的主要原因是诚信意识的缺失。一旦借贷诚信意识缺失，借贷款项就难以清偿。因此导致借贷案件中复杂情况屡屡出现。很多人不从自己的实际偿债能力出发，为了拿到借款人的钱，往往订立自己无法按期履行归还义务的还款期限，在借款后，或以种种理由推托，不主动偿还，或没有偿还能力，根本不打算偿还，或不见踪影，不能追偿。

三、化解民间借贷纠纷的对策

（一） 加强法制宣传，提高风险防范意识。法院在具体审理民间借贷案件中，要对典型案件通过组织庭审观摩、巡回审判等方式对群众进行教育和法律宣传，让百姓知法、懂法，同时提高他们对市场行为的风险责任意识，规避高风险投资行为。

（二）加强诉讼调解工作。在立案环节，要注重诉讼引导，强化导诉、立案、接访、咨询等多种便民利民司法服务功能，加强诉讼指导，实行权利义务告知和诉讼风险提示，及时行使释明权，引导当事人正确行使诉讼权利，增强当事人诉讼风险意识。强化诉讼调解，做到案结事了。在审理民间借贷案件中，应尽可能地做好诉讼调解工作，对于发生在亲戚朋友或熟人之间的借贷纠纷，具有很好的调解基础，要主动邀请双方的亲戚好友出面做协调工作，协商解决纠纷。对于中小企业或个体经营者的民间借贷案件，法院应从大局出发，一方面要确保借款人的债权，另一方面又要保证企业正常运转，要通过债转股，降息、期等形式促成借贷双方和解，避免中小企业倒闭、破产引发其他影响社会安定团结的事件，从而高效、和谐地解决借贷纠纷。由于原被告双方的借贷活动一般比较隐蔽，缺乏证人证实，在双方发生纠纷时，方才进入法院诉讼。通过法庭的认真审理活动，在查清案件的事实的基础上，充分尊重当事人的诉求，向当事人讲解相关的法律知识，并对当事人动之以情、晓之以理，使其互相体谅，然后根据案件具体情况，采用分期还款或延长还款期限等方式进行调解，即使无法进行协议，也要尽可能的化解双方的矛盾。

（三）加大执行力度，树立司法权威。法院一定要加大民间借贷纠纷案件的执行力度，及时实现执行申请人的债权，树立司法权威。在执行民间借贷纠纷案件要坚持和解优先、各方配合、强制执行为后盾的原则，在执行中要注重对被执行人的思想疏通，尽最大努力做到和解执行，同时，要充分利用社会各界力量，逐步完善执行联动威慑机制，促使被执行人主动履行，对有履行能力拒不执行法院裁判的被执行人，要及时采取强制执行手段，强制执行，构成犯罪的依法追究其刑事责任，以维护法律的尊严及申请人的合法权益。

（四）加大违法借贷惩处力度。对有证据证明有高利贷、赌债或者非法吸收公众存款嫌疑的，及时向公安部门通报情况，由公安部门调查事实真相，加大对高利贷案件和非法集资等违法行为的打击力度；市场监督管理及工商行政部门应加强日常监管工作，经常性走访检查和暗访摸排，坚决取缔违法从事典当、担保业务等经营性机构，遏制不法行为的势头，肃清金融借贷市场秩序，确保民间借贷合法有序。

参考文献：

[1]参见江曙霞著：《中国地下金融》，福建人民出版社2001年版.

[2]参见周彬：《关于中国民间借贷的思考》，载《北方经贸》，2002年第1期.

民间借贷的诉讼状篇(5)

随着商业银行市场化程度的逐年加强，我国法制建设的步伐也随之加快，金融立法呈现出一种超常规的态势，已经出台的、法规基本上覆盖了商业银行业务的经营范围。同时，为适应新形势所规划的法律、法规的修改、完善以及新的金融法律法规的规划、制订等方面工作也都在有条不紊地进行。效益性、安全性、流动性是商业银行的经营原则，防范债权风险、保证债权安全一直是商业银行的工作重点。本文从两个方面：“借款合同存在的风险和诉讼时效”论述了银行如何防范债权风险风险，保证债权安全。

近年来，随着法律意识的增强，商业银行与客户在合同文本上的法律博弈也不断加剧。本文通过对“按法律确认借款人的主体资格、由借款人填写借款格式合同、在“借新还旧合同”中一定要明确借款用途、明确约定提前还款及违约条款和在合同其它约定事项中增加“如发现借款人有违约行为要终止履行时，贷款方应在多少天内通知当事人。”的条款“等方面论述了借款合同存在的风险和法律对策。通过对“起诉、给借款人发催收逾期贷款通知书和“结算对账单”、 申请支付令、扣收债务人帐户利息或本金、公证催收、向人民调解委员会或有关单位主张权利、贷款重组、就原债务达成还款协议，形成新的债权、债务关系“等方面分析论述了银行债权诉讼时效风险及防范的，以及对超时效债权补救方式等措施。

关键词：银行贷款

风险防范

补救措施

随着商业银行市场化程度的逐年加强，我国金融法制建设的步伐也随之加快，金融立法呈现出一种超常规的发展态势，已经出台的法律、法规基本上覆盖了商业银行业务的经营范围。同时，为适应新形势所规划的法律、法规的修改、完善以及新的金融法律法规的规划、制订等方面工作也都在有条不紊地进行。效益性、安全性、流动性是商业银行的经营原则，防范债权风险、保证债权安全一直是商业银行的工作重点。为了更好地保全银行债权、防范借款合同债权诉讼时效风险，本文就如何从法律上对银行贷款风险防范及补救措施作一探讨。

一、借款合同存在的风险和法律对策

近年来，随着社会法律意识的增强，商业银行与客户在合同文本上的法律博弈也不断加剧。在客户提出必须使用非标准格式或对银行标准格式合同做出修改的情况下，如何防范合同风险，成为银行法律工作的一大课题。

(一)　严格按法律来确认借款人的主体资格。我国《合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利和民事行为能力。当事人依法可以委托人订立合同。”《民法通则》第四十二条规定：“法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”。我国企业集团公司分公司较多，有一部分是没有法人资格的，有一部分的经营活动是在集团公司授权下进行的，所以，确认合同主体资格非常重要。如果不能明确主体资格，一旦发生纠纷，其债权债务在诉讼过程中应以谁为诉讼当事人，错列或漏列被告，都有可能造成诉讼失败，如诉讼驳回、原判被撤销、发回重审、再审等。

（二） 借款格式合同一定要由借款人填写，防止理解纠纷。根据《合同法》的有关规定，借款合同是双方当事人真正意识的表示，双方当事人就合同的主要内容、条款达成合意的，借款合同即告成立。而银行合同一般都是格式合同，《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确立当事人的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”所以，由借款人填写借款合同，填写过程也是熟悉理解过程，可以让借款人熟悉、了解、理解合同内容、条款，防止合同填写漏项，防止出现经济纠纷时，因合同理解分歧，对贷款人带来不利的。

（三）　“借新还旧”借款合同一定要明确借款用途。目前，银行业普遍存在借新还旧即借“新贷款用于归还借款人的老贷款”的情况。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干的解释》第69条规定：“债务人有多个普通债权的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”由于此规定对“恶意串通”未作进一步解释、“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重也没有具体标准，客观上给法院处理纠纷留下很大空间，抵押合同是否有效，很大程度上取决于法官的认识。而目前借新还旧中办理的补办抵押多属于事后抵押性质，抵押的效力容易出现上述争议，存在着法律风险。所以，应在合同上注明此贷款的用途为“借新还旧”字样，使第三人（担保人）知道借款的真实用途，防止第三人以“借贷双方恶意串通欺骗第三人”为由提出抗辩。

（四）　借款合同履行问题及违约规定。

1、如果借款人提前还本，属于提前履行合同，按照《合同法》的规定，实质上是不按照合同履行的行为，将影响到银行资金的利息收入计划。借款人应经贷款方同意并附一定的补偿金才能提前还款。在实践中，是否同意借款人提前还本及支付补偿金，贷款方可以根据贷款的具体情况来决定，至于支付补偿金的问题，根据银行业关于加强借款人提前归还贷款管理的有关规定精神，借款人提前还本时，贷款行向借款人收取补偿金应是一个总体原则，但可根据具体项目及借款人的实际情况予以适当减免。银行借款合同虽然是格式合同，但借款人提前还款并需支付补偿金的条款，在法律上将约束借款人、贷款人严格履行借款合同。

2、银行借款合同中明确借款人违约的责任。贷款行在与借款人签定借款合同时应尽量争取按银行借款合同格式文本规定，不宜片面满足借款人的要求而随意更改。如借款人要求将借款合同中（以中国建设银行人民币借款合同为例）借款人违约情形中的第八点“未履行对建设银行的其他到期债权”删除，我认为这一点不宜删除，理由是：借款人在借款合同履行期间，如果未履行对银行的其他到期债务，已属于《合同法》第一百零八条规定的预期违约。在实践中，如果借款人未履行对银行的其他债务，已经严重影响银行对其信誉的评价，其将不履行本合同的贷款行的债务的可能性也大大增加，同时目前中国银行业已在实行一个统一法人制，如果将这一点删除，银行对其产生的不良后果将无法进行违约救济措施，则银行的经营风险将增大，所以这一点不能删除。另外，这一项中的第十条约定“乙方认为足以影响债权实现的其他情形”，这一点是对借款人违约情形作的一个补充性约定，因为在合同履行期间，可能有其他借款人违约情形的出现，所以约定这一条款在法律上达到一个严谨、完善的效果，同时也表现出银行对储户资金安全的负责态度。

（五）　其它约定事项。《合同法》第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。”在银行借款合同中，贷款方未有通知条款，应在其它约定事项中增加，“如发现借款人有违约行为要终止履行时，贷款方应在多少天内通知当事人。”的条款，以免借款方以贷款人未尽通知义务而提起抗诉、抗辩。

二、诉讼时效

诉讼时效期间是指法律规定的，在权利受到侵害后，权利人有权请求国家执法机关给予司法救助的期限。超过法律规定的这一期限，权利人仍未行使权利的，执法机关对其权益不再给予保护（法律规定的具有中止、中断和延长事由的除外）。根据民法通则第一百三十七条之规定，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起。银行贷款合同纠纷适用的是最普通的两年期诉讼时效。相比较而言，发达国家在诉讼时效的规定上就要灵活、得多。一般来说，发达国家的诉讼时效期限相当长，而且，对于银行债权，在诉讼时效上的出台了一些特别规定。发达国家这种充分考虑债权人利益的思路和做法是值得我国借鉴的。据了解，福州市建设银行城东支行现已超过诉讼时效的债权（不包括曾超过诉讼时效但后采取措施得以补救的债权）共计8笔，涉及金额266.5万元。截止2001年7月31日，建设银行全行系统超过诉讼时效的债权共计62，187笔，累计金额236.9亿元。其他商业银行在这方面的准确数字虽然没有做详细调查，但确信也已经到了相当惊人的程度。

诉讼时效期间起算的前提条件，是权利人知道或者应当知道权利被侵害的法律事实发生，而知道或者应当知道权利被侵害的前提是必须有权利人的权利受到侵害的事实发生。因此，如果没有权利被侵害的事实发生，更进一步说，如果不具备知道或者应当知道权利被侵害的这一前提，诉讼时效期间不开始计算。建立诉讼时效制度的初衷在于督促怠于行使权利者及时行使相应法律权利，其宗旨无可厚非，问题在于目前我国在时效时间以及中断时效的事由上的规定明显过于死板，欠缺灵活性，从而使诉讼时效间接成为债务人逃废银行债务的一种工具，实际上鼓励了债务人的避债行为。造成这种局面的原因，除银行自身法律人员配备不足或工作失职以外，诉讼时效规定的欠缺灵活性及明确性是关键的一方面因素。

（一）　诉讼时效风险的法律依据。

《民法通则》第140条规定：“ 诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。《关于适用民法通则的意见》第173条规定：“诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。权利人向债务保证人、债务人的人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”。《关于适用民法通则的意见》第174条规定：“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。经调解达不成协议的，诉讼时效期间即重新起算；如调解达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新起算”。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第九条“被害人请求保护其民事权利的诉讼时效在公安机关、检察机关查处经济犯罪嫌疑期间中断，如果公安机关决定撤销涉嫌经济犯罪案件或者检察机关决定不起诉的，诉讼时效从撤销案件或决定不起诉之次日起重新计算。

（二）　诉讼时效风险及防范的方法。

1.　起诉。起诉是最基本的中断诉讼时效的方式，既要选对起诉时机，又要注重诉讼效益。在实践中，为节约费用，有的银行曾探索过起诉后不交费让法院裁定撤诉的方式中断时效，现最高院已用答复的形式明确这种方法不能中断时效，只有诉状送达对方当事人才能中断诉讼时效。

2. 给借款人发催收逾期贷款通知书和“会计结算对账单”。这种方式是效力较强的中断时效方式。《民法通则》关于诉讼时效中断事由的规定大致为两个方面，一是债权人主观上有催贷行为；二是债务人还款或认可（基本上为书面，口头的不易认定）所负债务。这种看似具体、明确的规定在执行中显得相当不够细致。在实践工作中①银行的催收通知书五花八门，有门房签收的，有收发室签收的，有财务室签收的、有不知是债务单位上的什么人签收的，有法定代表人签收的。上述催收，不能说无效，但有的方式确实存在争议，按照诉讼时效中断的定义，“必须债务人知悉或者应当知悉才中断”去理解，比较稳妥的方法最好是法定代表人签字加盖单位公章。②法院以不具备上述两点为由，不承认银行与借款企业之间的《对帐单》具有中断诉讼时效效力的问题（最终高院认可）。

3. 申请支付令。“支付令”是债权人按《民事诉讼法》的规定，申请人民法院督促债权人限期还款的维权措施。只要债务人收到“支付令”后15日内未提出书面异议，即可申请强制执行。实践中，银行申请“支付令”很少，其主要原因是银行担心债务人提出异议，导致“支付令”失效，难以达到维权效果。但事实上，如能适时巧用“支付令”，可以收到事半功倍效果。①、对一些零星、分散的银行债权追收，且合同关系明确，债务人纯属赖帐的情况，可向法院申请“支付令”。这类债权金额一般不大，采用“支付令”，则最多35天就可以进入执行程序，而申请费用只需100元。②、发挥“支付令”中断诉讼实效的功能。在实践中，银行大多忽视利用“支付令”中断诉讼实效。对于逾期贷款，银行一般采取发催收通知书的形式，而一些债务人拒绝签字，在法庭上，银行难于举证，导致败诉。如果申请支付令，可以收到双重效果，如债务人不提出异议，银行可以在半年内申请强制执行。如果提出异议，该笔债务诉讼时效重新计算，为银行提起诉讼争取更充裕的时间。申请支付令既可以达到中断时效的目的，又可以节省诉讼费用。(但是，法院级别管辖的限制以及申请支付令由基层法院管辖的规定，制约了债权人对较大标的的债权，通过该方法中断诉讼时效。)

4.　扣收债务人帐户利息或本金。这种是《合同法》规定的抵销权制度，抵销又分为协议抵销和法定抵销。银行通常采用协议抵消，在合同中约定抵销条款，到期对债务人帐户资金扣收；在合同中没有约定的情况下，运用法定抵销，要注意符合法定抵销的条件并且要通知债务人，否则构成侵权。

5.公证催收。公证催收是银行要求采取的方式：一种是现场公证催收，就是债务人拒签的情况下，由公证员现场送达催收通知，使用这种催收方式应注意催收时应有债务人的人员在场，公证文书应采用《公证暂行条列》规定的文本；另一种是公证邮寄催收，主要适用于异地的债务人，同时应注意邮寄时债务人地址应写明是债务人工商登记的住所地，公证文书也要合格。关于公证送达的效力，已成为一个热点问题，原因在于按照公证送达的规定，被送达单位必须有相关人员在场，因此，的问题在于两个方面：一是被送达单位的“相关人员”所指范围的认定模糊，哪些人员在场才能够保证公证送达的效力，并且如何认定相关人员的身份也是一个有一定难度的问题；二是银行在催收贷款过程中遇到的一个最大问题在于催收时找不到被送达人的任何人员，而且就被送达单位情况而言，采取诉讼方式又暂无任何意义（没有还款能力），此种情况，实际上是最需要采用公证送达方式的，但从目前的规定看，此情况下，视公证送达无效。2003年10月10日，建设银行广东省分行事务部发表的《银行债权的保护》（一）中，介绍了广东省法院在审判实践中对于“认定诉讼时效中断”的意见，该法院主张催收的效力应为“主张主义”，而非到达主义。根据这种观点，广东省高院认定，债务人如下落不明，债权人公开登报催收的，视为有效（即中断诉讼时效）。尽管这种观点仅适用于广东省，但无疑是符合“诉讼时效应为保护债权人利益服务”这一趋势的。我认为，广东省的这一做法是超前、合理的。

6.向人民调解委员会或有关单位主张权利。这种方法是《关于适用民法通则的意见》174规定的，使用这种方法中断时效应注意：一是向人民调解委员会主张权利的效力，因各地法院认定不同，有的认为有效，有的认为无效，实践中使用这种方法应关注当地法院怎样认定；二是司法解释没有界定“有关单位”的范围，使债权人主张权利无所适从。

（三）　关于超诉讼时效的补救措施。

根据法律规定，对于超诉讼时效的债权丧失了胜诉的权利，程序上已不受法律的保护，但实体上变成了债权，可以采取补救措施，重新确认时效。所以，对于已超过诉讼时效的债权，应当采用获得催收回执、签订债务安排协议、贷款重组等方法，恢复时效，或更新债权关系，降低资产的时效风险。

1、法律、法规、司法解释规定对超时效补救的规定。

《民法通则》第138条：超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。《关于适用民法通则的意见》第171条：过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。法复[1997]4号《最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》：当事人双方就原债务达成的还款协议，属于新的债权、债务关系。法释[1999]7号《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》：对于超过诉讼时效期间，债权人向债务人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。

2、法定的对超时效债权补救方式。

①．贷款重组，就原债务达成还款协议，形成新的债权、债务关系；

《关于审理与改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第11条规定，企业在进行股份合作制改造时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业股份合作制改造完毕后，债权人就原企业资产管理人（出资人）隐瞒或者漏报的债务起诉股份合作制企业的，如债人在公告期内申报过该债权，股份合作制企业在承担民事责任后，可再向原企业资产管理人（出资人）追偿。如债权人未在公告期内申报债权，则股份合作制企业不承担民事责任，人民法院可告知债人另行起诉原企业资产管理人（出资人）。

对于出卖人或企业资产管理人未参照《公司法》第184条规定公告通知债权人，或者虽然公告但不发生法律效力的，则由出卖人或者资产管理人承担责任。这一规定依据来自2001年8月10日最高院的《关于人民法院审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的通知》第10条规定：卖方隐瞒或遗漏原企业债务的，由卖方对此承担责任。

实践中运用该方法对原保证债务的补救，应注意在协议中有保证人明确的对原债权、债务关系重新担保的意思表示，因为法复[1997]4号文只是对主债务达成协议的解释。在债务人兼并、分立、重组时，利用债权人的优势地位，对超时效债权督促当地政府召集改制各方与债权人签订债务安排协议。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条规定的精神，该还款协议应受法律保护。

②. 让债务人在催收到期贷款通知单上签字或者盖章，对原债务的重新确认。实践中应注意签字人应是其法定代表人或授权办理这项业务的人，其他人签字都可能导致不受法律保护。1999年1月29日最高人民法院通过的法释[1999]7号《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》。该批复规定，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。对于原保证人在催收通知上签字或盖章，保证人并不能因此承担保证责任，只有保证人对重新确认的债务重新承担保证责任有明确的书面意思表示，才能受法律保护。

资料：

1、林培阳 ，建设银行报，2003.10.10。

2、施海波 ， 建设银行法律网站 ，2003.10.16 。

3、元述伟 ，人民法院报，2003.10.5。

民间借贷的诉讼状篇(6)

轻信他人

80万元人间蒸发

案例： 经过大半生的省吃俭用，赵奶奶积蓄了80万元现金。2014年1月，w奶奶独自出门旅游，在火车上碰到了一个30多岁的女子，一路上对赵奶奶很是照顾。赵奶奶不仅对她非常感激，而且觉得女子心肠不错，甚至在离别前还相互留了电话号码。通过此后一段时间的联系，赵奶奶对女子更是信任有加，以至于当2014年5月，女子提出以2分月息向赵奶奶借钱做生意时，赵奶奶毫不犹豫地将积蓄80万元全部借给了她。可时间过去两个月，女子不但未按时偿还本息，反而电话也变成了空号。无奈之下，赵奶奶只好根据女子提供的身份证复印件和借条提起了诉讼。岂料，女子的身份证却是伪造的，法院送达法律文书的结果竟是查无此人。

点评： 《民事诉讼法》第一百一十九条规定：“必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”第一百二十一条指出：“状应当记明下列事项……被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息，法人或者其他组织的名称、住所等信息……”正因为女子的身份证为伪造，法院送达法律文书的结果为查无此人，决定了赵奶奶提供的“被告”信息虚假，同样属于没有“明确的被告”，使得法院只能驳回赵奶奶的，也就意味着赵奶奶的养老钱人间蒸发。

提示： 出借养老钱，千万不要轻信对方的身份。如果实在难以判断，最好能够让对方提供财产抵押或者质押，也可让对方提供自己所熟悉的、有偿还能力的人担保，以便一旦债权受到威胁，也“逃得了和尚，跑不了庙”，能够以对方的抵押财产偿还债务，或者向担保人主张债权。

追求高利

30万元“打水漂”

案例： 2014年6月的一天，郭大爷路过一家室时，见自己的一位老哥们儿正在喜滋滋地数着大把“红利”。在郭大爷的一再追问下，本来支支吾吾的老哥们儿，终于说出了实情：室名为娱乐场所，实则有很多人在。输者为了扳本，往往会给予高额利息借款，自己就是“从中赚了一笔”。见有如此好事，郭大爷毫不迟疑地要求老哥们儿“引荐”。次日，果然有一赌徒愿意以20%的年利率借款，郭大爷当即“奉上”了10万元。赌徒输钱后，郭大爷便再借给他，如此累计达30万元。由于赌徒并没有在约定的一周后偿付本息，郭大爷遂向法院提起了诉讼。不料，法院经审理，却驳回了郭大爷的诉讼请求。

民间借贷的诉讼状篇(7)

（一）加大对保证人的审查力度

《公司法》对“对外担保”做出了新规定，使银行具有更大的审查义务，在借款担保合同中，银行要加大对公司章程、董事会以及股东大会的决议内容的审查力度，主要可分为三种情况：

1.以2006年1月1日为界限，采用不同方法来划不同时期的债权。针对《中华人民共和国公司法》的若干适用问题，最高人民法院做出了如下规定“：公司法实施后，人民法院尚未终结的和新受理的案件，其民事行为或事件发生在公司法实施后，适用当时的法律和司法解释。”所以，2006年1月1日是一个分水岭，在此之前发生的借款担保适用就公司法对外担保的规定，在此之后发生的借款担保适用新公司法对外担保的规定。

2.审查公司章程对于发生在2006年1月1日之前接收的担保，首先要对公司的章程进行审查，看章程中有没有对担保做出限制，如章程中对担保行为是否须经股东大会或董事会决议做了明确的规定，那么公司在对待接收的担保中就要严格的按照章程的规定来执行，要么交由决策机关决议，要么直接提供担保。如果公司章程中明确规定公司对外提供担保，那么公司应当由股东会或是股东大会做出决议。其次要对股东大会或董事会的决议进行审查，如章程中对担保行为是否须经股东大会或董事会决议做出了明确规定，那就应该审查公司规定的决策机关有没有就担保事项出具决议。

（二）关于债务清收的诉讼程序问题

诉讼手段在某些情况下是最好的，但并不适用于任何情况，要根据不同的保证人、借款人采用不同清收手段和诉讼决策。应该根据这几个因素来决定是否采取诉讼：

1.债务人是否真正的愿意还款，如果债务人没有还款意愿，不管采用什么非诉讼清收手段都不管用，这时银行就要及时地诉讼清收，操作中要采取有效手段判别债务人是否有真实的还款意愿。比如说看债务人是否配合催收人员的工作，是否谎报财产等；

2.是否将展期、宽限期以及债务重组等非诉讼手段用遍了；

3.授信逾期时间的长短。通常情况下授信逾期时间的长短和诉讼清收的效果成反比；

4.预测债务人经营现状和未来的发展。通过分析企业的报表来预测企业未来的发展情况，根据这决定是否诉讼；

5.看有没有发生对债务人的偿债能力造成影响的重大事件。

二、银行贷款担保合同中的法律风险控制

（一）加强银行监管制度

1.规范审贷分离制度我国的银行法有明确规定“：商业银行贷款，应当实行审贷分离，实行审批制度。”所以银行应该建立一套完善的贷款管理制度，实行审贷分离和分级审批。但从目前的情况来看，信贷内控机制中还是有些环节失控，表现在没有充分的分离审贷机制，审查岗、调查岗以及检查岗之间没有形成有效制约，这样容易带来风险。所以要规范审贷分离和分级审批制度。建立一个可以向各分行发放贷款的集中放款中心，在审查完每笔贷款后再交给法律审查，法律审查完以后再交到放款中心来放款，需要注意的是放款以后要建立贷款档案管理制度，这关系将来的诉讼。最后专门派人去催收贷款，负责清收的人员最好是资产保全人员或是信贷人员，不能是审批人员。

2.提高信贷人员的法律业务和资产保全业务的知识水平银行要加强对信贷人员资产保全业务的学习和法律培训，让信贷人员学习到新的《公司法》和《物权法》对银行信贷业务的影响，使信贷人员具有更强的风险意识。要经常在从业人员中间开展职业道德教育，培养信贷人员诚实守信、公平竞争、不泄露商业机密和客户隐私的职业操守，严厉禁止发放关系贷款和不经审查发放贷款的行为。

（二）规范我国征信体系，建立信息查询制度

1.建立国家信用制度国家信用制度指的国家对所有从事经济活动以及具有刑事、民事责任能力的自然人进行信用等级鉴定，开出信用证明，并对使用方法进行规范的一种制度。国家信用制度的内容有：建立和健全法律和法规，监督和管理政府以及专业协会，教育以及研究等。延伸到银行贷款担保业务中，中国人民银行对定期公布企业和个人的诚信记录，缺乏诚信的企业和个人会加入“黑名单”。